暂缓起诉的法理基础与制度构建——兼论对犯罪的未成年人适用暂缓起诉的必要性与可行性

关键词: 暂缓起诉/起诉便宜主义/刑罚经济/法理基础/制度构建

　　内容提要: 暂缓起诉的法理基础在于程序上体现了起诉便宜主义、实体上体现了刑罚经济思想。德国、日本、荷兰都对暂缓起诉制度有严格而完备的规定。在我国，针对某些检察院试行的暂缓起诉制度，有论者提出了质疑。但从我国现行起诉制度、司法资源来看，对犯罪的未成年人适用暂缓起诉具有必要性和可行性。

　　近年来，在对未成年人和在校大学生的刑事检察活动中，暂缓起诉作为一种制度创新在我国的一些基层检察机关开始试行着，并据称取得了良好的效果。[1]那么，这项制度赖以产生和存在的基础是什么，暂缓起诉在国外的现状又是怎样，我国应否引进，以及如何引进这一制度？对这些问题的探讨，不仅具有一定的理论价值，而且具有重大的现实意义。

　　一、暂缓起诉的法理基础

　　暂缓起诉，是指检察机关及其检察官，对于触犯刑法的犯罪嫌疑人，根据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节、犯罪后的表现等情况，依法认为没有必要立即追究其刑事责任而作出的暂时不予提起公诉的制度。[2]（p222～223）从实体上看，这项制度体现了刑罚经济思想；从程序上看，这项制度是起诉便宜主义在公诉领域中的反映。

　　（一）暂缓起诉在程序上体现了起诉便宜主义

　　根据公诉机关对具体刑事案件决定是否起诉时有无自由裁量权的不同，公诉制度在理论上可分为起诉法定主义和起诉便宜主义。凡是认为有足够的证据证明确有犯罪事实，且具备起诉条件，公诉机关必须起诉的，称为起诉法定主义。如德国《刑事诉讼法》第152条第2项规定：“除法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察院负有对所有可予追究的犯罪行为进行追究的义务”。反之，凡认为有足够的证据证明确有犯罪事实，且具备起诉条件，但公诉机关斟酌各种情形，认为不需要处罚时，可以裁量决定不起诉的，称为起诉便宜主义。如日本《刑事诉讼法》第248条规定：“检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重、情节及犯罪后的情况，认为没有必要予以追诉时，可以不提起公诉”。一般来说，起诉法定主义有利于防止检察官滥用起诉权随意决定不起诉，也有利于防止检察官受到政治势力的干扰而决定不起诉。但不同犯罪情节之轻重与犯罪人的具体情况，不权衡追诉的实际社会效果，硬性要求一律起诉，则与现代刑事政策及刑事诉讼的根本目的相违背。因此，自20世纪初期，目的刑理论取代报应刑理论以后，起诉便宜主义便随之产生，并逐渐被国际社会所接受。目前，几乎所有国家起诉制度中，都赋予检察官对已构成犯罪的嫌疑人一定的起诉与否裁量权，突出表现为将在一般预防上处罚必要性甚微的轻微犯罪从刑事诉讼中取消，即所谓的“微罪不检举”，以及将原来由审判阶段确定的缓刑，前移到起诉阶段，即所谓的“缓予起诉”（注：指对犯有罪行的人，附条件不起诉。）。

　　（二）暂缓起诉在实体上体现了刑罚经济思想

　　根据现代西方国家刑事政策思想，在对付犯罪过程中，刑罚体系的安排要符合刑罚经济的要求。为防止自由刑的适用带来不必要的损害，应尽量采用非剥夺自由的制裁方法，因而，需要提倡非犯罪化、非刑罚化，讲究刑期无刑与刑罚经济。在这样的刑事政策思想指导下，西方各国纷纷采取措施，改变传统自由刑在刑罚体系中的地位。其中，最为引人注目的：一是在审前阶段设下种种关卡，控制自由刑适用之源。如德国在1975年进行的一项改革中排除了违警罪的刑事犯罪性质，把违警罪只视为一般的对法规的违反，处以行政罚款；（注：此为立法关卡，即通过立法手段规定不运用刑罚去处理一些犯罪行为，而用其他制裁（如行政的或民事的）措施。）荷兰法律明确赋予公共检察官可以根据“公共利益”的需要，采用延缓起诉的办法控制起诉范围；（注：此为程序关卡，即采用简化程序或起诉便宜主义的诉讼解决办法，包括检察机关对于轻微的刑事案件，经过一定程序，在一定条件下，规定一定的遵守义务，就可以在起诉之前结束案件。）在法国，刑事犯罪被分为重罪、轻罪和违警罪，对因违警罪而产生的公诉，可以支付一笔定额罚金而使刑罚消失，而不再经历正式的审判程序。（注：此为审判关卡，即对一些应当进行法庭审判的案件采取比普通审判程序更为简便的方式进行审理的一种审前分流措施。）二是通过刑种与刑制的选择，限制或替代自由刑的适用。如在日本，随着过失犯及行政犯的增加，罚金被广泛使用，并成为刑罚体系中最为常用的一种。根据日本1995年版的《犯罪白皮书》，1994年度被判确定有罪的犯人约为114万人，其中被判处罚金（包括罚款者）的为107万2千人，占判决确定者总数的95%.在刑制的选择方面，二战以后，西方各国再次出现扩大适用缓刑的趋势，主要表现在：其一，适用缓刑的比率日益增长。如德国1969年全部判处徒刑的案件中，宣告缓刑的占34%，1979年就上升为50%；其二，放宽适用缓刑条件。如日本战后修改刑法时将宣告2年以下自由刑才能缓刑的条件放宽到3年以下；其三，增加缓刑的形式。出现了一种“混合制”或称“准缓刑”的缓刑形式。即将缓刑与短期自由刑结合起来运用，具体做法是刑罚宣告后，受刑人必须执行一段短期自由刑，然后再缓刑。还有一种“类缓刑”的缓刑形式。[3]（p404～405）即前文提到的将原来由审判阶段确定的缓刑，前移到起诉阶段，具体做法是对犯有罪行的人附条件不起诉。

