退守与反击：波斯纳眼中的法律经济学——以《法理学问题》第十二章为核心解读文本

　　——理查德·A·波斯纳

 

　　引子

 

　　法律经济学是运用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题的一个学术流派。从20世纪六十年代诞生以来，法律经济学运动在不断壮大的同时也招来各方的非议。特别是其中的一个支派的领袖的波斯纳法官，由于将经济学方法广泛应用于法律各个领域，甚至越出法律的界限“侵入”了其它社会现象，进而成为全美法学界最受争议的法学家。 [1]三十多年来，波斯纳以其丰产的著述为法律经济学的诞生、发展做出巨大的贡献。可以说，波斯纳整体著述是美国法律经济学发展的一个缩影。 [2]

 

　　但在其庞大的著述中，并非对法律经济学持僵化不变的观点，而是一个动态的变化过程，在这个过程中波斯纳开始法官生活的1981年可以作为一个分界点。 [3]在以后的学术著述中，波斯纳更多地融入了自己的法官经验和感悟，这种生活所产生的学术变化在1990年的《法理学问题》得到了集中体现，产生波斯纳牌号的实用主义法哲学。 [4]而《法理学问题》的第十二章恰恰是自己老本行的一次回顾、总结与反思，在波斯纳对法律经济学的著述中处于枢纽地位。因此，本文将《法理学问题》第十二章“法律的经济学进路”作为核心解读文本考察一下波斯纳眼中的法律经济学。但由于波斯纳对法律经济学的著述是一个动态的流变过程，因此在行文中，笔者会将这一章节的内容与波斯纳前后的著述联系起来来加以解读。

 

　　波斯纳牌号的法律经济学进路

 

　　波斯纳在《法理学问题》中确立了一个中心追求是：考察法律的确定性。 [5]在这种中心追求下，本章被赋予的任务是考察法律经济学在追求系统阐述一个既能解说司法决定又能将之某个客观的基础之上的司法正义概念的过程中效果如何。 [6] 当我们把这个任务置放于本书的宏大背景中来考察时，我们可以将这一任务简化为考察法律经济学在追求法律的确定性的效果。波斯纳并没有预设这种追求一定能成功，他似乎抱着一种求证的态度、一种波普尔意义上的证伪精神追求来展开对这一问题的探讨。

 

　　在第十二章地第一节“经济学进路”，波斯纳主要是重申了自己以往的法律经济学观点。要把自己的法律经济学进路“推销”出去，使之成为人们所接受的用于理解法律的进路，波斯纳需要做两方面工作：其一，完善法律经济学本身的理论；其二，能够将这种理论成功且优越地用于解说并预测复杂的社会现象。没有较为融贯的理论基础，法律经济学就无法成为一种学说，只能是一种思维的碎片。而如果无法证明这种理论在解说并预测社会现象上的优越性，这种理论就不值得人们去追求。在前一方面，经济学或许能够给予强有力的支持；对于后一方面而言，法与经济学要做的也许更多。这一部分工作潜含着两类不同工作：首先，从实证的角度来解说社会现象，勾画出其内在的经济逻辑；然后，才能以这种理论来预测指导法律的制定和判决（这更多的从规范的层面上来说的）。崇尚实用主义的波斯纳自然非常明白他的目标和所要解决的问题之所在。对于第一个问题，他主要把精力集中在他的理论的两大基石：理性人假设和财富最大化。而对于第二个问题，他主要用法律经济学来解说立法和司法过程，以此为范例来说明法律经济学的理论解说力。

 

　　一、法与经济学的理论基础

 

　　在本书中，波斯纳一如既往地将理性最大化这一假设扩展到人类行为的各个领域。这个假设就是：人们总是理性地最大化其满足度，一切人（只有很小的孩子和严重智力障碍者是例外）在他们一切涉及选择的活动中（精神变态的或其他因滥用毒品和酒精而产生类似精神错乱影响的活动除外）均如此。 [7]需要说明的是，这里所说的理性与我们通常所理解的理性并不相同，这里的理性更多指的是手段合乎目的，而不是对问题的仔细思考。 [8]

 

