刘星：司法中的法律论证资源辨析：在“充分”上追问——基于一份终审裁定书(上)

发布日期：2009-06-18 文章来源：互联网

言多必有数短之处。[1]

　　1990年代以来，随着中国司法改革全方位的推进，中国司法实践中的法律论证尤其是以裁判文书理由陈述作为标志的法律论证越来越受到人们的重视，而且，这些法律论证迅速成为司法改革的一个组成部分。人们时常评论司法中的法律论证，指出这些论证的理由是否充分，进而期待从法律实践以及法律学术两个层面提升“法律论证”的意义。所有这些，都预设了一个基本前提：不仅需要提出法律论证，而且需要使之充分。

　　从中国现有的学术话语和实践话语来看，规范思路和实证思路是相关的两个主要思路。规范思路积极主张从技术上研究法律论证以及积极推进法律论证的一般意义，积极主张司法实践应该朝向“充分陈述法律理由”的目标不断改革。[2]实证思路从现实上认为法律理由是在实际制度环境中体现意义的，指出法律理由对在不同制度环境中的法律论证而言自然会有不同的现实谱系，人为的改革努力，并不能够解决不同环境中的实际法律论证问题。[3]实证思路虽然强调实际的制度现状以及制度制约，但是并未因此否认“法律论证理由应当充分”这一理想。[4]换言之，就最终追求而言两种思路是一致的，它们都在希望中国司法中的法律论证有朝一日可以实现标准的、理想的“充分”乃至“令人信服”。

　　在我看来，这两种思路虽然都有涉及但是都未深入探讨一个问题：“法律论证理由充分”从法律论证机制本身来看将会遭遇什么问题？这个问题十分重要。如果对其不能加以必要的深入澄清，那么，对法律论证真正意义的理解就会有所折扣。我将结合新近出现的一份刑事终审裁定书，[5]并且以其作为基本的材料来源和叙事平台，分析相关的问题，从而论证一个也许看似消极实则有益的观点：在司法中应该作出法律论证，但是这种法律论证不应追求“充分”。我将分析表明，即使在当下中国司法可以作出所谓的充分法律论证的条件下，[6]要求“使之充分”，依然可能不是一个令人期待的目标。

　　首先需要附带说明几个问题。

　　第一，通常认为，从司法角度来说，诉讼案件就其法律解决而言可以分为两类，其一是没有争议的案件，比如一方起诉而另方承认或者没有任何抗辩，而且法官之间对案件没有争议；其二是有争议的案件，比如双方各执一词，彼此提出针锋相对的观点和理由。在第二类案件中，一般认为，通过相互争论或者法律论证这个通道将会出现两种结果。第一种结果是争议得到解决，于是，争议案件转变成了没有争议的案件，比如一方通过庭审、辩论或者阅读裁判理由发现自己是不对的，或者认为对方更有道理，从而承认、接受对方主张以及裁判结果。第二种结果是争议无法得到解决，换言之通过互相争论或者法律论证这个通道双方之中没有一方接受他方的主张，或者达成妥协。

　　可以看出，“法律论证理由应当充分”的制度建设期待，主要是以第二类案件情形作为现实基础的并以其作为目标。因为，这种情况似乎可以展示法律论证的话语权威，展示其所表达的逻辑知识力量或者说服力量，直至表明充分的法律论证如何可以摧毁不应存在的争议结构，或者，直至展示法律裁判的中立的正当性，如果争议对立是无法解决的。针对第一类案件也即没有争议的案件，法律论证应该是没有实际意义的，而且可能是多此一举的。[7]

　　因此，我将集中考察基于第二类案件情形而呈现的法律论证问题。本文所讨论的终审裁定书，也属于基于第二类案件而产生的裁判文书，更准确地来说是第二类案件中的第二种情况。[8]

　　第二，本文涉及的“充分”，应该是指除运用细节的明确法律规定（包括法律原则）以及运用一般形式逻辑推理加以论证这两种方式之外的、对其他辅助论证资源的大量使用直至不断使用。[9]而辅助论证资源主要包括：（1）说理方法；[10]（2）经验常识；（3）法律原理。[11]如果仅仅适用明确的法律规定和法律原则，以及一般形式逻辑推理，以论证自己的法律观点，应当认为，这与“充分与否”是没有关系的。当仅仅阅读“明确法律规定与法律原则”和仅仅阅读“形式逻辑推理”的时候，阅读者在绝大多数情况下只会发觉这是“这么规定的”，这是“本来如此的”，不会发觉这是“很有道理的”。而“很有道理”才是“充分”这一概念的另外语汇表达方式。不难理解，如果期待促使一个法律论证“很有道理”，也就必须竭尽思考所能而去不断地使用说理方法、经验常识和法律原理等。其实，这也是人们主张法律论证充分的主要内容。[12]我们也可以从另一角度来说，“充分”一词隐含了“量增”的指涉。至于“法律论证”的含义，在本文中是指仅仅运用细节的法律规定（包括法律原则）以及运用一般形式逻辑对法律枝节观点进行论证，从而支持法律基本观点论证的推演活动。对单纯的法律论证，是可以使用“严密”一词加以描述的。“严密”一词通常没有“量增”的指涉。

