适用法律错误与上诉不加刑原则相冲突时如何适用法律

被告人李某于２００３年２月某日晚，伙同他人携带自来水管、木棍等械具聚众斗殴，在其他同案人归案并供述犯罪事实后，其于２００３年１０月１日主动到公安机关投案，但未如实供述犯罪事实。同年１０月１０日?被告人李某因涉嫌犯聚众斗殴罪被公安机关取保候审后?如实供述了自己的罪行。检察机关以被告人李某及其同案犯构成聚众斗殴罪，被告人李某具有投案自首情节向该市基层人民法院提起公诉。法院经公开审理后认为?被告人李某的行为已构成聚众斗殴罪，其主动到公安机关投案自首，依法可予减轻处罚，遂以聚众斗殴罪判处被告人李某有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。宣判后，因同案犯不服提起上诉，该案进入二审程序。该市中级人民法院审理后，认为被告人李某的行为构成聚众斗殴罪，但其主动到公安机关投案时，未如实供述自己持械斗殴的犯罪事实，其在被采取取保候审强制措施以后才如实供述了自己的犯罪事实，其行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于投案自首的构成条件，不构成投案自首。原审判决认为被告人李某的行为构成投案自首并对其适用减轻处罚系适用法律错误。同时二审还确认同案犯的上诉理由不能成立。

    二审法院作出上述认定后，对本案的处理却陷入了窘境。本案一审适用法律错误，依照我国刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项关于“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，本案应予以改判，改判势必否定被告人李某的投案自首，则原判对被告人李某适用减轻处罚、在法定刑以下判处刑罚就失去了法律依据，改判必将加重被告人的刑罚；而根据我国刑事诉讼法第一百九十条第一款的规定，“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”，二审法院又不能违背这一上诉不加刑原则，故本案二审不能直接改判。

    该案二审既然不能适用刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项之规定直接改判，那么该如何适用法条进行处理呢？我国刑事诉讼法第一百八十九条、第一百九十一条对判决的上诉规定了三种处理形式，除了改判这一形式外，还有维持原判、发回重审两种形式，而第一百八十九条第（一）项规定的维持原判是针对“原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当”的情形；第一百八十九条第（三）项及第一百九十一条规定的发回重审是针对“原判决事实不清或者证据不足”或者一审违反法定程序的情形。而本案是原审判决适用法律有错误，并不符合维持原判及发回重审的法定情形，因而不能适用第一百八十九条、第一百九十一条的规定，这就使本案二审陷入了无法可依的境地。之所以出现这种情况，正是因为我国刑事诉讼法第一百九十条规定的上诉不加刑的特别原则与第一百八十九条第（二）项关于“应当改判”的规定发生了严重冲突，而在此冲突的情形下该如何适用法律，第一百九十条在规定上诉不加刑特别原则的同时并没有作出相应的规定。

    《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第一款第（五）项规定：上诉案件“事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”这一规定暗含着事实清楚、证据充分，但判处刑罚畸轻或应当适用附加刑而没有适用的上诉案件只能先行维持原判，因为我国刑事诉讼法对判决上诉的二审结果仅规定了改判、维持原判、发回重审三种形式，既不能改判，又不能发回重审，当然只能先行维持原判了。该规定虽然是针对“判处刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用”这两类上诉案件而言，但根据该规定所蕴涵的精神，结合上诉不加刑原则的立法目的，我们可以得出原判适用法律有错误应当改判但与上诉不加刑原则相冲突时，二审不能改判和发回重审，应当先行维持原判，然后按照审判监督程序重新审判。然而该司法解释所包含的精神在讨论案件时可以参照，却无法作为维持原判的法律依据，不能引用到本案先行维持原判的裁判文书中。虽然该案二审最终从实事求是反映二审裁判的过程，增加裁判透明度，充分保障被告人上诉权的角度出发，引用刑事诉讼法第一百九十条第一款以及第一百八十九条第（一）项的规定先行维持了原判，但在法律适用上是比较牵强的，因为刑事诉讼法第一百九十条第一款并没有提到对上诉案件不得加重被告人刑罚但应当改判时可先行维持原判；刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项虽然是对维持原判的规定，但其适用的条件是原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当，而本案属于认定事实正确但适用法律错误，不符合其适用情形的要求。

    为了避免审判实践中对适用法律错误应当改判与上诉不加刑原则相冲突时无法适用法律，笔者建议对刑事诉讼法第一百九十条进行修改完善，在其第一款规定对上诉案件不得加重被告人刑罚的同时，增加规定“对量刑畸轻，或者适用法律有错误，必须依法改判的，应当先行驳回上诉，维持原判，在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”

袁江华