　　与这一假设紧密相连的是，什么构成了满足的变量？波斯纳提出了“财富最大化”这一概念。也就是说一个理性人总会追求其自身财富的最大化。这里所说的财富也非我们通常所理解的金钱，而是“一切有形无形的物品与服务之总和”。在这里，财富与货币并不等同，但确实是紧密联系在一起的。这种紧密联系就在于货币成为了各种财富的量化手段。 [9]换言之，货币之所以在这里存在其实只是为了理论上解说的方便。什么样的情况下才算是达到财富最大化呢？为了更好地说明这一点，波斯纳举了这样一个例子：“如果A情愿支付多达一百美元得到B的邮集，邮集对A来说就值一百美元。如果B情愿以任何高于90美元的价格出售他的邮集，邮集对B来说就值90美元。因此，如果B出售该邮集给A（比如说100美元，但只要价格在90到100美元之间，都不会对这一分析有质的影响，同时也只有在这范围内交易才会发生）”（第445页）在这个交易中，A与B之间在未交易前总和为190 美元，交易后则为200美元。在这里社会总的财富无形中增加了10美元。这一例子反映出两点：其一，美元只是用来衡量财富或者是满足度的尺度而非财富本身；其二，波斯纳的立足点是整个社会，是科斯意义上“社会成本”，而不是简单的以个人或小范围人的收益为衡量尺度。

 

　　需要注意的是，波斯纳在这里将财富最大化超越了帕雷托优越的牢笼，也就是一个人或一部分人的境况的改善并不以其他人的情况变得更糟为代价。（第447页）这种情况下，财富最大化就意味着如果牺牲少数人的利益能够推动多数人的利益，那么牺牲少数人的利益是可行的，这根本上与美国人无法动摇得到的直觉是相悖的，因而也必然遭到许多人的强烈反对。这样一种立场也为波斯纳在后来不得不修正财富最大化基础地位埋下了伏笔。相比较而言，法与经济学流派的另一分支的耶鲁学派则要温和得多， 比较注意正义和衡平对于效率性的制约。 [10]

 

　　二、法与经济学的进路如何展开？——以法官行为分析为范例

 

　　在作完这些介绍性工作之后，波斯纳的任务转向了向人们展示法律经济学理论在解说法律现象上的威力。波斯纳选择了我们最常见的立法和司法活动。正如上述对理论的这样一种实用主义理解，在阅读这部分之前，我的期望同样是法律的经济学进路是否能有效地解说立法行为和司法行为，并且为立法和司法行为的进一步改善提供有效的分析工具？正如赵晓力先生所解读的，波斯纳在运用经济学方法来分析立法行为时可谓快人快语、毫不留情。也许是由于涉及到自身（尽管我觉得并非如此），波斯纳在分析法官行为时却显得欲言又止、含糊其辞。这恰好勾起了笔者的好奇心，好在在1992年出版的《法律的经济分析》（第四版）这部经典教科书和1995年发表的《超越法律》中，波斯纳详细讨论了这一问题。这也为分析波斯纳在这一问题的立场提供了方便。在以下的部分中，就以司法活动为例，看看波斯纳是如何用法律的经济分析进路来分析这一问题的。

 

　　依照波斯纳先前的理论假设，那么法官也应该是理性最大化的人，他/她们同样会最大化其满足度。那么，我们如何使法官的判决行为与社会对法官的期待相一致呢？需要追问的是社会对法官的期待是什么？波斯纳认为是：“解释立法中体现出来的利益集团的交易，并提供权威性的纠纷解决这种基本的公共服务”（第448页）对这一目标的一个更为具体的解释：“通过发布解释制定法、普通法原则、规则和法规以及宪法规定的司法意见来制定规则；为不能就中立仲裁者达成一致的人提供便利的纠纷解决服务；在国家和公民之间设置了一个中立组织——并执行仲裁决定，从而使公共裁断者成为私人裁断者的支撑” [11]。假如法官是理性最大化其个人满足度的人的话，那么，这两者之间如何达到一种契合呢？

 