　　因此，我将主要围绕说理方法、经验常识、法律原理，来论证“应该提出法律论证，但是不应使之充分”这一观点。

　　第三，众所周知，司法中的法律论证，包括隐蔽的和公开的。法官个人的某些思考、合议庭的某些讨论，又如中国法院审判委员会的某些讨论，其中的法律论证如果并不见诸文字，则是隐蔽的。如果以裁判文书方式公布出来，则是公开的。当然另有所谓审判秘密的“内部文件”（比如合议庭笔录）所包含的法律论证，也可说是隐蔽的法律论证。司法裁判文书表现出来的法律论证尽管是公开的，但是，其既可能表达文书形成之前的论证过程，也可能没有表达，或者没有完全表达。本文忽略这些区别。因为，本文所讨论的观点及内容对隐蔽的和公开的法律论证都是有意义的。就此而言，在另外一个方面来看，尽管本文观点也许可以视为在某种意义上恢复了西方罗马法传统中曾经有过的一个古老观念，也即司法裁判文书不应提供裁判理由的说明论证，然而，本文观点仅仅是在某种意义上恢复的。我的观点在主要方面与之有别。首先，我认为应该提出法律论证，只是不应使之充分。其次，我认为不论在公开的司法裁判文书中，还是在“内部”的司法讨论过程中，都需要尽力不使之充分。这是从根本上尝试以另一视角重新审查法律论证的“充分”。

　　第四，本文所依据的基本材料是一份终审裁定书。对法律实践生产出来的文本进行分析，对本文阅读者来说，容易造成“笔者是在支持某方、反对另方的法律立场”的印象，而且，许多相关的另外作者作出的分析的出发点也的确是如此。[13]然而，表明支持或者反对哪方立场，不是本文的论证目标。基于这点，我将尽量不去从“我认为”的角度去概括各方的所谓争论焦点，以及所谓争论关键和谁对谁错。我不是作为一名具体法律实践者来考察这一文本生成过程的，以及其内容究竟是如何的。因此，我将会尽量避免像法律实践参与者那样提出自己的“概括意见”，尽管这从叙述方法上来说是十分困难的。[14]

　　另外需要补充的是，这一裁定书所包含的意在“充分”的诸如“说理方式”、“经验常识”和“法律原理”等其他论证资源，在当下中国法院许多追求法律论证充分的裁判文书中当然包括“内部”的司法讨论中，也是被较为普遍使用的，[15]而且，这一裁定书是由某省高级法院作出的。因此，这一裁定书具有一定的范例意义，可以表征中国司法追求法律论证充分的主要倾向。这也是本文以其作为基本材料来源和叙事平台的缘由所在。

一

　　不久以前，某高级法院作出终审裁定，裁定某法官玩忽职守罪名并不成立，维持一审原判，驳回检察机关抗诉。

　　案件源自一起民事纠纷的审判。民事纠纷审判的大致情形是这样的，某原告起诉若干被告，主张被告应当还债。某基层法院立案，决定适用简易程序，并排定某法官独任审判。原告据以主张的主要证据是“借据”，其中有若干被告的署名。在案件审理过程中，被告之一声称“借据署名”是在原告胁迫下签署的，彼此之间实际上不存在借贷关系。原告否认胁迫。独任法官询问被告是否向公安机关报案，被告声称没有。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，独任法官作出被告败诉的判决。判决之后被告没有上诉，案件随后进入执行程序。在执行程序启动之际，被告之中两人在法院附近服毒自杀。再后公安机关开始介入，原告承认被告是在胁迫之下签署借据的。这起民事判决遂被认为是有问题的。当地一机构（市政法委）与被告亲属签订协议，补偿被告23万。检察机关认为独任法官在审理这起民事案件中玩忽职守，并且造成严重后果，提起刑事诉讼。

　　在刑事诉讼中，一审法院认为：独任法官对当事人自杀是不可能预见的，没有主观上的过失，在民事案件审理过程中履行了法官的基本职责，而且当事人自杀与独任法官的相关行为没有刑法上的因果关系，属于意外事件，因此该独任法官的玩忽职守罪名不成立。