　　二、暂缓起诉在国外的现状

　　目前，世界上实行暂缓起诉制度比较典型的有三个国家：德国、日本和荷兰。

　　（一）德国的暂缓起诉制度

　　德国《刑事诉讼法》153条a规定了暂时不予起诉，在我国又称为附条件不起诉。它是指经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被指控人：（1）作出一定给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或者国库缴纳一笔款额；（3）作出其他公益给付，或者（4）承担一定数额的赡养义务。以这些要求，责令适合消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此相称为限。还规定履行上述责任和要求的期限，被告人如果在期限内不履行要求和责令的，不退还已经履行部分，并要作为轻罪予以追究。[4]（p66）

　　在德国，检察机关基于公共利益的考虑，对于轻罪案件享有一定的起诉与否的裁量权，即暂缓起诉权。但同时必须符合以下条件：其一，罪质条件。被指控人所犯罪行为轻罪。德国根据因犯罪而被科处的刑罚的严重程度将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪，暂缓起诉只适用于轻微犯罪，对重罪和违警罪不予适用；其二，实质条件。必须是基于公共利益的考虑。所谓“基于公共利益的考虑”就是看对被告人是否有必要追究刑事责任，公众是否有兴趣对被告人起诉。其三，程序条件。必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。其四，必须履行一定的要求和责令。

　　虽然暂缓起诉在德国国内有很大的争议，但从有效追究犯罪、合理配置资源以及从公益的角度出发，这一制度最终在立法上得到确认，并在实践中发挥着重要作用，据有关资料统计，1981年至1997年，在德国，提起公诉的案件所占比率一直较低，最高的起诉率为19%，最低时仅为12.3%，绝大多数案件由检察机关采取其他方式包括不起诉、撤销案件等处理。而在不起诉案件中，根据153条a作出的不起诉案件始终占案件总数的5.6%-6.2%.[4]（p272）

　　暂缓起诉的法律后果是，被指控人如果在期限内履行了法定要求和责令，所犯之罪就不再追究；如果在期限内不履行要求和责令的，不退还已经履行部分，并要作为轻罪予以追究。

　　（二）日本的暂缓起诉制度

　　日本《刑事诉讼法》第248条规定：“检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重、情节及犯罪后的情况，认为没有必要予以追诉时，可以不提起公诉”。

　　暂缓起诉一般由检察机关根据法律规定和自由裁量权的原则精神确定，具体而言，其范围的确定必须遵循以下原则：一是凶恶犯不适用暂缓起诉；二是暂缓起诉必须有利于犯罪预防；三是暂缓起诉要与刑事政策和检察官的司法裁量相统一。[2]（p223）

　　暂缓起诉的适用范围主要包括：触犯刑法的轻微的少年或老年的被嫌疑人；犯罪情节显著轻微的偶犯嫌疑人；对犯罪后果采取了弥补或悔改措施的嫌疑人；适用暂缓起诉更有利于使之改恶从善，复归社会的犯罪嫌疑人。暂缓起诉原则上不适用于杀人、强奸、放火、投毒等严重危害社会的凶恶犯罪案件。[2]（p223～224）

