刑法第七十一条中前罪没有执行的“刑罚”的范围

我国刑法第七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”对于前罪没有执行的“刑罚”，其范围是仅指主刑还是包括附加刑，是包括所有附加刑还是部分附加刑？审判实践中对此存在不同的观点。笔者认为是主刑和财产刑以外的附加刑。

  　　例如，李某犯抢劫罪被判处有期徒刑15年，剥夺政治权利4年，罚金2万元，服刑刚满一年又在监狱内犯故意伤害罪，致人重伤。李某的新罪被判有期徒刑8年，剥夺政治权利2年。依照刑法第七十一条规定，将李某前罪未执行完毕的主刑与后罪所判刑罚并罚，这没有异议。但是，李某前罪未执行完毕的附加剥夺政治权利和罚金，是否也要与后判刑罚并罚，对此有不同意见。持前罪没有执行的“刑罚”包括主刑和所有附加刑的观点认为，刑法第六十九条第二款规定“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”，由此可见，罚金、剥夺政治权利等所有附加刑都要并罚。据此，首先查清李某的罚金执行情况，如未执行完毕的，应将未执行完毕的罚金和剥夺政治权利一并与后判刑罚并罚。

  　　笔者认为，将罚金与后判刑罚并罚，既无必要，还会产生诸多不利后果，故不应并罚，即前罪没有执行的“刑罚”不应包括罚金。具体理由如下。

  　　第一，剥夺政治权利与罚金所采用的并罚方法不同。刑法第五十五条第一款规定了剥夺政治权利的上限为5年以下，故对剥夺政治权利必须采用限制加重原则并罚。上例中，如果李某分别执行剥夺政治权利，就要执行6年，超过了法律规定的最高期限。所以对剥夺政治权利要与主刑一起并罚，最后决定不高于5年的执行刑期。然而罚金采用的是并科原则，根据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》（下称“规定”）第三条，罚金并罚是将罚金数额相加，执行总和数额。所以，前后两个判决的罚金是分别执行还是并罚后执行，都不影响罚金总额的执行，没有并罚的必要。

  　　第二，如果将前罪未执行完毕的罚金，作为前罪没有执行的“刑罚”与后判刑罚并罚，将导致在审判每个有罚金刑前科的被告人时，都必须查清其罚金是否执行完毕，以确定是否适用刑法第七十一条并罚。即使主刑已经执行完毕的也要查清罚金的执行情况，纵然是十几年乃至数十年以前，由异地法院判处的罚金也要查证是否执行完毕，否则就会发生适用法律和判决结果错误。可实际中很难查证罚金执行的情况。所以缺乏实际操作性，又耗费司法资源，浪费司法成本。

  　　第三，剥夺政治权利和罚金的执行方式、过程不同。前者为一个固定的时间段，是否执行完毕只要根据主刑执行的时间计算，显而易见，容易查证。而后者为不确定的某个时间点，不论数额多少，可随时、分期缴纳，到期不缴纳的，法院亦可随时强制执行，即使在新罪判决作出后，也能随时缴纳，随时执行。罚金是否执行完毕、未执行的数额是不确定的，随时会发生变化。上例中，如果将前判罚金和新罪所判刑罚并罚，李某在新罪判决作出后即缴纳部分罚金再提出上诉，或者作出前判的法院此时已执行部分罚金，二审法院得知后势必改判，二审法院若不知情或未及时了解到，则要维持一个错误判决。无论是改判还是维持错判，都将严重损害法院判决的严肃性、公正性。

  　　第四，根据“规定”，当事人如果未按时缴纳罚金的，一审法院应该强制缴纳。所以强制执行是前判法院的职责。如果将前判罚金与新罪所判刑罚并罚，此时判决新罪的法院也有强制执行罚金的职责。由于后判不撤销前判，前判依然有效，意味着前判法院和后判法院同时有强制执行同一罚金的职责，这样就会发生执行上的冲突，或者会发生相互推诿的情况，不利于执法。

  　　如果前罪有未执行完毕的没收财产，也会出现与上述类似的情况。

  　　综上，不应将前罪未执行完毕的财产刑与新罪所判刑罚并罚。刑法第七十一条中前罪没有执行的“刑罚”，不应包括财产刑。

上海市第二中级人民法院： 蒋征宇 王 峥