我国民法典编纂的形式理性分析(一)

发布日期：2003-12-10 文章来源：互联网

　　曾有法学家断言，但凡世纪之交，都易诞生伟大的法典。这曾数度被历史所证实。而目前在21世纪初始时期，中国民法学界正在酝酿一场规模空前的民事立法活动-民法典的编纂。学界也围绕此进行了广泛的探析与争鸣。

　　形式理性是法律的重要属性之一，也是民法典的基本要求。民法典以形式合理性作为贯穿民法制度设计始终的基本宗旨。法律的现代性品格也表明，法治现代化的核心便是对形式合理性的追求与张扬。而法律合理性，特别是法律形式合理性之探讨在国内学术界才刚刚起步。在此背景下，探索民法典的形式理性要求具有更为特殊的意义，这对未来民事立法和民法典的编纂也有一定的参考价值。

　　一、法律形式理性的内涵及价值

　　一般认为，研究法之合理性的真正起点始于德国的马克斯。韦伯。韦伯把“合理性”分为“形式合理性”和“实质合理性”两种。所谓形式合理性是指一种纯形式的、客观的，不包含价值判断的合理性，它主要表现为形式的合理逻辑，手段和程序的可计算性。所谓实质合理性是指立足于某一信念、理想的合理性，为达此目的而可不考虑其它的因素。[1]形式合理性主要归结为手段和程序的可计算性、是一种客观的合理性。实质合理性则基于属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。与此相关的是“法的形式理性”是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定和适用过程的形式化。[2]韦伯把符合形式理性的法称为“形式法律”，这主要指“来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系，它是由一整套形式化的，意义明确的法规条文组成的，它把每个当事人都以形式上的‘法人’对等并使之在法律上具有平等地位，它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和制定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则，同时还要排除一切宗教礼仪、情感和巫术的因素。”[3]所谓形式法律和形式法学理论，韦伯是指从罗马法的形式主义原则中发展出来的现代西方的理性法律。形式法有四个特征：①由法规支配；②体系化；③基于逻辑分析意义；④由理智控制。此外，形式法还有法律问题与法律事实、立法和司法、实体法与程序法分开等特点。[4]

　　当然，实体理性与形式理性是韦伯分别用来概括封建家长制社会和现代法治社会下法律的不同特征。但在韦伯的法律社会学著作中，法的形式理性是个核心概念。韦伯强调法律是一种由系统性的规则支配的无缺陷的体系。法律的权威性、普遍适用性和可靠性是形式理性的产物。形式理性与西方法制现代化与社会经济发展具有内在的联系。这对我们今天的研究仍有指导意义。

　　形式是法律的载体，离开形式这一载体，任何法律就不成其为法律。如果缺乏适当、合理的形式表现，法律难以实现理想的价值目标。法律的价值理性必须通过形式理性来加以保障。法律的形式主义不仅仅是法律的一种外部特征，更是某种价值倾向的体现与表征。而且价值理性是隐藏在法律条文与体系背后的因素，法律的合理性首先表现为形式合理性。法律形式一经形成，也就具有相对独立性和稳定性。

　　形式理性对法律的发展还有着其它重要的意义：（1）这有利于提高法律的确定性和预测性、逻辑性，而这正是法治主义的基础。（2）有助于法律的自足性、自治性，由于形式理性的严格要求和抽象化思维的复杂性、高技术性，只有受过严格专门训练才能掌握它，这使法律成为一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域，法学成为一门独立科学。（3）这是法律“正当性”的来源之一。在专制社会中，“朕即法律”，法律随专制者的意愿任意改变，而在民主社会中，法律从主观性、任意性走向客观性、普通性。这一变迁的主要标志就是法律的逻辑性和科学性日益凸显。萨维尼曾指出：“由一种严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断”。（5）对法律思维方式训练和法学教育的促进作用。如美国法学教育的鼻祖兰德尔曾极力倡导进行所谓“严格的形式训练”。时至今日，分析法学仍是美国法学院学生的基本的专业训练内容。（6）对法律的现代性来说，现代社会的法律机制必须成为符合一定理性原则、具有高度的专业性和技术性的秩序机制，法治现代化的核心就是对形式合理性的追求和张扬，法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。“法律的形式合理性是法治现代化的一个基本的起码要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了法制与恣意的人治之间的基本区别。”[5]

