域外证据的特别证明程序探析——兼论《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条

　　内容提要: 结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11 条的规定，对域外证据的公证认证程序进行论述，认为公证认证程序作为域外证据取得证据能力前提条件的规定存在弊端，同时认为，“经过公证的域外证据”与“公证证据”是两个不同的概念，在证据效力上不能等同，并对相关立法提出建议。

　　作为证据的特殊形态，域外证据在涉外审判中发挥着重要作用。但由于司法权的地域性，法院对域外证据的审查和判断受到制约，为弥补这种不足，很多国家和地区法律都对域外证据的提供作出证明程序上的限定，从而限制其证据能力或者证明力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《规定》） 第11 条规定，当事人向人民法院提供的证据系中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。笔者结合该规定，论述域外证据的特别证明程序对其证据能力和证明力的影响。

　　一、域外证据特别证明程序的内涵

　　域外证据，是指形成于一国法域外的证据，这里所指的“域”是“法域”而非“地域”。[1]一般而言，一国内部各个具有独特法律制度的地区被称为“法域”，如我国香港、澳门、台湾或大陆，从区际冲突法的视角看，都是相对独立的法域。由此，域外证据的界定不以国境作为标准，而是强调将法的空间效力作为判断证据形成地标准。

　　依各国法律规定，域外证据的特别证明程序主要包括两种方式:公证和认证。公证是由有关机关对法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性和合法性进行证明的活动，而认证则是由外交机关对公证文书上的有关签章进行证明的活动，其目的在于使一国公证文书能为使用国有关当局确信和承认。

　　各国法律对需要特别予以证明的域外证据界定并不相同。以我国法律为例，需要履行特别证明程序的域外证据包括两类:对诉讼代理人身份和代理权限加以证明的证据以及对案件事实进行证明的证据。域外证据的类型，从字面上应当理解为形成于中国法域外的所有证据，既包括书证、物证、视听资料，也包括证人证言、当事人陈述，以及当事人一方自行委托作出的鉴定结论。根据民事诉讼法规定，勘验笔录应当由人民法院作出，因此，应当不包括在域外证据范围之内。

　　二、各国关于域外证据特别证明程序的立法评析

　　由于域外证据的特殊性，法院对其真实性的判断存在权力上的阻碍，因此，很多国家和地区法律对于域外证据的使用作出特别规定，主要有四种立法例:一是将域外书证与国内书证同等对待，认为域外书证与国内书证并无不同，在法律上不作特别限定，如日本；二是将公证和认证程序作为域外证据取得证据能力的前提，认为域外证据要经过有关公证机关公证或者领事机构公证或认证，才具有证据能力，否则不能作为诉讼证据使用，如罗马尼亚、加拿大等；三是认为域外证据的公证认证，关系到证据的证明力，只是增强了证据真实性，与证据能力无关，如德国；四是将域外证据的原件和复印件区别对待，原件无需公证和认证，对复印件而言，公证和认证则是其取得证据能力的前提，如印度。

　　对上述立法例进行分析，可得出如下判断:

　　1. 各国法律对于域外证据的规定都是针对文书，尤其是公文书。其原因在于，文书之外的其他证据很难通过特别的证明方式加以证明，也没有必要通过特别的方式加以证明，而对于书证，尤其是公文书而言，其形式上的真实性，应当根据证据形成国的法律加以判定，法院对此法律并不了解；同时，囿于法院司法权的限制，客观上法院对域外文书真伪的判断也较为困难。因此，由证据形成国有关机关对公文书形式的真实性予以证明，有利于诉讼的便捷和公正。

　　2. 对于域外文书的规定的特别程序大多是采取领事机构认证或公证方式，而较少强制规定域外公证机关的公证。其原因在于各国对于公证机关的定性不同，公证机关的职能范围不同，一味要求由公证机关对证据加以公证不切实际。

　　3. 大多数国家对于域外文书特别证明程序的规定，并未强调对其证据能力的限定，而是通过特别的认证程序对证据的真实性或者合法性加以认定，其目的不是为了在形式上限制证据资格，而是为了增强证据的证明力。

