公司法中董事竞业规则的解释与完善

现行公司法关于董事竞业规则的规定相较旧公司法有明显的变化，参酌大陆法系国家对董事竞业规范的理解，配合公司法修正前后立法规制重点的变化来解释，将有利于规范内容的明晰。同时，借鉴发达国家的经验，归纳我国公司法中董事竞业规则的适用场合，有助于该规则在司法实践中的正确适用。

  　　一、条文层面的解释：现行公司法与旧公司法之对比

  　　公司法第一百四十九条第（五）项规定了董事竞业规则：未经股东会或股东大会同意，董事不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。违反该规定所得的收入应当归公司所有。第七十条规定了国有独资公司董事竞业规则：未经国有资产监督管理机构同意，不得在其它有限责任公司、股份有限公司或者其它经济组织兼职。该两条规定分别来源于旧公司法第六十一条第一款和第七十条，但有明显的变化，主要表现在：其一，在普通公司中，将原先对董事竞业的刚性禁止转变为适度允许，只要经过股东大会或股东会同意。其二，在普通公司中，将原先条文中的“营业”一语替换成了“业务”，这种替换体现了立法者规范重点的转换。其三，在国有独资公司中，将不得担任其它公司负责人改为不得兼职。对现行规则，需要作以下几方面的解释：

  　　1.关于“同类”。对同类的解释目前大多已突破了章程记载的范围。日本学者认为，“同类”包括公司实际经营的事业，还包括公司已经决定投资并着手准备的事业和暂时休止的事业。另外，营业目的为销售时，销售行为和购买原材料的行为也包括在内，而即使公司章程有明确记载，但如公司完全不准备进行以及完全废止的营业，并不属于公司的营业。各国的经验反映出了“同类”所包括的范围比较广，判断同类与否的核心在于董事经营的事业是否与公司存在竞争关系，如果构成竞争，就属于同类的范畴。除此之外，在同类之外的业务，董事则可以自由地从事（包括兼职）。笔者认为，公司法将普通公司的董事的竞业范围限于同类是合适的，这样有利于具有经营管理才能的董事更广泛地参与市场活动，从而增强企业盈利能力和经济效率。

  　　但是在国有独资公司中，董事不仅不能经营同类业务，而且不能在不同类的公司中兼职，这比旧公司法禁止国有独资公司董事担任其它组织负责人更加严格。这种规定是有必要的，这体现了对国有资产的特殊保护，防止董事违反勤勉义务和忠实义务而使国家财产受到损害。

  　　2.关于“经营”。经营在具体意义上是指参与作出经营决策并执行事务的行为；而在抽象意义上则是指能够在一定程度上影响营业的某种地位或行为。这里的经营应作具体意义上的理解（如在独资和合伙企业中担任执行人，在公司中担任董事），理由是比较法上均没有将在其它公司担任股东（除非无限责任股东）的行为视为竞业，即均未采取抽象意义的理解，所以我国的规范在价值上宜与其保持一致。同时在国有独资公司的场合，这里的兼职应当理解为是在其它商事组织中“从事具体的经营”，而不能泛化为“兼差”，如果国有独资公司的董事在另一公司中担任临时的劳务人员，这种情况应当不属于第七十条中所规范的“兼职”。

  　　3.关于“经过股东会或者股东大会的同意”。旧公司法对董事的竞业行为完全禁止。实际上，董事竞业主要影响到的是公司自身的利益，董事的某项竞业行为，如果公司予以同意的话，法律应当允许。关键问题在于：（1）同意之方式。日本有学者认为可以是概括性地批准。笔者认为，概括性地同意导致公司承担过大的风险，应当采取个别同意的方式。（2）同意之机关。日、韩等国规定由董事会同意，德国规定由监事会同意，我国台湾地区规定由股东（大）会同意。笔者认为，由董事会同意比较妥当，理由是：其一，由于采取个别同意的方式，所以需要公司批准的事项的频率必定较高，从效率角度考虑，只有董事会能够承担相对繁复的义务。其二，董事会相对于股东会和监事会，更能够维护公司的整体利益，所以由董事会就此作出全面的判断是更好的选择。（3）同意的时间。有学者认为，公司机关的同意应当是事先同意，因为事后追认带来的是责任免除一样的效果，而责任之免除应当适用更加严格的规则。笔者认为，这种观点值得赞同，因为事先同意，公司失去的只是归入权，而事后同意，相当于公司对既定结果的全部接受，所以失去的不仅是归入权，而且是损害赔偿请求权。为了维护公司利益，损害赔偿请求权的放弃应当适用更严格的规则。所以，在董事竞业的场合，公司的同意之立法目的仅是使公司放弃归入权，而损害赔偿请求权并不消灭，故这种同意只能是事前的同意。