　　检察机关认为一审判决是错误的，提起抗诉。在二审中，某市检察机关提出如下法律论证[16]：

　　　　其一，该法官的行为属于没有正确履行职责、极其不负责任的玩忽职守行为。理由有三。第一（R1）[17]，刑事诉讼法规定，任何单位和个人发现犯罪事实或犯罪嫌疑人，均有权利也有义务向司法机关报案或举报；1998年最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定：人民法院审理经济纠纷案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。在被告之一已经提出“借据”是在原告胁迫下写下的，原告有刑事犯罪的重大嫌疑的情况下，该法官没有履行上述规定的职责义务。第二（R2），在庭审中该法官有不着制服等不规范的行为。第三（R3），该法官没有按照主管领导批示将处理意见报告领导后再作判决，这是极其不负责任的表现。

　　　　其二，该法官玩忽职守行为与自杀事件之间存在刑法上的因果关系。理由有二。第一（R4），该法官玩忽职守行为并不必然导致自杀事件出现，但是的确是引起自杀出现的唯一原因。玩忽职守行为可能引起一个或多个不特定的危害后果，只要出现一个并且达到追究刑事责任标准的，应当追究刑事责任。第二（R5），作为司法工作人员，该法官应当知道自己不认真履行职责，导致案件错判，将会出现包括自杀事件在内的严重后果。不论由于应当预见而未预见，还是由于轻信能够避免，该法官都有主观上的过失，应当追究刑事责任。

　　某省检察机关作为支持抗诉一方，提出如下法律论证：

　　　　第一（R6），民事诉讼“谁主张谁举证”的原则是针对一般民事案件的规定，当民事案件涉及刑事犯罪的时候，应当以例外方式遵循刑事诉讼法和上述最高法院的规定。该法官没有履行这一职责义务。

　　　　第二（R7），该法官在法院工作时间长达16年，其工作经验应当使其预见当事人在被迫写下借据、法庭草率判决后只能以死抗争的后果。

　　　　第三（R8），该法官的行为最终导致国家损失23万。当事人自杀造成恶劣社会影响，为消除影响，不论基于何种性质、通过何种程序、经过何类主体，国家均因此付出这笔补偿。该法官的玩忽职守行为与这一后果存在必然的联系。

　　针对检察机关一方的法律论证，辩护人提出了自己的法律论证：

　　　　首先（R9），民事诉讼法要求法官公平对待当事人的举证，不能仅仅因为一方的口头抗辩，即认为另外一方有刑事犯罪嫌疑。该法官依据“谁主张谁举证”的原则审理案件，履行了法官的基本职责。

　　　　其次（R10），该法官在庭审中没有不负责任的表现，没有排除利害关系的证据证明“不负责任”。

　　　　再次（R11），没有排除利害关系的证据证明该法官在审判中未请示主管法院领导。

　　　　最后（R12），该法官行为与当事人自杀没有刑法上的因果关系。当事人在民事诉讼过程中，有运用种种法律救济方式的机会，但是当事人没有选择各种法律救济而是选择自杀。这是任何人当然包括该法官无法预见的，也是无法阻止的。

　　作为被告人的该名法官自己补充指出：

　　　　第一（R13），在当事人提出“胁迫”抗辩的时候，自己询问了当事人是否向公安机关报案，并且询问了原告是否曾经“胁迫被告”，这是履行民事审判法官职责的表现。检察机关对民事诉讼的机制缺乏了解；

　　　　第二（R14），不能仅仅因为一方口头抗辩，便认为“发现犯罪事实或犯罪嫌疑人”；

　　　　第三（R15），如果仅仅因为一方口头抗辩终止民事诉讼，对另外一方是不公平的，同时将使民事诉讼制度陷于混乱，这才是不履行法官的职责；

　　　　第四（R16），被告放弃了所有法律赋予的诉讼救济权利，采取自杀，其责任不能归咎于法官；

　　　　第五（R17），事后新证据证明判决结果与客观事实不符，根据最高法院的规定，判决不能认为属于错案，因而也不存在错案追究的问题。

　　从双方的法律论证可以发现，这件案件是有很大争议的，而且是罪名成立与否的根本性争议。我们先看法院是怎样表述最终裁定结果的。终审裁定书称：

　　　　被告人作为司法工作人员，在民事诉讼中依照法定程序履行独任法官的职责，按照民事诉讼证据规则认定案件事实并作出判决，其行为不属不负责任或不正确履行职责的玩忽职守行为。客观上出现的自杀结果与其职务行为之间没有刑法上的必然因果关系，其行为不构成玩忽职守罪。原审法院根据已经查明的事实、证据和法律规定，作出被告人无罪的判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法。检察机关抗诉理由不成立。经本院审判委员会讨论决定，依照刑事诉讼法以及最高法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