　　为了确保暂缓起诉的质量，日本检察机关依照刑诉法第248条，拟定了三类考虑是否作出暂缓起诉决定的因素：其一是犯罪行为人的因素。包括：犯人性格，如犯罪性质、平时行为、有无前科或不良习惯等；犯罪行为人的年龄，是老年还是少年、是否未婚女子或学生等；犯罪行为人的环境，如家庭情况、生活环境、交友关系、有无双亲或其他监护人、有无固定居所等。二是犯罪的因素。包括：犯罪的轻重，如法定刑的轻重、有无加重减轻的法律规定、被害程度等；犯罪的情节、情况，如犯罪动机、原因、方法、手段，社会对该犯罪的关注程度，犯罪对社会的影响，暂缓起诉后是否会形成模仿同类犯罪的导向等。三是犯罪后的因素。包括：有关行为，如犯人有无反省举动、谢罪和回归社会的努力，有无逃亡或毁灭、隐藏证据的行动，有无实行保护观察的监督及保护的可能；对被害人的行为，如有无赔偿被害人损失、争取被害人谅解的举措，有无被害人提出的减免其刑事责任的要求等；其他变化，如社会形势变化，犯罪后经过数年后才追诉时的刑法和刑罚的变更等。[2]（p224）

　　对于暂缓起诉的适用，日本学者及从事司法实务的专家认为，由检察官行使裁量权而作出不起诉处分与起诉到法院判处缓刑相比，在保障人权和控制犯罪方面更能发挥较好的作用。1980年被检察官裁量不起诉的人员在3年内的重新犯罪率为11.5%，而同期被判处缓刑及刑满释放人员的重新犯罪率分别为21.5%和57.2%.因此，由检察官裁量而作出的不起诉在日本刑事诉讼实务中被广泛运用。近几年，暂缓起诉占全部不起诉案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右。1994年，日本检察厅共办理案件2126988件，其中不起诉案件为658163件，占全部案件的30.9%；暂缓起诉案件621463件，占全部案件的29.2%，占全部不起诉案件的94.4%.[5]

　　在日本，根据法律规定，对被作出暂缓起诉的犯罪嫌疑人，要视其情况分别给予训诫，提交保护观察等处分。如果被暂缓起诉的犯罪嫌疑人不服训诫或保护观察，不愿回归社会，检察机关可在有效追诉犯罪的期间内，随时提起正式的公诉。对不需要保护观察的被暂缓起诉的犯罪嫌疑人，要予以释放。

　　（三）荷兰的暂缓起诉制度

　　在荷兰，公共检察官被赋予很大权利，具体表现：公共检察官可以根据“公共利益”的需要，采用暂缓起诉的办法控制起诉范围，其中，在有的情况下附加一定条件，在有的情况下则不附加条件。如果附加条件，条件内容与缓刑条件相类似。在荷兰，暂缓起诉的方法使用得很频繁。据统计，1968年，荷兰19个地区法院辖区内三万个案件被用此种办法处理过，其中有27500件不附条件。[3]（p395）

　　三、我国引进暂缓起诉的必要性与可行性

　　当前我国的一些基层检察院正在审查起诉部门试行暂缓起诉制度。根据某人民检察院《关于对犯罪的未成年人实行暂缓起诉制度的规定》，缓诉制度包括以下几个方面的内容：对象是未成年人；实体条件有：（1）犯罪情节较轻，可能被判处3年以下有期徒刑；（2）具备较好的帮教条件；（3）在确定的3至12个月的考察期间未犯新罪；程序条件是：（1）涉嫌犯罪的未成年人写出保证书；（2）家长出具担保书，并与检察机关签订帮教协议书；（3）通过检察长审批决定是否暂缓起诉；（4）办理取保候审手续；（5）定期帮教与考察；结果有两种：未犯新罪就作出不起诉决定或又犯罪而移送起诉。[6]

　　针对上述制度创新，有论者提出质疑，认为暂缓起诉从教育、感化、挽救未成年人的愿望出发，基于非刑罚化的考虑，作出制度设计，其总体方向是值得肯定的，同时也存在自身的一些优势，如给予未成年人更多改过的机会，减少未成年人犯罪污点以利于其更好地走向社会，符合诉讼经济的要求等。但是，其一，任何一个制度的设计特别是付诸实施首先必须考虑其是否符合立法精神，是否具有法律依据，如果离开立法或超越立法，再好的制度在实施中也是对法律的违背，是对法律权威的破坏。暂缓起诉在中国现阶段的实施缺乏法律依据；其二，暂缓起诉制度是否真正有利于未成年人改过自新值得怀疑；其三，暂缓起诉制度在效率上的优势会基于社会公众对安全的迫切需要而让渡予秩序和公正的价值要求；其四，暂缓起诉制度在减少未成年犯罪污点上的优势可以通过其他途径来完善。[7]

　　上述对暂缓起诉制度的质疑虽有一定的道理，但不合中国检察改革，尤其是未成年人公诉改革的现实需要。我们认为，对犯罪的未成年人，引进暂缓起诉制度既具有必要性，又具有可行性。