　　从实证的角度出发，波斯纳论证了法官的行为表现出努力地最大化其个人满足度。这些满足法官个人包括变量包括以下几种：众望、威望、公益、回避判决被撤销、投票、权力感、休闲偏好等等。为什么这些是法官的效用函数呢？这就要涉及到美国独特的司法体制。在美国，宪法对法官的特别保护，法官终身制，法官的报酬结构等都抑制了法官所受到的外部压力和诱惑。 [12]因而，法官在政治升迁和金钱增长方面希望甚小，这就导致了他们通过其它方面来获得满足感。在这里，众望、威望等要素就构成了这些法官所生存的制度环境。而运用人们所面临的环境约束而不是偏好改变来解释人的行为正是经济学区分与其它理论的根本所在。所以这些要素就演化成经济分析的一个变量，经济分析变成了将这些变量连贯起来的理论主线。通过这些变量，波斯纳构建了一个关于法官效用函数的模型：U=U（t1，t2，I，R，O），通过这样一个模型，波斯纳希望以此来解说美国法官行为。而从规范的视角来看，波斯纳希望通过这样一个模型来预测未来。只要确定法官效用函数的变量，就可以通过这样这样一种公式来推导出变化的趋势。但是，波斯纳的问题也许在于如何构建出准确的效用函数模型：如何将这些所谓的威望、众望等十分含糊的东西予以定量化；如何收集大量的统计数据来验证和支撑这函数模型。不很好地解释这些问题，这种理想显然是无法实现。最后也许只能停留在大体趋势的预测上。

 

　　退守：手段抑或目的——财富最大化基础的一个修正

 

　　自从波斯纳1972年出版《法律的经济分析》一书以来，“法律经济学一直面临着来自传统的政治、法律、伦理哲学的抨击，认为法律经济学以效率替代正义（公正），是一种粗鄙的功利主义，是不道德的，也是不现实的。” [13]在本章中，波斯纳对这些批评给予了系统的回应。包括《法理学问题》一书本身就是这种批评的产物。在这种思想的交锋中，波斯纳的立场发生的一定的转变，其中最为显著的是放弃了以财富最大化为基础融贯地建立一种社会理论的追求。在此前的《法律的经济分析》和《司法/正义的经济学》中，波斯纳力争论证财富最大化市符合正义的，力争以财富最大化为基础建立议中能用于解说一切社会现象的法学理论。这种追求在论战中被击退了，在本章中，波斯纳承认“如果对财富最大化做实用主义的理解，财富最大化就是工具性的，而不是基础性的”。这种撤退来源于诸多理论家对理论最大化的抨击（第470页），在这种抨击之下，波斯纳本身也感到了“财富最大化”本身的困境。

 

　　但是波斯纳本人仍然坚持了“财富最大化也许是坚守各种道德目的的最直接的路径”（第477页）这一点并不会影响运用财富最大化来指导法律和公共政策的有效性。长期以来，波斯纳的目标就在于使法律成为一种政策科学，成为一种推进社会福利的工具， [14]而在“财富最大化”指引下的法律恰好与这样一种追求非常的契合。

 

　　不仅如此，波斯纳还为财富最大化寻求了另外一种基础，这就是实用主义。波斯纳所说的“实用主义”是密尔在《论自由》中的实用主义，这种实用主义是一种后果论，一种从结果来推论前提的“事后诸葛”。它讲究的是效用，是以事后的效果来验证理论的有效性的。此时，波斯纳求助的事实，是理论的解说力，是理论在与其它理论竞争中展现出来的优越性。一句话，“实用主义的目的就是要引导人们离开语义学和形而上学问题的讨论，要面向事实和经验问题”。（第483—484页）

 

　　反击：非市场经济学与法律经济学的名分

 

　　在理论基础退守的同时，波斯纳顽强地坚持了法与经济学的分析范围和理论进路。波斯纳首先主动承认了经济学本身科学性并不很强，因而在对一些现象的解说上还存在很多问题。作为一名经济学家，波斯纳深知“比较优势”的意蕴，他知道优势只有在比较中展现出来的，世界上没有绝对的强或弱。因而，在对自己给予限制的情况地下，波斯纳话锋一转，“它（经济学）是人文科学中最强的”。因而，在没有最好的情况底下，我们似乎只能选择最不坏的。我们的最好选择依然是这种“最不坏的”。这依然是一种以事实论英雄的实用主义。

 