　　二、形式理性的历史演变及其对欧洲民法典制定的影响。

　　韦伯对法律形式理性的出现过程是这样描述的：在原始的法律程序中，带有神学色彩的形式主义和阐述的非理性条件相结合。然后，逐渐地形成特殊的法律与形式上逻辑上的合理性和系统性。在经过宗教和世袭君主的历史阶段之后，最后，从外部观察，逐渐在逻辑上提炼和推演，在法律程序中形成了合理的技术。[6]西方法律从近代以来经历了一个理性化的发展过程，这也同时是法律的形式理性化或形式主义的过程。韦伯称其为一个“除魅”（又译“除魔”）的过程。[7]

　　从具体过程来看，法律形式化过程首先起源于罗马法。在罗马法的原始制度中就注重对形式的使用。如果形式没有或不完全得到遵守，就不产生任何法律后果。相反，如果有关形式得到遵守，但存在意愿方面的缺陷，法律后果仍然产生。形式既具有实质性的意义，又是充分的条件。罗马法中这一现象被称为“形式主义”[8].罗马法中公、私法的划分、法律的分类、法典的编纂，采用抽象的方法对各类不同法律关系的实质予以高度概括的规定，赋予各种实际的财产权利以观念的原则，并注重程序法的地位等，使罗马法所确立的各种私法法律关系概念、制度、原则和体系富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性。罗马法的形式化运动对后世尤其是现代西方理性法律的成长产生了巨大的影响。韦伯指出，对于近代西方世界来说“有训练的官吏据以下判断的现代西方的合理法律，在形式上，虽非在内容上是起源于罗马法的”。[9]

　　从对罗马法的纯文献研究到中世纪后期的注释法学派，再到罗马法复兴浪潮，法律中的纯逻辑因素不断增强，法律制度日渐抽象化，这对在法律的纯思辩中排除宗教法、神学乃至伦理首先的束缚，都有着重要意义。而罗马法，尤其是以《国法大全》为代表的严格化模式对大陆法系法典化传统产生了深远影响。

　　16世纪时，罗马法在德国进一步传播。16-18世纪，欧洲大陆的法学家试图在保持罗马法传统的同时，对之加以改造的适应时代的需要，17世纪未到18世纪，欧洲兴起法典编纂运动（以民法典编纂为核心）。丹麦于1683年，瑞典、芬兰于1784年，挪威于1791年相继制订了民法典，1756出现巴伐利亚《马克西米连－巴伐利亚民法典》，1794年则有《普鲁士普通邦法》。不过，影响最大的当推1804年诞生的《法国民法典》。德国则在实现统一后于1900年出台《德国民法典》。

　　法律的形式理性及其相应的思维模式对法典化运动产生了极为重要的影响，它们的确是各国法典化运动大合唱中的强音。《法国民法典》继承了《法学阶梯》的编法而稍加改变，分为序言和人法、物法、债法三编，法典的编制坚持使用简单的综合性的提法，以努力达到简明扼要。因受形式理性的要求，《德国民法典》具有法典体系完整严密、表达精致、用语言严格准确等优点，甚至被誉为“优良的法律计算机”、“不寻常的精巧的金缕玉衣”。

　　在民法理论和思维方面，德国民法典则是潘德克吞法学（私法学派）的产物。这些私法学家继续沿用自然法和理性法学派那里承袭下来的概念化和系统化研究方法。这种方法与英国法学家奥斯汀在其分析法学中所采用的方法相类似，潘德克吞法学后来也被称为“概念法学”（Begriffsjurisprudenz）并且影响了霍菲尔德、凯尔森、哈特、拉兹和麦考密克等分析实证主义法学家。而从法律形式理性的流变来看，法律形式理性（形式主义），注释法学、分析法学，概念法学乃至英美法系所称的“法条主义”、“法律教义学”（doctrinism）的基本含义有许多重合之处。而在其间，形式理性则是一个最高位阶的概念。[10]