　　（一）引进暂缓起诉制度的必要性

　　1.现行起诉制度的缺陷要求引进暂缓起诉制度

　　近年来，已满十四周岁未满十八周岁的未成年人犯罪一直呈上升趋势。据某区检察院统计，该院受理的未成年人犯罪案件，1999年为232件251人，2000年为249件274人，2001年为298件360人。这些未成年犯绝大部分是初犯或偶犯，犯罪后有程度不同的悔罪表现。对这些人的处理，由于他们不具备刑法规定的“不需要判处刑罚或者免除刑罚”的情节，所以检察机关不能作出相对不起诉决定，只得依法提起公诉。而法院也只有依法对其处以轻刑。长期的司法实践证明，这种做法弊端甚多：一是给未成年人留下犯罪污点，不利于其回归社会。在中国现行刑法中，“犯罪”是一个极具道义评价性的概念。法院经过司法裁判对一个公民定罪，意味着国家对一个人打上犯罪的烙印，贴上犯罪的标签。无论是否导致刑罚的科处，或者通过程序和实体如何淡化，“犯罪评价”都足以使一个人的名誉和前途受到一系列的负面影响，即使行为人后来完全回归社会，不再实施任何违法行为，这一“刑事污点”也不会随之消失；二是一些未成年犯在管教期间被“交叉感染”，刑满释放后重新犯罪。尽管我国对未成年犯的教育改造工作总的来说是成功的，绝大多数未成年犯经过教育改造能够成为自食其力的新人。但由于种种原因，未成年犯的教育改造工作还有许多不尽人意的地方，一些轻刑犯，在管教期间被“交叉感染”，进去是“单面手”，刑满释放后却成为“多面手”。在很多地区，这些人员的重新犯罪率呈逐年升高之势。三是不利于贯彻“教育、感化、挽救”的方针。一些轻刑犯及其亲属虽然知道触犯刑律，国法难容，但总感到司法机关太严厉，认为应该给初次犯罪的人，特别是给未成年犯以重新做人的机会。有这种想法的轻刑犯投入管教场所后，容易产生破罐子破摔的思想，他们的亲属也容易产生逆反心理，或因生活、工作、学习受到影响后对司法机关乃至具体办案人员产生怨恨情绪；四是增加狱政部门的工作负担和劳动人事部门的工作难度。当前绝大部分羁押场所和狱政部门人满为患。在这种情况下，将轻刑犯投入管教所，既使狱政部门不堪负荷，又无法保障教育改造的质量。同时，未成年犯一旦投入管教所，原所在学校即将其除名。尽管党和政府一再强调要做好刑满释放人员的就业安置工作，但在当前劳动力过剩，就业难的情况下，安置这些人员确实困难，有的地方实际上无法进行这项工作。[8]（p32～33）上述种种弊端，如在现行体制不变的情况下解决起来相当困难。如果实行暂缓起诉制度，对那些犯罪情节较轻，悔罪态度较好，依法只能或可能判处三年以下有期徒刑的人由检察机关作出暂缓起诉的决定，给予一定的考验期限，让其在检察机关的检查、单位的管教、亲属的帮助和群众的监督下，进行自我改造，考验期满后，表现好的，不再起诉；否则，再行起诉。这样做不仅可弥补不起诉制度处理这类案件存在的明显不足之处，使检察机关更好、更有效地依法行使公诉权；而且可避免这些偶然犯罪的轻刑犯在管教期间受到累犯、再犯、教唆犯的影响，染上新的恶习；大大减轻狱政部门的工作负担，缓解就业困难；避免轻刑犯及其亲属的抵触和怨恨情绪，增强社会合力。[8]（p33）

　　2.现行司法资源的匮乏要求引进暂缓起诉制度

　　随着犯罪数量的日益攀升以及刑事诉讼程序的日趋复杂化，刑事司法资源越来越呈现一种稀缺状态。在这种状态下，如果不顾刑事案件的复杂多样性而盲目地对每一案件都投入等量的司法资源，只会造成两种后果：一是使那些简单的案件毫无必要地经历了复杂的诉讼程序，造成诉讼资源的浪费；二是那些复杂的案件由于投入的司法资源相对不足而难以得到符合公平、正义要求的处理。退一步讲，即使不要求对每一案件都投入等量的司法资源，在司法资源，尤其是审判资源极为稀缺的今天，要求每一案件都经历每个诉讼阶段（侦查、起诉、审判），也会使整个刑事司法系统（尤其是审判系统）不堪重负。[9]（p61）鉴于此，现代西方各国无不在侦查、起诉、审判阶段建立系统的程序分流机制，以节约司法资源，提高诉讼效率。如，在侦查阶段，英国实行警察警告制度，由警察对一些已经构成犯罪的人作出警示，明确告知依法可以对其提起公诉，但考虑到种种情况，在目前暂时不对其进行追诉；日本实行微罪处分制度，警察根据检察官的一般指示，对部分轻微的犯罪案件不移送检察官，而直接予以分流；在起诉阶段，美国的检察官拥有几乎不受限制的不起诉决定权，面对众多的犯罪嫌疑人可以决定只起诉其中某些人，也可以在掌握某犯罪嫌疑人多项罪行时决定只起诉其中某个罪行；日本在起诉政策上实行法定主义与便宜主义相结合，“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不起诉。”在司法实践中，检察官通过不起诉的决定将相当一部分案件分流到刑事程序之外。仅以1993年为例，检察官不起诉的案件约占全部案件的29%，其中狭义的不起诉处分占5.8%，酌定不起诉处分占94.2%；[9]（p65）在审判阶段，对于那些情节简单或被追诉者作有罪答辩的案件，采取比通常的诉讼程序更为简便的处理方式更是各国的通行做法（如美国的辩诉交易制度、德国的处罚令程序、日本的略式程序）。