　　依照目前较为普遍的司法改革观念以及最高法院相关的改革要求，如果终审裁定书所表达的裁定意见仅仅如此，那么，这属于没有提出法律论证理由的一份裁定意见，其中更加无从谈到法律论证是否充分，而且，这是中国以往司法裁判最为普遍的也是最为需要改变的情形之一。可能因为这一现实，所以我们看到终审裁定书的裁定意见并非仅仅如此。

二

　　终审裁定书论证了裁定理由。其首先归纳了双方争论的焦点。其中有三。第一，两点事实认定的问题。第二，被告人是否存在玩忽职守行为。第三，自杀事件及其他损失与被告人的职务行为是否存在必然联系。[18]

　　针对两点事实认定的问题，二审法院提出如下法律论证：

　　　　（R18）关于该法官是否在民事庭审中是否存在着装不规范等问题，作为控方的检察机关提出了一些人的证言，这些证言是由与自杀者有关系的若干人提出的，而且是在自杀事件发生之后提出的，因此，这些证言是有利于一些当事人的证言，不足采信。作为辩方的该名法官，提供了当时开庭的笔录及书记员的证言，表明该法官的庭审行为是规范的。两相对照，检察机关的指控证据不足。

　　　　（R19）关于该法官是否请示主管法院领导问题，检察机关提出了主管法院领导的证言和该领导接待当事人的“接待笔录”。该领导称已对该法官说“此案需要请示”。“接待笔录”上写“请先告知判决结果后签发判决书”。但是该法官称，该领导说“此案只能这样判决”并表示该法官自己可以签发判决书。鉴于不能证明“接待笔录”已为该法官所看到，故检察机关的指控证据不足。

　　值得注意的是，二审法院在终审裁定书中没有提到一个问题：就事实而言主管法院领导与该法官在这起民事判决中的法院内部工作关系究竟是如何展现的。在一审中，控辩双方以及一审判决都认为这是一个重要的事实认定问题。[19]因为，控方认为，如果主管法院领导的确有如该法官所说的那样，“权力下放、自己签发”，那么，在判决是错误判决的情况下，主管法院领导似乎是有责任的。反之，如果主管法院领导已说“需要请示”，该法官不经请示自主签发判决，那么，错误判决的问题似乎应由该法官负责。当然，一审辩方和一审法院，都曾提到独任法官在民事诉讼中有权独立审判，不论是否请示主管法院领导。[20]

　　进而值得注意的是，二审法院与一审辩方和一审法院类似，在提到部分对抗证据也即R18、R19的认定之后，还作出了新的阐述：

　　　　（R20）根据法院组织法、民事诉讼法和最高法院关于落实法院审判组织权限的有关解释，合议庭或独任法官有权作出判决，对重大疑难案件可提请院长提交审判委员会讨论决定。在实际审判工作中，向院长、庭长汇报并听取意见，属于法院内部汇报请示及沟通的一种方式。合议庭或独任法官有权决定是否报告以及是否需要请示院长、庭长。除经法定程序由审判委员会决定，院长、庭长不能改变合议庭或独任法官的意见。合议庭或独任法官审理非重大疑难案件后直接作出判决，是正确履行职责的行为。检察机关以该法官没有听取领导意见自行下判，作为指控不正确履行职责的一个理由，缺乏法律依据。

　　换言之，在二审法院看来，似乎一审各方注意甚至自己提到的“就事实而言主管法院领导与该法官在这起民事判决中的法院内部工作关系究竟是如何展现的”问题，不是一个问题。即使证据可以证实该法官自己签发判决，该法官依然是正确履行职责。当然，我们可以迅速提出一个问题（Q1）[21]：既然独任法官可以独立判决，那么，二审法院评判控辩双方在“主管法院领导”问题上证据如何，其意义是什么？我在后面讨论这个问题。

　　再看二审法院对焦点二的法律论证。对焦点二中的第一个问题，即“被告人没有执行刑事诉讼法和最高法院《规定》是否失职”的问题，二审法院指出：

　　　　首先（R21），法院在民事诉讼中地位中立，审判人员对诉讼双方均应平等对待，保障其各项诉讼权利。双方举证权利义务平等，无法证明自己主张必须承担举证不能的败诉结果。因此，法官在民事诉讼中遵循“谁主张谁举证”的原则是正确履行职责，体现司法公正。原告以借据举证，被告承认借据署名，故原告举证有效。被告辩称受到胁迫，原告否认，被告没有其他相关证据，也无报案资料证据，故被告举证无效。该法官认定借贷关系成立，不采纳被告抗辩意见并无不当。该法官并无失职行为。