　　三、特别证明程序对域外证据证据能力的影响——以《规定》第11 条为视角进行探讨

　　（一） 第11 条的规定在证据法上的后果——特别证明程序成为域外证据取得证据能力的前提条件

　　《规定》实施以来，理论界和实务界对第11 条的解释存在较大争议，主要表现为:第11 条所规定的公证认证程序是否是域外证据取得证据能力的前提。对此有不同观点:一是认为公证认证程序是域外证据取得证据能力的前提，凡是形成于域外的证据，没有经过公证和认证程序，则不具备证据能力，不能在诉讼中作为证据使用；二是认为公证和认证程序并不影响域外证据的证明能力，而关系到证据的证明力；三是认为公证和认证程序对证据能力有一定影响，但这种影响不是绝对的，并非域外形成的所有证据都必须经过公证和认证。

　　从字面看，第11 条使用的是“应当”的字样，规定域外证据应当采用特殊的证明手续。这一表述强调了当事人诉讼行为的强制性，法律的这种硬性规定必须得到法官的遵守和当事人的遵守，不允许以任何的方式进行排除和变更。这也隐约表明，公证和认证手续作为域外证据提交的前置性条件，是域外证据合法的判定标准，违反该程序的规定会导致其证据资格的丧失。

　　在随后出台的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中，明确将公证和认证程序作为判断证据形式合法的标准，违反该程序的域外证据“不能作为定案的依据”，丧失证据能力。上述规定所表明的态度就是将公证和认证程序作为域外证据取得证据能力的必要前提，域外证据的形式要件之一是必须履行公证和认证手续，否则，就会因为证据形式不合法而丧失证据能力。在域外证据公证认证与证据能力的关系上应当明确的问题是:公证认证是证据材料具有证据能力的条件之一，还是就此认为经过公证认证程序的证据材料就是合法真实的，已经具有完全的证据资格，无需法官的认证。第11 条的立法初衷在于消除法院司法权的地域限制给证据认定带来的阻碍，从而方便法院对证据本身的认定。因此，公证认证手续只是证据材料取得证据能力的条件之一，未经公证认证，证据材料不具备证据能力。但是即使经过公证认证，证据材料并不必然具备证据能力，还应当考察其是否符合我国法律关于证据能力的其他条件规定。

　　（二） 第11 条规定在立法上的不足

　　将特别证明程序作为域外证据取得证据能力的前提条件，其优点在于严格限制域外证据的真实性，从而为事实认定提供保障，但是这一规定在立法上也存在不足，主要表现为:

　　1. 公证证明对证据真实性与合法性的认定并无实质意义

　　由于公证职能自身的限制，公证活动并不适用于所有的证据，即使域外证据得到公证，也只是保障证据表现形式的真实，而证据本身的真实和来源的合法并不能够得到保证。同时，在诉讼中一味要求对域外证据办理公证，有违“公证亲历性”原则，纯属事后补救的公证要求，在司法实务中很难达到真正的公证目的。

　　因此，域外证据的公证并不能够取代对证据的质证，从公证制度自身的功能出发，将公证程序作为域外证据取得证据能力的前提，对于证据真实性和合法性的认定并无实质意义，反而可能会使法院对于域外证据证据能力的认定过分依赖公证制度的形式审查，而忽视对证据本身的审查和认定、忽视证据与待证事实之间的关联、忽视证据与证据之间的关联，在审判结果上有失公允。

　　2. 证据本身的性质决定了并非所有的域外证据都能够进行公证和认证

　　首先，并非所有的证据材料都具有可公证性。从证据材料本身的可公证性的角度，公证更多的应针对文件材料形式上的真实，而对其他证据形式的证明则较为困难。我国法律规定民事证据有7 种类型，证据的不同性质决定了不可能所有的证据形式都能够得到国外公证机构的公证。同时，诉讼证据是用来证明一个已经发生的法律行为，如果该法律行为在行为之时事先并没有进行公证，则当诉讼程序开始之后，再要求当事人提交对已经结束的法律行为的公证证据是不切实际的。