　　我国刑事诉讼立法及相关司法解释的若干规定虽然在一定程度上反映了诉讼分流的思想，但是由于“有罪必究”、“有罪必罚”的刑法观念根深蒂固，因而刑事程序许多制度的构建都没有体现分流制度的基本要求，有些制度的规定甚至直接与诉讼分流的基本要求相悖。主要体现在：在侦查阶段，侦查机关无权对微罪案件和证据不足的案件进行分流，劳动教养虽具有一定的分流功能，但却不符合审前分流制度的基本精神；在起诉阶段，对相对不起诉在实体要件上要求过于严格，对存疑不起诉在程序要件要求过于严格，同时，检察机关在作出不起诉决定时往往要面临巨大的社会压力；在审判阶段，简易程序的立法确认和被告人认罪案件简化审的司法认可，虽具有一定的程序分流功能，但改变不了行为人的“刑事污点”，去不了行为人的“犯罪标签”。暂缓起诉制度在审前阶段就将那些轻微的刑事案件尽可能地予以分流，一方面可以缓解司法机关的压力，使其集中精力处理严重刑事案件；一方面可以减少未成年犯的“刑事污点”，有利于未成年人回归社会。

　　3.暂缓起诉制度的实施有利于贯彻“教育、感化、挽救”未成年犯的工作方针

　　二次世界大战后，世界各国逐渐认识到，减少和控制犯罪的首要问题不在于惩罚犯罪，而在于预防和改造犯罪，尤其是对于生理、心理均处于发育阶段的青少年罪犯来说更是如此。为此，世界各国无不结合本国国情，在充分考虑未成年人心理、生理特征的基础上，对本国的刑事政策予以调整。尽管各国对未成年人犯罪所采取的具体措施不尽相同，但总的原则都是对未成年犯罪人采取一系列特殊的保护政策，在处理上有别于成年犯罪人（如尽量采用非刑罚处理方法；刑罚从宽；采用不定期刑；不记前科）。我们党和政府历来重视未成年人的健康成长，在1981年召开的第八次全国劳改工作会议《纪要》中专门针对青少年罪犯提出了“三个像”和“六个字”的方针，即“……对青少年罪犯要像父母对待患了传染病的孩子、医生对待病人、老师对待犯了错误的学生那样，做耐心细致的教育、感化、挽救工作……”。1991年通过的《未成年人保护法》专章规定了对未成年人的“司法保护”，并明文规定“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅”的原则。刑法、刑事诉讼法更是将“六个字”方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则贯彻其中，分别从实体和程序上规定了有别于成年犯的处理措施。但与国外相比，应当承认，我们还没有充分体现对未成年犯的保护性处置原则。除了立法差距外（如没有规定前科消灭制度，没有规定不定期刑），在司法实践中我们对未成年犯作不起诉处理的数量极少，而判处监禁刑的比例较高。据有关资料显示：在德国，只有4%的少年犯被判处监禁刑，日本的比例更低，只有1%；而我国只有20%的少年犯没有被判处监禁刑。[10]

　　在现行刑法、刑诉法不变的前提下，对未成年人无论是适用前科消灭制度、或者是不定期刑，还是扩大不起诉范围都缺乏法律依据，而起诉到法院又与未成年人保护政策不符，因此，必须在法律规定范围内，对现行的起诉制度作适当的调整，即对那些起诉偏重、不起诉无据或者偏轻的未成年犯罪案件，暂时不提起公诉。这种介乎“起诉”与“不起诉”之间的中间措施，把起诉与否的决定权交予未成年犯本人，有利于调动未成年犯自我改造的积极性，加速失足的未成年人复归社会的进程。

　　（二）引进暂缓起诉制度的可行性

　　1.我国现行刑事立法的规定为暂缓起诉制度的施行提供了法律依据

　　暂缓起诉否定论者的理由之一是：司法实践中任何活动都必须以遵守法律为前提，否则，再良好的愿望也会适得其反。从法制的基本要求看，任何局部性的“试验”都是不能被允许，即使这种试验的主观倾向应该得到充分肯定。而暂缓起诉恰恰是没有依据的“违法试验”。[6]（p89）