　　　　其次（R22），最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定，是针对经济纠纷案件中经济犯罪而言的。被告提出的抗辩涉及暴力犯罪而非经济犯罪，故检察机关引用该规定与本案无关。同时，该《规定》所说“经审理认为”，显然是指依照民事诉讼证据制度，从举证质证中，发现相关证据证明案件涉嫌经济犯罪，才能决定移送刑事审查，并非如同检察机关理解，只要一方提出涉嫌经济犯罪，就必须移送。否则，民事诉讼中任何举证不能的一方都可能以对方涉嫌犯罪为抗辩理由终结民事诉讼，民事诉讼制度将无存在必要。

　　　　再次（R23），虽然刑事诉讼法规定，任何单位和个人“发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人”后将如何，但是，根据我国刑事诉讼“以事实为依据、以法律为准绳”、“未经法院审判任何人不得被认定有罪”的基本原则，“发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人”的前提必须是相当充分的证据佐证。借款纠纷一案中，被告提出“受到胁迫”，但无证据证明，也未提供报案证据，因此属于“没有相当充分证据佐证”。在这种情况下，如果法院终结民事诉讼，移送刑事侦查机关，不但于法无据，而且本身就是失职，没有体现司法公正。

　　　　所以，检察机关指控该法官违背法定职责，其理由不能成立。

　　在这里，我们可以再次迅速提出一个类似的疑问（Q2）：在陈述R22时，既然检察机关提出的最高法院《规定》之内容与本案是无关的，那么，为什么还要阐述《规定》之内容的真正含义？我们可以看出，二审法院在此论证是种“让步说理”，即“即使可以适用这一《规定》之内容，检察机关的理由依然无效”。为什么二审法院可以这样论证？既然这一《规定》与本案无关，在裁定中不去论及这一《规定》的相关内容也就是自然而然的。这种让步说理，仿佛意味着“就算你在这里是对的，你在那里还是错的”。

　　对焦点二中的第二个问题，即“被告人是否尽职尽责、其行为是否导致错误判决”，二审法院指出：

　　　　其一，被告人没有不负责任、不正确履行职责的行为。理由有四。第一（R24），该法官确认了“借据”署名，询问了被告是否报案以及为何没有报案，并且庭审后传讯了被指为胁迫者之一的张某，所以，该法官“较认真地审查了证据、负责任地对待被告方的抗辩意见”。第二（R25），原告“借据”为直接证据。被告无法对“胁迫”举证，而且没有报案，尤其在该法官两次提示后仍未报案。尽管如此，该法官依然在庭审后向原告进行了调查，以期证实被告抗辩意见是否真实。经过开庭和调查，均无证据推翻原告的直接证据。该法官确认原告证据，符合民事诉讼“谁主张谁举证”的原则。第三（R26），一方在书证面前提出异议但因举证不能而败诉的案件通常（注意“通常”两字——本文作者注）是权利义务关系明确而适用简易程序审理的。原告与被告借款纠纷一案，借款关系、债权人、债务人明确，借款用途、借款金额清楚，借款期限确定，被告确认借条署名，辩称被胁迫而无证据支持，故适用简易程序没有不当。该法官在案件虽有争议，但按照当时证据能排除合理怀疑下，作出独任判决，符合民事诉讼证据分析判断的一般原则，不足以认定属于严重不负责任行为。第四（R27），该法官在判决书中全面客观反映了案件纠纷以及对立主张情况，清晰表达了判决理由，符合民事诉讼的基本原则，判决有理有据。

　　　　其二，民事判决结果与客观事实不符的责任不应由该法官负责。理由有三。第一（R28），与事实不符的错误判决，是因为与原告相关的另外一人作出伪证所造成的。法院和该法官受民事诉讼证据规则限制从而作出与事实不符的判决，其本身也是受害者。第二（R29），被告等人不行使法律赋予的各项权利，在一审判决明显不利自己的情况下依然没有上诉、申诉，使判决结果进入执行程序。对此被告等人自己负有明显的责任。第三（R30），“谁主张谁举证”是民事诉讼的基本原则。虽然民事诉讼法规定，在当事人无法举证时，法院可以依职权调查取证，但是，民事诉讼中法院调查核实证据的手段十分有限，不可能也不允许采取类似刑事诉讼中取证方式获取证据。该法官在案件审理过程中，已经基本穷尽补充证据的手段。之后公安机关介入，原告承认事实，这是民事诉讼中法官不可能做到的。

　　　　所以民事判决结果与客观事实不符，并非因为该法官职务行为所致。检察机关指控该法官玩忽职守，理由不能成立。

　　我们可以注意，R28指出与事实不符的民事判决是由于伪证出现的，这是论证与事实不符的判决的责任和该法官无关。然而，为什么裁定书另外要提出“法院和该法官也是受害者”，以补充R28的论证？“受害者”的指出，与认定不符事实判决出现的缘由责任，其间是什么论证关系？这是一个疑问（Q3）。