　　在为非市场经济学辩护的过程中，为波斯纳提供哲学武器的是反本质主义，这种观点认为“在追求知识问题上，我们无法发现或无法以我们现有的知识来发现一个确定不移的基础，并在此基础上建立任何学科的大厦货物内在冲突无内在矛盾的知识体系” [15]，认为“认为我们无法终局地确定任何对象是否真实地存在，或其本质为何，因此任何的真实、真理、认识、存在，都是一种基于实用观点而来的，在语言使用上的「择定」（option）。由此出发，任何的知识也都是为了特定目的在沟通当中所形成的建构” [16]在这种哲学观的基础上，波斯纳反击了那些认为经济学研究领域应局限于与市场相关的问题，而不应扩展开来侵入其他学科的观点。这些反对观点的基础就在于认为一个学科只能研究属于它自己的研究范围，就经济学而言，最好坚守在研究与市场相关的问题上。但是，波斯纳坚决反对这一点，他坚持“对法律经济学理论的评价根据应当是它自身的优劣，而不是根据先验理解的经济学范围予以简单的否认”（第462页）。正是在这种交锋中，波斯纳力主对非市场经济学和法律经济学的“合法性”给予支持。

 

　　从某种意义上讲，波斯纳的主张是一种重新洗牌，学科间出现了一种更为激烈的竞争。原先在各学科内部的发展是缓慢的，各自为战的。这种局面的产生是传统学术分工的产物，但是这种局面正在改变，至少在美国是如此。随着法学院在美国大学中地位的提升，诸多经济学家加盟了法学院，为法学院提供了新的智识准备，也由于美国独特的J.D.（法律博士）制度，诸多学生本身就有经济学训练的背景，这些都为法与经济学在美国的兴起提供了条件。这些进路在中国一些学者看来也许是“视角主义”，也许是标新立异。的确，在中国，很多学科（包括法理学）本身是从外国移植而来，缺乏传统，也缺乏很扎实的学科基础，这种情况下，我们是先学好西方的传统法理学知识，构建好中国的法理学学科呢？还是应对中国社会的挑战，在解说中国社会现象中发展法理学呢？这是艰难的抉择，这是一种两难的处境！我们不是上帝，我们无法先验地预知未来，因而，我们能做得更多的也许是提倡一种宽容的学风，提倡一种兼容并包的精神。时间和历史会为我们做出公正的裁判。

 

　　一点简评：如何批评波斯纳？

 

　　在长达三十多年的学术生活中，波斯纳著述甚丰，在这些著作间构成了一个庞大的法律思想帝国。在这个帝国中，法律经济学起到了一个顶梁柱的作用。但是，在波斯纳眼里，“没有单独哪一种进路，包括法律经济学，能永久地捕获法律的复杂性。”我们应该看到流淌在这些著作中的不断发展的思想。在对波斯纳的批判中，我们需要注意的是忌讳一种“简单地以思想批判思想”的批判方式。以一种思想来批判另外一种思想，这是懒人通常的做法。但是，这其实是不公道的，这首先假定了一种思想为正确，再来指责另外一种思想为错误。其实，在还没有进行批判以前，批判者已经就宣判了被批判思想的死刑，接下来的事仿佛只是单纯的执行而已。但是，这不是一种理性的批判，这其实是一种道德判断。思想不能脱离具体的环境而成为一种思想，缺乏一种同情的理解，缺乏一种对具体语境的把握，很多思想就会被误读，也会被认为不过尔尔！对于波斯纳而言，同样如此。在不了解波斯纳所应对的社会环境，在不阅读了解其全部思想体系的情况下，贸然的攻击就极有可能陷入这样的危险之中。

 

　　波斯纳的进路让很多人感到心里不顺， [17]尤其是在伦理学极为发达、讲究人本、讲究“内圣外王”、缺乏科学传统的中国。 [18]因为在法律经济分析过程中，人仿佛成了一个个没有生命的变量，仿佛成了拉线的木偶一般。但这也许就是科学的、制度进路。波斯纳本人就认为不会有任何法官在主观上会以这个模型来感受自己的工作。 [19]这就提醒我们要很好地将理论上的分析与个人感受区分开来，不要轻易以自己的主观感受来推翻理论上的分析。迪尔凯姆在分析自杀行为时，就认为一个人自杀那是个人问题，一群人自杀则是社会问题。假如通过对一群人调查研究得出一个结论不符合某个人的主观感受，也不能以此推翻这一结论。 [20]

 