　　那么，暂缓起诉是否是对法律规则的背反，是否为没有依据的“违法试验”。答案应当是否定的。

　　从程序上看，虽然，我国传统上属于大陆法系国家，在起诉问题上持起诉法定主义的基本立场。但是，基于刑事政策的需要，1979年刑诉法赋予检察机关在起诉问题上一定的裁量权，即免予起诉的权力。修正后的刑诉法虽然废止了免予起诉制度，但基于对该项制度积极意义的认识，顺应大陆法系国家认同起诉便宜主义的趋势，把免予起诉的内容纳入了不起诉的范围。《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这一规定赋予检察机关相当程度的自由裁量权，为暂缓起诉制度的施行留下了“法律空间”。修正后的刑诉法规定了三种不起诉类型，即法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉。暂缓起诉作为附条件的不起诉，虽然不能在法定不起诉或者存疑不起诉中寻找立论依据，但却符合酌定不起诉的精神实质，从某种意义上说，暂缓起诉是对体现起诉便宜主义精神的酌定不起诉的灵活运用和适度调整。故在西方，暂缓起诉又有侦查、检察中的“便宜主义”之称。

　　从实体上看，我国现行《刑法》第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”此处规定的虽然是缓予执行制度，但其所体现的“将罪行较轻的罪犯放在社会上教育改造”的思想同样可以作为暂缓起诉制度的立论依据。

　　从另一方面讲，固然任何一项改革都应当在合法的限度内进行，不能离开法律搞“试验田”，突破法律，搞“制度创新”。问题在于，如何认识制度创新与突破法律的关系。在法律没有禁止的情况下，对某项制度作适当的调整，使其与时俱进，适合现实需要，是否就是对法律规定的背反？如果这种观点能够成立的话，那么当前正在进行或者已经付诸实施的诸多改革措施：如证据开示、主诉检察官办案责任制、被告人认罪案件简化审等，从一开始就是没有依据的“违法试验”。

　　2.我国现行宽严相济、轻轻重重的刑事政策为暂缓起诉制度的施行提供了政策依据

　　暂缓起诉否定论者的理由之二是：我国当前未成年人犯罪日趋严重，过于主张非刑罚化会加剧未成年人犯罪的势头，不利于遏止犯罪。同时由于整个犯罪形势的严峻，使得社会公众对社会生活安全的呼声更高，对犯罪的报应的理念更加强烈，非刑罚化的处理容易引起公众对司法的不满。[6]（p89）

　　上述质疑涉及三个问题：其一，如何看待未成年人犯罪趋重现象，这种现象与非刑罚化措施是否有内在联系；其二，当前社会公众是如何看待刑罚的，太严厉，还是太宽容；其三，我国现行刑事政策的主流是什么，走向如何。

　　首先，应当承认，我国未成年人犯罪形势确实非常严峻，从犯罪总量看，近两年被逮捕的未成年人分别为：46854人；47718人；从犯罪主体看，趋向低龄化；从犯罪类型看，新型犯罪增多，严重暴力犯罪突出；从犯罪形态看，团伙犯罪现象严重，并出现一些带有黑社会性质的犯罪组织。但导致未成年人犯罪趋重的原因是复杂多样的，其中，既有个体方面的原因，也有家庭、学校和社会方面的原因，而未成年人犯罪的有效预防，也应当建立起家庭、学校、社会等多道防线。质言之，未成年人犯罪趋重与非刑罚化措施的适用没有内在的联系，未成年人犯罪的预防仅仅依靠刑罚无法助效。那种认为非刑罚化措施的适用会加剧未成年人犯罪的势头，不利于遏止犯罪的观点是不能成立的。

　　其次，历史发展到今天，传统的报应理念已经让位于报应与预防相统一的综合理念。而当前社会公众对司法的不满不在于对犯罪分子、尤其是未成年犯的宽容，而在于司法不公、刑罚苛厉、刑事效率低下以及“犯罪黑数”的大量存在。面对犯罪的严峻形势，尽管社会公众对安全、秩序的呼声甚高，但在罪犯、特别是未成年犯的处理问题上，较之以往，大多能够表现出理性和宽容，除非罪犯十恶不赦。

　　再次，从刑事政策的主流来看，我国当前推行的是宽严相济的刑事政策，这一政策的主要内容是：对待犯罪分子的处理，该严的一定要严，该宽的一定要宽。对于轻微犯罪、偶尔犯罪的，能不判刑的就不要判刑，可送去劳动教养或作其它处理。对于判处三年以下有期徒刑而又具备法律规定判缓刑条件的犯罪分子，在基层工作较强的地方可以适当多一些缓刑，放在社会上监督改造。而我国刑事政策的走向是：轻轻重重，以轻为主。“轻轻”就是对轻微犯罪的处理比以往更轻，即轻者更轻：“重重”就是对严重犯罪的处理比以往更重，即重者更重。这种宽严相济、轻轻重重的刑事政策为暂缓起诉制度的施行提供了政策依据。