　　其次，对域外证据的界定尚有难度。第11 条对域外证据的界定标准是“形成”于域外，从文字角度看，所谓“形成”应当有两种解释，一是指事物产生的过程，二是指事物最终的状态。因此，在解释上会有两种可能，一是证据产生过程中的某一环节具有域外性；二是证据最终形成于域外。不同的证据种类与域外发生联系的方式不尽相同，因此，以“形成于域外”作为判断域外证据的标准，在司法实践中是一个容易产生争议的问题。有时，即使证据的形成过程与域外有一定程度的联系，但是通过质证可以查清其真实性，则并不需要将其认定为域外证据而要求其进行公证认证。

　　3. 强制要求域外证据的公证认证可能会带来诉讼的不经济和不效率

　　首先，域外证据的公证认证使当事人诉讼费用过高，影响诉讼的经济价值。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，进行公证认证都要收取一定的费用。如果某一案件中有多份证据形成于域外，那么当事人进行公证认证的费用就非常高，第11 条规定无形中增加了诉讼成本，加大了当事人诉讼的难度。

　　其次，域外证据的公证认证造成诉讼迟延，影响诉讼的效率。任何机关办理某一公证认证事项都需要一定时间的耗费，这种时间耗费可能会导致当事人不能在举证时限内提供证据。对于一个当事人而言，如果其在举证时限内不能提供经过公证认证的域外证据，则必定要申请延期。由此，对域外证据进行特别证明的规定可能会延长诉讼时间，影响诉讼效率。

　　（三） 第11 条规定在实践中引发的争议

　　通过对司法实践中的案例和判决书进行研究，可以看到大多数法院都将公证和认证作为判断证据合法性的标准之一，作为域外证据取得证据能力的必要前提。但也有法院采取不同做法，如广州海事法院在五矿钢铁有限责任公司诉伟嘉船务有限公司、中远（香港） 航运有限公司海上货物运输合同货差纠纷一案[2]中，认为公证和认证只是增加了证据的真实性，在证据的真实性能够得到证明的情况下，未经公证认证的证据并不当然丧失证据能力。该判决将域外证据公证程序看做是真实性的证明程序，如果域外证据经过公证认证，则推定其为真实，具有证据能力，反之，并不当然丧失证据资格，而只是需要其他证据对于真实性的证明。实质上，该判决将公证和认证程序认定为任意性的规定，在域外证据的真实性能够得到证明的前提下，即使未经公证和认证程序，仍然具有证据能力，可以作为认定案件事实的依据。就本案的法院判决而言，在案件事实认定和实体权利义务的确认上无疑更加灵活、务实、符合情理，但在对法律规范的理解上却与法律规范规定本身不符。同时，该判决也折射出第11 条规定的缺陷和不足，即第11 条的立法本意是通过强制性的公证认证程序加强证据真实性的认定，这种强制性规定使得当事人在提供域外证据时，必须履行该程序。但是，证据本身真实性的证明，不仅是公证认证一种方式，还可以通过当事人的质证加以认定，通过其他的证明方式加以证明。在域外证据真实性能够得到证明的情形下，仅仅因为没有履行公证认证程序就排除其证据能力，实际上是对域外证据的不公正限制。

　　四、特别证明程序对域外证据证明力的影响

　　我国立法和司法实践将域外证据的公证和认证程序作为域外证据取得证据能力的前提条件，那么，经过公证的域外证据是否具有证据法上公证证据的效力，则是与域外证据相关的另一个关键问题。有观点认为，对此不能一概而论，应当仔细甄别外国公证机关所作公证证明的证明对象。如果外国公证机关的证明只是涉及书证的形式真实，而非内容真实，那么经过公证的书证就不能具有我国民事诉讼上公证证据的法律效力。[3]这一观点的合理之处在于认识到不同公证制度对公证证据法定证据效力的影响[4]，但其不足在于对“经过公证的域外证据”与“公证证据”产生概念上的混淆，“经过公证的域外证据”和“公证证据”在内涵上不尽相同。