　　再看二审法院对焦点三的法律论证。二审法院认为：

　　　　其一，自杀行为与该法官职务行为没有必然联系，尽管自杀的直接诱因是法院判决，但是实际原因是自杀者对自己的权利放弃以及法律、法院、法官的误解。理由有四。第一（R31），对于自杀者选择极端方式自杀，无论法院还是法官都是不希望看到的。第二（R32），经查该法官和原告素不相识，没有证据显示该法官和原告串谋。自杀者不应选择极端方式。第三（R33），法律已经赋予自杀者选择上诉、申诉等法律程序的权利，但是自杀者自己放弃了权利。第四（R34），该法官已经履行了自己的职责。

　　　　其二，23万损失与该法官职务行为没有必然联系。理由有二。第一（R35），根据最高法院和二审法院错案追究的规定，民事案件由于出现新的证据而发现原判错误需要纠正的，不属错案，不能追究办案人员的责任，也不存在错案赔偿问题。胁迫证据是在民事判决之后出现的，而且在民事诉讼中是无法取得的，因此该法官民事判决不属错案，作出判决的法院也无需承担国家赔偿的责任。第二（R36），23万是安抚性的补偿，其程序也不规范。23万不是基于错案而产生的损失。检察机关抗辩理由混淆了是否该赔等关键问题。

　　　　其三，不能认定该法官“应当预见而没有预见严重后果”，该严重后果与该法官职务行为有必然联系。理由有二。第一（R37），民事诉讼中，一方败诉后采取极端行为，是极为罕见的，尤其是当事人一而再再而三地放弃了各种有利自己主张权利的机会。第二（R38），自杀者自杀前未流露自杀情绪和倾向。不能认定该法官没有及时掌握当事人情绪从而采取预防措施而导致严重后果。“法官在审理案件时对一些案件加强一般防范和特殊防范是必要的，但虽经法官指引仍没有循合法途径寻求保护，毫无先兆突然自杀的情况已超出了该法官的正常预见。因此要求该法官承担没有及时注意当事人动态并加以控制、避免当事人自杀后果发生的责任、否则就是玩忽职守的理由过于牵强。”

　　与Q1和Q2甚至Q3类似，对R31我们可以提出疑问（Q4）：为什么要提到“无论法院还是法官都不希望看到……”？R31的论证目标显然不是犯罪构成的“主观方面问题”，也即“是否故意”，毕竟，控方辩方争论的问题之一是“是否存在过失”。那么，R31是否表明二审裁定对自杀的“同情”？如果是，为什么要表达“同情”，“同情”与论证有何关联？如果不是，那是什么意思，其和自杀问题又是什么关联？“不希望看到”的提出，似乎更像是工作辞令或者外交辞令。

三

　　目前中国法院尤其是地方法院在陈述判决理由的时候，没有固定格式标准，所以实践中的表达方式是十分复杂的。但是，究竟如何表达，本身是不重要的。重要的问题在于“裁判理由”的开列、数目、相互关系，以及推出“裁判理由”的中途目标策略，也即支持中心观点（裁判最终结论）的枝节观点的策略。本文开始部分提到的说理方法、经验常识和法律原理，主要来说是围绕这些内容而展开的，是为这些内容提供论证支持的，其目的就是为了实现“很有道理”。在这份终审裁定书里的法律论证中，二审法院运用的R19+R20、R21、R28（后半部分）、R32、R33、R34、R36等，基本属于说理方式，R26[22]、R31、R37、R38等，基本属于经验常识，R22（后半部分）、R23、R30等，基本属于法律原理，另外的R20、R25、R35等属于细节的法律规定包括法律原则，当然还有一般的形式逻辑。在这份裁定书中可以看出，二审法院并不认为针对枝节观点以及中心观点仅仅运用细节的法律规定和法律原则，以及一般形式逻辑，就已足够。运用上面提到的其他论证资源，对二审法院来说使得法律论证得以“充分”则是必要的。

　　在这一节，我先讨论“说理方式”。

　　在上面一节的叙述中，我已经例举式地提到了一些疑问，比如Q1、Q2、Q3和Q4。这样讨论问题似乎显示我在搜寻裁定书的某些不当之处。其实，我的目的仅仅在于通过几个例子说明这一裁定书所表现出的“疑问招惹”，以及更为重要的是“疑问招惹的原因是什么”。从二审法院的角度来说，它当然会认为自己的就Q1、Q2、Q3和Q4而言的法律论证是没有问题的，“无懈可击”的，而且那是“充分”或者“很有道理”的表现，否则，二审法院是不会将它们写入裁定书的。然而，这并不能够阻挡他者从其他角度去追究其中的“疑惑”和问题，包括我所提出的“疑惑”和问题。