　　3.我国缓刑制度运行的良好效果和对未成年人、在校大学生非刑事化处理的成功做法为暂缓起诉制度的施行提供了实践基础

　　暂缓起诉否定论者的理由之三是：刑事诉讼应当遵循快速、及时原则，使被追诉人尽早地从诉讼程序中解脱出来。而暂缓起诉对原本符合不起诉条件的在能够立即作出决定时，仍然要给予考验期，人为地增加了未成年人害怕追诉的心理负担，不利于未成年人尽快从诉讼中解脱出来，及时回到正常的生活轨道。[6]（p89）

　　上述观点实际上是对暂缓起诉的误解，暂缓起诉本质上是对原本符合起诉条件，而非符合不起诉条件的人所作的一种处理决定。设立这种制度的初衷就是贯彻快速、及时的诉讼原则，将被追诉之人尽早地从诉讼程序中解脱出来。暂缓起诉在功能上与暂缓执行有异曲同工之妙，在政策上属非刑事比处理方式的一种。而我国缓刑制度运行的良好效果和对未成年人、在校大学生非刑事化处理的成功做法为这一制度的施行提供了实践基础。

　　从历史发展来看，缓刑制度从创立至今主要有三种类型：即缓起诉、缓宣告、缓执行。我国现行立法规定的是缓执行。从其运作效果来看，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑期间绝大多数能够遵守监管规定，重新犯罪的情况极为罕见。据对562人的缓刑调查，在缓刑期限内重新犯罪的只有6人，只占缓刑适用数的1.07%.这一数字说明当前缓刑适用与考察已取得了较好的社会效果。[11]今后可在进一步扩大其适用范围，增加其适用比例的基础上，充实缓刑适用的形式，如引进缓起诉、缓宣告，从而使得我国的缓刑制度在强调人权保护和刑罚个别化理念的支配下，发挥更为积极的社会效果。

　　对未成年犯实行非刑罚化处理是国际社会行刑的趋势，尽管在我国现有法律规定下，尚缺乏非刑事化处理的方法和途径，但出于对涉嫌犯罪的未成年人、在校大学生这一特殊群体的司法保护，在实践中，检察机关积极探求对未成年人、在校大学生从轻处理的有效措施。据统计，2002年我院共受理公安机关移送审查起诉的未成年人和在校大学生犯罪案件288件360人。这些案件的基本特点是：均已构成犯罪，但犯罪情节轻微。如果对其简单地定罪量刑，必然造成社会资源的极大浪费，并增加社会的不稳定因素。因此，在与学校达成共识、征询被害人意见以及与公安协调配合的基础上，我院对其中不符合不起诉条件，但情节轻微的案件，采取了退回公安机关作撤案处理的方法。实践证明，受这种处理的未成年人、在校大学生大多能够悔过自新。但由于“退处”毕竟是有违反“正当程序”之嫌的法外措施，故有将其纳入法治化轨道之必要。而法治化的途径之一就是对该类人员作“暂缓起诉”处理，如此，既可收“退处”所具有的非刑事化处理之功效，又可避免“退处”所面临的“正当程序”之危机。

　　四、暂缓起诉的制度设计

　　暂缓起诉的制度设计主要涉及以下问题：即如何科学地确定暂缓起诉的适用对象；如何合理地设立暂缓起诉的适用条件；如何有效地制约检察机关的暂缓起诉决定权；如何切实地保证暂缓起诉的适用效果。

　　（一）关于适用对象问题

　　主要解决何种行为主体，何种性质案件，可以适用暂缓起诉。

　　在行为主体方面，目前有三种观点，第一种观点认为，暂缓起诉应只适用于未成年嫌疑人，对其他行为主体不得适用；[12]第二种观点认为，暂缓起诉不仅可适用于未成年嫌疑人，还可适用于老年嫌疑人以及偶犯嫌疑人；[2]（p223）第三种观点认为，凡依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制及免予刑事处分的犯罪嫌疑人，均可适用暂缓起诉。[13]我们认为，作为一种制度设计，暂缓起诉的适用本应无行为主体方面的严格限制，因为这有违刑法面前人人平等原则，但考虑到我国刑事立法和刑事司法的现状，其适用对象目前以未成年嫌疑人为宜。待条件成熟后，再推广适用于其他行为主体。