　　首先，两者形成时间不同。公证证据形成于证据的产生过程中，是在当事人之间纠纷发生之前进行的证明活动，其作用是预防纠纷、减少纠纷或者为法院解决纠纷提供可靠的证据。而域外证据的公证则产生于当事人的纠纷发生之后，是对已经产生的证据进行的证明，其作用是对诉讼证据加以形式上的规制。

　　其次，两者证明内容不同。公证证据对证明对象的真实性和合法性加以证明，不仅对证明对象的形式上的真实性和合法性进行证明，而且对证明对象内容的真实性和合法性进行证明。而域外证据的公证行为往往发生在证据产生之后，这就使得公证仅仅能够对公证事项进行形式上的证明，而很难对其内容进行实质性的证明。

　　由此，尽管“公证证据”和“经过公证的域外证据”在外在表现形式上有相同之处，都是由公证机关对待证事实加以证明，并作成公证文书在诉讼中加以使用，但是两者不同的内涵使得其在证据法上的效力大不相同。公证证据具有法定的证据效力，而域外证据的公证仅仅是证据取得证据能力的前提条件。一项“经过公证的域外证据”，尽管已经履行了相关的证明手续，也并不具备公证证据的证据效力，其作用仅在于对域外证据真实性的证明从形式上予以限制。

　　五、结　论

　　对域外证据设定特别证明程序的目的是为了减少证明的难度和风险，如果将特别证明程序作为域外证据取得证据能力的前提条件，则在理论上存在很大弊端，在实践中会给案件审理带来障碍，不利于涉外案件的公正审理。尽管第11 条的规定已经在实践中得到纠正，2005 年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》指出，域外证据的证据能力应当分别情况加以对待，即对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理: （1） 对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续； （2） 对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。但是该《纪要》的规定仅仅是法院内部的工作纪要，并不具有公开性和透明性，同时在内容上只是简单地改变了第11 条的规定，使域外证据的特别证明程序回复到第11 条制定前的状态，仅仅是为了弥补第11 条的规定在实践中产生的不足，而对于证据法的立法并未起到积极的作用。

　　对于域外证据而言，与非域外证据并未有本质的不同，仅仅是真实性和合法性的证明上存在难度，而该问题并不能依赖特别证明程序完全解决，其原因在于:1. 并非所有的证据材料都能够或者有必要进行公证认证；2. 即使是书证，也仅仅能够证明文书上签字和印鉴的真实而已。因此，对所有的域外证据进行公证认证并无必要，而将域外证据视为一般诉讼证据进行质证，似乎更能保证证据的真实性和合法性。

　　这里需要注意的是公文书证，由于公文书制作主体的特殊性，法律推定其形式上真实，具有较高的证明力。但是，公文书只能在本国领域内发生效力，在域外并不当然发生效力，因此，由有关机关对公文书形式的真实性予以证明，从而使域外公文书与国内公文书处于同样的法律地位，取得同样的法律效力。因此，立法应当对域外公文书的证明作出特别规定，即如果域外公文书经过公证认证程序，则视为真实，在中国境内具有公文的证据效力。这一做法，同我国所签订的有关双边条约的规定也相一致。

　　注释:

　　[1]毕玉谦. 中国证据法草案建议稿及论证[M] . 北京:法律出版社，2003.

　　[2]广州海事法院（2003） 广海法初字第108 号民事判决。

　　[3]程春华. 民事证据法专论[M] . 厦门:厦门大学出版社，2002.

　　[4]一般而言，大陆法系国家的公证具有准司法功能，主要表现为:公证文书在诉讼中的法定证据效力和强制执行力。所谓公证文书的法定证据效力即指公证证明的内容具有特殊的证明力，可直接作为认定案件事实的依据，在民事诉讼中原则上无需审查，就应当被采证，而一般的证明文书必须经过质证程序判断其有无证据能力和证明力，才能作为认定案件事实的依据。因此，公证证据具有高于一般诉讼证据的效力。而英美国家的公证文书在法庭上不具备法定证据效力。（大连海事大学法学院·尹伟民）

　　出处:《大连海事大学学报》（社会科学版）2007年第1期