　　试析Q1。Q1的疑问是：既然二审法院提出了R20，也即“依据法律规定独任法官是可以独立作出判决的”，那么，为什么二审法院在前面还要陈述分析R19？R19涉及事实问题，就是该法官是否请示过法院主管领导，而且，R19着重说明证据如何表明控方所说是不可采信的，也即“无法确定是否请示过”。R19的论证目标，应该是“控方无法充分证明自己的事实主张”。与此不同，甚至没有关系的是，R20的论证目标应该是“控方忘记了该法官是可以作出独立审判的”。这意味着，没有R19，R20同样可以而且也应当成立。我甚至可以认为，二审法院陈述分析R19纯粹属于多此一举。[23]我们参考一个例子，甲声称自己没去某地，乙声称甲去过，双方各自举证试图说明事实。但是，丙却说，不论甲是否去过，甲都有权去这个地方。显然，丙提出的规范判断，是在排除甲、乙的事实之辩，意在说明甲乙之间的事实之辩是没有意义的，也即不论是否去过，都不妨碍“甲有权前往”。如果丙在提出“不论怎样甲都有权前往”这一规范判断之前对甲乙的事实之争作出事实真伪的判断和陈述，那么，甲就留给他人一个“多此一举”的印象。

　　再看Q2。Q2的疑问是：既然控方提出的理由R1与案件是无关的，那么，二审法院在理由R22中为什么还要分析法律规定的含义？R1的意思是，最高法院在《规定》中提到了经济纠纷审理中发现经济犯罪应当如何处理民事诉讼，而该法官没有依照这个《规定》相关条文履行职责。R22的意思有两个，其一是该《规定》的一个内容涉及“经济犯罪”而非“暴力犯罪”，故该《规定》不能适用于该法官所审理的民事借贷案件，其二是即便可以适用，也要注意该《规定》的这个内容并非如同控方所理解的，一方只要提出涉嫌犯罪，就可以移送公安机关，换言之，如果真要适用则还需要其他证据证明，至少是比较充分的证据（见R23）。这里存在的疑问和Q1所提出的疑问是类似的。既然断定“经济犯罪”和“暴力犯罪”是不同的，《规定》的一个内容不能适用，那么，对所谓“移送公安机关”内容的理解也就不是需要再解释的问题。换言之，没有第一个意思，第二个意思依然可以加以陈述；反之，没有第二个意思，第一个意思也是依然可以加以陈述的。概括来说，他者可以认为，两个意思之间没有相互关联的逻辑依赖关系。二审法院如此推论，容易招惹疑问。

　　再看Q3。Q3所质疑的问题相对来说并不那么严重。其意在于指出，二审法院提出的R28已经断定与事实不符的民事判决是由伪证造成的，不是该法官的职务行为造成的，然而还要提出“该法官和法院也是受害者”，这是有些令人蹊跷。二审法院是否认为，该法官和法院也是受害者，故而更加不能认为与事实不符的民事判决是由该法官的职务行为造成的？如果二审法院是这样思考的，那么，这就仿佛认为物品A是被甲拿走的，而非乙拿走的，而且乙的物品同时也被甲拿走了，所以更加不能认为乙拿走了物品A。这种说理逻辑同样是“招惹疑问”的。在我看来二审法院极为可能就是这样思考问题的。如果不是这样思考的，那么，实在是并不清楚二审法院究竟为什么另要陈述“该法官和法院也是受害者”。

　　Q4的疑问和Q3也是类似的。[24]

　　Q1、Q2、Q3和Q4所提出的疑问都涉及二审法院在法律论证中的“说理方式”。而在这些疑问所质疑的二审法院说理中，我们可以发现，法院是希望“全面”、“充分”、“全景”、“一个都不能少”地论证自己裁定理由。然而，这样一种希望以及实施，由于运用自己认为不错的说理方式，反而徒增他者可以自然而然提出的疑问乃至质疑。这是为什么？

　　我们首先可以提出一点：这一裁定书所面对的案件是有争议的，正是因为有争议的，所以双方以及二审法院提出如何看待问题的各种说理方式，就是非常自然的。不论从控方来说，还是从辨方来说，还是从二审法院甚至一审法院来说，认为自己的说理方式是正确的甚至是“无懈可击”的，这是再容易理解不过的事实现象。就此而言，而且也是在这个意义上，当我在上一节中提出一些疑问并在这一节中加以质疑的时候，我相信至少某些人会和我一样具有类似的感受。换言之，即使不是我而是别人，依然可能提出类似的疑问和质疑。但是，同时而且同样重要的是，二审法院可以针对我的疑问提出疑问，以说明自己的说理是成立的，坚持自己的说理方式，就像二审法院对案件中的一方比如控方提出“疑问”并予质疑一样。