　　三、民法法典化的障碍之一：形式理性在中国法律与民法中的相对“缺失”

　　中国民法法典化的障碍很多。但其中之一便可能是中国不存在法律形式理性主义的历史传统。当然，中国自春秋战国起，便有了法的成文化。历代的法典编纂也十分活跃。就此而言，中国传统法律也在一定程度上具备形式合理性。

　　但是从本质上讲，中国古代法律不是形式主义的法律，“而是实质的伦理法――追求道德上的正义性而非规范的法律”[11].虽然它在遵循确定的原则这一基础上可以理性化，但这并不是思维方式上的逻辑理性，法律的逻辑思维常常被道德、伦理、政治的思维所取代。从总体上看，传统中国法制缺乏反映法治精神的法律形式主义。历朝法典皆是诸法合体的体系，不存在公、私法之划分，而且民事法与刑事法、实体法与程序法混然一体。

　　时至晚清及民国，国门被打开，封闭的法观念和法律形式开始转变。1911年完成了《大清民律草案》，可谓是中国近代民法法典化运动的真正开端，自1929年至1930年陆续分篇施行的《中华民国民法典》是中国历史上第一部正式的民法典。在此过程中，在法律概念的形成，体系结构及思维方式上，中国继受了形式理性的方法论。但1949年以后，我国废除“六法全书”，以政策代替法律。其后又经历了一系列政治运动，包括“文化大革命”，法律尤其是现代民法没有地位，法典付之一炬，法治荡然无存。期间民法典编纂，无论其指导思想、继受对象、体例结构、制度设计、立法技术等方法论，均与法律的形式理性有很大差距。法律的形式主义，概念法学在中国大陆出现萌芽后，如昙花一现，后继无力，呈现出一个断层，至今仍未得到很好的弥补。

　　改革开放后，我国逐步迈入市场经济的轨道，与之相应的是，《民法通则》于1986年通过，法律的形式理性在我国有所恢复，也日益注重立法技术、体例，强调逻辑推理。但是，如何从严格的形式主义角度考察，我国民事立法在形式上仍存在严重缺陷，如法律渊源零散、民法通则简陋、概念内涵含混、法律规则冲突、民法与其他部门法关系厘定不清等等。在民商法的研究和法学教育中也十分欠缺法律形式主义的薰陶与训练。

　　在立法指导思想上，有着经验主义和功利主义，缺乏科学的理性立法思想。如1986年的《民法通则》只能按厂长负责制写法人的法定代表人，而无法写入被后来公司法所证明甚为必要的法人机关；只能写进笼统的抵押权，而无法写入被今天起草证明甚为必要的抵押权和质权的分离。“从经验走向理性，仍是摆在中国立法，尤其是民事立法面前的一个值得深思的问题”。[12]

　　形式理性、概念法学是法典化民法的基本方法。正因为其缺失，更需要注重纯法律思维即形式主义训练，培养严谨务实的学术品格，确立理性主义的立法思路，为我国未来制定民法典进行学理上的准备。

　　四、形式理性在未来我国民法典编纂中的独特价值

　　在中国这种现代化进程“晚发外生型”的国家，民法法典化的主要作业便是对现代民法的移植与继受。而在其中，法律的形式理性更是有着特殊的意义。

　　（一）形式理性具有相对的独立性，是民法（典）可移植的前提

　　我国在清末民国初期移植西方法律（包括民法）时主要选择了欧洲大陆的法典化体系，是由其高度的可移植性决定的。而这正与其法律的形式理性相关。韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑性形成理性特征。具体到法典编纂，可以说它所构造的法律体系具有概念准确、位阶分明的特点，易于说明。在传授方面，它可借助演绎式教学方法，从一般到具体，循序渐进地进行教授，传授。其次在适用中，不仅是司法者，即使是一般的民众，只要稍具逻辑常识，即可按体系的安排为案件事实找到可适用的法律规范。因此这非常有利于法律传播，“继受一旦开始，一切便一目了然；无须考虑更深刻的社会因素”。[13]这种形式理性只存在于大陆法系（民法法系）中，在英格兰法里却芳踪难觅。也正是此层原因，普遍法系的法律移植要困难得多。像英国法只有在美国、加拿大、香港等曾沦为其殖民地的国家或地区才可能被继受，因为其移植往往需要其间蕴涵的制度观念的全面融入，这需要很漫长的时间。法律的形式理性也具有一种普适性，民法典按形式理性的要求对生活进行抽象，从而可以游离于具体的、多样化的社会生活。民法制度也由此被视为一种普遍性的知识，“放之四海而皆准，行诸万世而不惑”。现代民法的普适性知识消释地方性知识，从而具有了可移植性。因此，可以说，正是法典的形式理性为我国可以移植大陆法系的民法典提供了基础和前提。