　　在案件性质方面，分歧在于故意犯罪可否适用暂缓起诉。一种观点认为，暂缓起诉的适用应限于过失犯罪，故意犯罪不得适用之；另一种观点认为，暂缓起诉既可适用于过失犯罪，也可适用于故意犯罪。我们认为，暂缓起诉的适用不应有故意犯罪与过失犯罪之分。如果将暂缓起诉的案件性质限定为过失犯罪，其适用面未免过于狭窄，不符合设立这项制度所追求的尽最大可能“教育、感化、挽救”未成年人之初衷，也收不到暂缓起诉所具有的诉讼分流之效果。当然，对于杀人、强奸、抢劫、放火、爆炸、投毒等严重危害社会的凶恶犯罪，以及惯犯、累犯、共同犯罪中的主犯等不适用暂缓起诉。

　　（二）关于适用条件问题

　　凡是要作出暂缓起诉决定的，必须具备一定的实体条件，遵循一定的程序条件。

　　实体条件包括：（1）犯罪情节轻微；（2）犯罪后有悔改表现，不致再继续危害社会；（3）嫌疑人系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯；（4）具备较好的帮教条件。程序条件包括：（1）案件的犯罪事实清楚，证据确实充分；（2）不具有不予起诉的法定条件；（3）涉嫌犯罪的未成年人写出保证书；（4）家长出具担保书，并与检察机关签订帮教协议书；（5）由检察长或者检察委员会决定是否暂缓起诉；（6）办理取保候审手续；（7）规定1个月到1年不等的考验期；（8）定期帮教、考察、报告与回访。

　　（三）关于制约机制问题

　　为了防止检察机关滥用暂缓起诉决定权，维护诉讼参与人的合法权益，必须在程序上建立一定的制约机制。包括：

　　1.被告人的制约。凡是要作暂缓起诉处理的案件，在作出决定之前，必须征得被告人的同意，有辩护律师的情况下，还要征求辩护律师的意见；被告人如果不服暂缓起诉决定，有权在法定期限内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，并将复查结果告知申诉人。被告人坚决要求起诉到人民法院的，只要符合起诉条件的，人民检察院就应当向人民法院提起公诉，而不再作暂缓起诉处理。

　　2.被害人的制约。对于有被害人的案件，决定暂缓起诉的，人民检察院应当将暂缓起诉决定书送达被害人，被害人如果不服，有权在法定期限内向上一级人民检察院申诉，对复查结果仍不服时，可以自诉人的身份将案件起诉到人民法院。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。

　　3.公安机关的制约。对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定暂缓起诉的，应当将暂缓起诉决定书送达公安机关。公安机关认为暂缓起诉决定不当的，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。

　　（四）关于法律后果问题

　　暂缓起诉人员在考验期满后，只要没有发现有严重违法行为或再犯新罪，应立即撤销暂缓起诉决定，公开宣布对其所犯罪行不再起诉；在考验期限内，如果严重违反有关缓诉的监督管理规定，应当撤销缓诉决定，提起公诉；如果再犯新罪或发现有漏罪的，应将新罪、旧罪一并起诉到法院，提请审判机关按数罪并罚原则处理。原考验期不得折抵刑期。

　　注释:

　　[1]　尹祖光，曾为民.破例缓诉：“迷途羔羊”步入大学殿堂[J].民主与法制，2003（06）:56.

　　[2]　杨诚，单民.中外刑事公诉制度[M].北京：法律出版社，2000.

　　[3]　甘雨沛等.犯罪与刑罚新论[M].北京：北京大学出版社，1991.404～405.

　　[4]　陈光中，［德］汉斯－约格?阿尔布莱希特.中德不起诉制度比较研究[M].北京：中国检察出版社，2002.66.

　　[5]　宋英辉.日本刑事诉讼的新发展[A].诉讼法论丛（第一卷）[C].北京：法律出版社，1998.159.

　　[6]　刘桃荣.对暂缓起诉制度的质疑[J].中国刑事法杂志，2001，（03）.

　　[7]　刘桃荣.对暂缓起诉制度的质疑[J].中国刑事法杂志，2001，（03）;

　　沈春梅.暂缓不起诉不宜推行[J].人民检察，2003，（04）:51.

　　[8]　张年庚.关于“暂缓起诉”制度的思考[J].现代法学，1991，（02）.

　　[9]　翁怡洁.论公诉案件的诉讼分流[J].国家检察官学院学报，2002，（05）.

　　[10]　未成年人犯罪刑事政策课题组.未成年人犯罪刑事政策研究[J].人民检察，2003，（02）.

　　[11]　应建廷.缓刑实践的调查与思考[J].中国刑事法杂志，2000，（05）:25.

　　[12]　章建新.在未成年人刑事检察中试行暂缓起诉的思考[J].上海政法管理干部学院学报，2000，（05）:91.

　　[13]　洪道德.改“免予起诉”为“暂缓起诉”[J].法学研究，1989，（02）:83.（中国人民大学法学院·黄京平  北京市海淀区人民检察院·刘中发 张枚）

　　出处:《国家检察官学院学报》（京）2003年05期