  　　4.“营业”与“业务”之辨。旧公司法在条文表达上使用的是营业一词，营业作为商事法上的概念，应当包括营利活动的反复和不间断两种特性，所以营业自然地与企业联系在一起。在董事竞业规则中使用营业一词，是否意味着旧公司法仅仅限制董事在其它企业中参与经营的情况，而不限制董事采取一次性交易的形式与公司进行竞争，答案应当是否定的。因为一次性交易是各国董事竞业规则规范之重点，在解释上当然不能将其排除在竞业规则规范之外。现行公司法用业务替代营业一语，更明确地表达出了限制董事在同类型企业中兼职和采用一次性交易的方式同公司竞争的立场，这一用语的修正值得赞同。国有独资公司董事除了适用第七十条的特别规定外，也应当适用第一百四十九条第（五）项的规定，所以该解释也适用于国有独资公司的董事。

  　　二、实践层面的解释及启示：董事竞业规则的适用场合之扩张

  　　现行公司法关于董事竞业规则的规定虽较旧公司法的规定有所进步，但是在该条文的适用上仍存在模糊，除了遵循条文字面所表达出的意思外，有必要参考比较法上的相关判例来适度扩张其适用的场合。

  　　（一）为董事离任后竞业做准备之行为

  　　这是指董事准备在离任后从事竞业行为，而利用在任期间为今后的行为进行准备的情形。在英国普通法上，通常并不禁止受雇者在终止雇佣关系后从事与旧雇主竞业之各项准备活动，如设立公司、安排货款及营业地点或订购必要物材等活动，但不能在工作时间之内进行。笔者认为，这一做法并不适用于我国，因为其一，董事竞业规则不仅是董事忠实义务的要求，而且是注意义务的要求，董事在任期间从事其它竞业之准备行为，必然不能全心全意地为公司利益服务，这至少会违背注意义务的要求。因为竞业规则的基础是信义义务，包括注意义务与忠实义务，德国学者在解释董事竞业规则时认为，董事竞业规则的范围远远超过“不得利用其职权牟取私利”，董事必须维持正常的、保证其有足够的精力完成其工作的生活方式。除了董事职责之外，董事不得担任任何其他可能花费其很多时间和精力、影响其工作的职责。注意义务要求董事勤勉地为公司利益服务，不能心有旁骛。所以，在竞业规则的规范重点上不仅要防止滥用其地位，还要防止董事身在其位、不谋其政。其二，我国公司法没有规定董事离任后一定时间内的竞业禁止义务，所以，如果允许董事在任期间为今后竞业做准备，就会给董事在离任前不惜损害公司利益而为以后铺好后路提供机会。所以，董事在任期间所为的离职后竞业之准备行为应当被禁止。应当注意的是，这里禁止的应当是同类的营业，而不能扩张到不同类的营业，因为根据现行公司法，董事在任期间都可以直接从事不同类的业务，举重以明轻，进行不同类营业的准备行为当然不应被禁止。

  　　（二）董事挖角（poaching）行为

  　　这是指董事在任期间，游说公司员工到其它公司就业的行为。在美国法上，原受雇者可否游说其他同事至另一未来竞争对手单位服务，联邦及各州法院意见不一。在英国，挖角行为是否达成一项违反暗示忠诚义务之地步，通常要根据被挖角的受雇者之资深程度来判断，如果被挖角的职员资历较深，对公司影响较大，则构成忠诚义务之违反。两国的判例均表明，挖角行为可能给公司增加实质上的竞争压力，所以在根本上，部分挖角行为可能属于董事与公司竞争的范畴，应当受到竞业规则的约束。在我国，挖角情形也不鲜见，一些公司董事将本公司的优秀员工（通常是业务或技术骨干）游说到其它同类的公司，自己从中获得某种利益。笔者认为，在我国，董事的一部分挖角行为也应当受到董事竞业规则的约束，而对这一部分挖角行为的认定，应当以是否给公司构成实质上的竞争压力为标准。在该标准的具体适用上，可以参考英国法院的做法，即授权法官根据被挖角对象的重要性作自由裁量。再反观现行公司法条文，其没有为规范挖角行为留有余地，所以公司法的该条规范有必要进一步完善。

  　　综上，现行公司法中的董事竞业规则不仅有进一步说明之必要，而且有进一步改革之空间。笔者建议，将公司法第一百四十九条第（五）项关于董事竞业规范的部分修改为：（董事不得有下列行为）：未经股东会或股东大会同意，利用职务之便为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务或业务之准备、采用游说等方式使公司职员为其它同类营业的企业服务而给公司带来实质上竞争。

最高人民法院：杜 军