　　还需要说明的是，我们在阅读的时候，应该注意波斯纳本身对于经济学方法的一种清醒认识。我们眼中看到的似乎是一个贪得无厌的波斯纳，一个将经济学方法运用于各种社会现象的学者。但是，波斯纳强调自己只是在进行“思想的探索”，而不是在构建一幅社会行动的蓝图。（《司法/正义的经济学》1983年版序言），强调经济学只是把握法律的一种方法。这种进路的运用并不排斥其他进路的分析。在强调分工的经济学中，本身隐含的是一种分工的精神，对于劳动是如此，对于学术又何尝不是？作为读者本身我们其实就应该清醒地认识到论述者的局限性，每一个论述者其实不管如何博学，如何“百科全书式”，他只能完成属于他自己的使命！

【作者简介】
吴洪淇（1982— ），男，中国政法大学证据科学研究院证据法学博士研究生，美国西北大学联合培养博士生。

【注释】
在本文中，“法律经济学”“法与经济学”“法律与经济学”等词是在同等意义上使用的，在大陆学界中，这些词之间并没有严格的区分。
[1] [美]理查德·莱西格：《多产的偶像破坏者》，转引自苏力：《<波斯纳文丛>总译序》。
[2] 这些著述迄今为止包括：超过四十部的著述，数百篇论文以及上千篇法官司法意见。可以说法律经济学的精神贯穿于这些著述的始终。其中与法律经济学关系最为密切的主要有：已经出到第六版《法律的经济分析》、《正义/司法的经济学》、《法理学问题》、《超越法律》、《法律理论的前沿》等。
[3] 1983年波斯纳在阅读1980年所出版的The Ecnomics of Justice的感觉是：似乎在阅读另一个人写的东西。见波斯纳著：《正义/司法的经济学》“1983年版序言”，苏力译，中国政法大学出版社2002年版。
[4] 见《正义/司法的经济学》代译序，苏力著 ，同上。
[5] 见《法理学问题》绪论部分。
[6] 见《法理学问题》第411页。
[7] 见《法理学问题》第442页。
[8] 在一篇也是针对这一章的书评中，赵晓力先生一开始就对这一假定予以批判。认为这句话应该修改为“人在面临选择时总是使他自己的预期效用（或满足）最大化——在各种约束条件下。”但是我认为这种批判其实已经将这一假设单独分离于波斯纳的整个理论体系之外，因为在本文中，波斯纳本身就承认了这一假设的局限性，他更多的是从实用主义后果论的进路来为他自己的这个假设辩解。见《法理学问题》453-459。赵晓力的这一假设更大的问题在于它已经不是一个假设，而更可能是说了一句正确的但无用的“绝对真理”。因为在约束条件和预期效用都不甚清楚的条件下，这一假设根本无法用于分析问题。见赵晓力：《读波斯那〈法理学问题〉第十二章》，载于《比较法研究》1995年第2期。
[9] 见《法理学问题》第446页。
[10] 参见季卫东：《追求效率的法理》，收于《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版。
[11] 见理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第132页。
[12] 详细的论述见《超越法律》，第126到135页。
[13]苏力：《思想的组织形式——〈正义/司法的经济学〉代译序》，波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版。
[14] 请想想波斯纳常常引用的卡多佐法官的一句话：“法律的最终目的在于社会福利”
[15] 苏力：《什么是法理学》，收于《法治及其本土资源》，中国政法大学1996年版，第226页。
[16] 颜厥安 ：《财产、人格，还是信息？论人类基因的法律地位》法律思想网，网址：www.law-thinker.com
[17] 在一篇充满道德语词的论文中，我就看到了这种不顺，据我初步翻阅，很多地方都充斥着诸如“犬儒主义”“庸俗”“噱头”“胡话”等没有多少学术意义的语词。见柯岚：《霍姆斯的“坏人论”及其神话——兼评<法律之道>》，载于《清华法学》，第五辑，清华大学出版社2005年版。
[18] 这是王小波先生的一个判断。当然，我也深表同意！见王小波：《我的精神家园》，文化艺术出版社2002年版。
[19] 详细的论述见《超越法律》，第126页脚注。
[20] [法]埃米尔·迪尔凯姆：《自杀论》，冯韵文译，商务印书馆。在韦伯的《经济与社会》中就很好地区分了“社会行动”和“个人行动”。