　　（二）形式理性是民法制度设计和民法典编纂的基本宗旨

　　形式主义推动了民法的发展。所谓“法律面前人人平等”更主要是基于法律的形式主义而言。具体到民法，也以抽象的人格为逻辑前提，确立民事主体普遍的权利能力，为民法的发展奠定了前提。

　　而民法典也则是以形式理性作为民法制度设计的基本宗旨。在某种意义上说，法律是通过一系列假设而树立逻辑起点的。如民事主体被假定为理性人，民事行为被假定为理性行为，行为标准被假定为理性人标准。这些“理性标准”的假设是民法体系的基石。正是基于这些假设与抽象，民法对现实生活世界进行了简化。民法是由理性人、法律行为、法律关系建构的，它以法典化的制度形式展示自我，外在性、直观性追求形式合理性。作为民法的大厦，民法典按照形式合理性的要求，合面规范了私人生活，排除公权力的干扰，营造了一个完全属于市民的法律空间。因此，民法典也被称为“市民社会的宪章”。

　　形式理性也是民法典具体编纂过程的指导原则。在分析法学看来，法典的编纂实质上是一个构造系统的法律范式的过程。理性主义的立法原则要求对立法的内在体系化进行充分的思考和设计。民法典自身也应该是高度理性的体现。一部法典，本身就是一个结构组合，一个完整的体系，是由篇、章、节、条、款构成的有机体，这就要求对法律按其调整的社会关系的性质进行不同层次的分类，然后合理地编排到法典的相应部分之中。另外，法典法体系还应是一个以法典为主体的包括各层次部门立法的完整的制定法体系。一个完整的制度法体系不是一大堆法律、法规、规章的简单堆砌，而是由这些基本要素，按一定的门类、源流、主从等关系平衡配置、优化组合而成的门类齐全、成龙配套的立法有机体。这需要按形式理性的要求进行科学设计、按科学的标准进行编排、配置。以制定出一部系统、规范、精确的民法典。而且民法的编纂将不同于通常意义上的立法行为，它一方面可以消除中国目前法律体系中存在的冲突和混乱，将已有的立法成果整合为一个有机的整体；另一方面，它以人类认识事物的一般规律来组织法律，即以一定的概念和原则出发，借助逻辑推理来建构法律体系。

　　在立法思想上，要高扬理性主义，摒弃主观、滞后的经验主义与“头痛医头、脚痛医脚”的功利主义，按科学理性的原则进行全面的规划。

　　（三）形式理性对私法观念的传导有着重要影响。

　　从民法典编纂的影响来看，民法典的形式理性将有利于中国市民法理念和私法文化的培植。

　　理性主义要求立法的超前性，“法典不仅是对社会生活的映照，它还是对社会生活的塑造。[14]”法典化应该是立足于社会现实又超越现实的，它必须是一种超前性的立法。这样才能发挥法典的指导作用。中国法治是后发的，其土壤与基因确实很贫乏，法治主要是走建构之路。开始可以采用强制立法，逐渐养成一种遵从的习惯，最后再建立一种信念。从历史上看，中国传统法观念因欧洲法典在各历史时期的无机移植而发生渐进性变迁。我国新合同法的制定就是一个成功移植的范例。当然，现代型态的制度与落后的观念之间的冲突和抵触在中国仍将存在很长一段时间。但可以预见，随着形式合理的法律类型在中国的成功移植与确立，与之相应的私法文化也将在中国获得更大的发展。

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