　　我们其次可以提出另外一点，这就是，我也承认而且的确认为，二审法院运用的某些说理方式，比如R21、R29、R33、R36中所表达出来的说理方式，在我来看是不错的而且也是可以接受的。然而，这依然不能说明这些说理方式就一定可以被另外的他者尤其是广泛的复杂多样的他者认为是不错的，并为其所接受。以R33为例，其意在说明自杀者自己放弃了权利，从而放弃了纠正的机会，因而自杀与该法官判决没有必然的因果关系，倒是自杀与自杀者自己放弃权利有着关系。在我看来这样推理是可以接受的。但是，另外他者对此是可以提出对立意见的：为什么一定要预设“自杀者完全懂得或者应当懂得各种法律权利”，然后如此论证？这种“客观”要求就是合理的？恋爱双方一方自杀，另外一方不阻止，究竟是要求自杀者懂得自己的权利，还是要求另外一方承担责任？事实上，法院现在时常要求另外一方承担责任。[25]所以，另外他者可以认为，问题关键不是自杀者自己是否放弃权利，而是另外一方的责任根据或者因果根据……

　　这两点意味着，问题的关键在于我们的关于“说理方式”的日常经验，其本身就是复杂的，甚至是见仁见智的，并不存在“一方必定是正确的”的逻辑根据。于是，他者提出疑问直至质疑，或者称为这种说理方法本身“招惹疑问，”也就不是奇怪的事情。

　　进而言之，在这些疑问和质疑中所体现的不是逻辑真理意义上的谁对谁错，其所体现的是我们的日常经验化的“说理方式”的“地方性”。这种“地方性”是会发生冲突的。当然，这种冲突并不妨碍在不同语境中人们对其所表现出来的各自接受。关于这点，我们可以举个十分简单的例子。人们时常认为，中国古代许多经典文本是以模糊思维和飘逸说理为特征的，西方许多经典文本是分析思维和精细说理为特征的，这两种思维说理是有不同甚至冲突的，然而，这并不妨碍两类文本的说理在各自的语境中获得接受直至获得推崇。“地方性”并不妨碍它们有时出现的地方化的“有效性”。这也在深入说明，当案件是复杂的时候，当相关“说理方式”的日常经验的“地方性”是不可避免的时候，我们就会对立地指出“这是累赘的”/“这是充分的”，“这是无法自圆其说的”/“这是天衣无缝的”。

　　因此，我们可以指出，法律论证的目标之一不应是法院运用这里所讨论的“说理方式”去使自己认为的论证如何充分、如何“无懈可击”、如何“天衣无缝”、如何“全面”，而应在于尽力避免“地方性”的经验化的“说理方式”出现，从而避免挑起法律论证的“深层纠纷”，使裁判理由“招惹疑问”，使人们更为不易接受裁判结果。

　　此外，这一裁定书是由某省高级法院作出的，通常人们可能认为，级别较高的法院凭借说理方式所作出的法律论证应该是较少争论的，因为，其以说理方式表现的法律论证是较为“有水平的”，较为“正规的”，更为可以贴近人们期待的“法律说服核心地带”。但是，情况也许恰恰是相反的。较高级别的法院运用说理方式所作出的法律论证，完全可能要比较低级别法院运用说理方式所作出的法律论证更为容易引起争议。较高级别法院的这种法律论证，因其“法律管辖范围”总是较为广泛的，而且，当问题是类似的、纠纷是相同的时候，因其总会要比级别较低法院的这种法律论证更为容易引起人们的注意，所以，较多较为复杂的阅读群体就会更为容易展示不同的“说理”论证的日常经验的“地方性”。换言之，一般来说，法律裁判所指向的地方区域越小，基于地方性经验的法律论证说理方式的冲突也就越少，反之则是越多。毕竟，区域越大，通常来说社会背景也就越加复杂，理解说理的方式也就越易出现分裂。

　　这也从另外一个层面提示了，越是上级的法院似乎越是不应运用本文分析的“说理方式”提出所谓充分的法律论证，而最高法院最好是应当更为简单扼要地陈述裁判理由。理由简单扼要，具有抽象性，从而针对各个“地方性”的经验感觉、理解思路、论证期待，具有较好的涵盖应对能力。说理方式越是复杂，越不具有抽象性，倒是总是越发具体化的，从而并不具有较好的涵盖性与反复应对能力。一个经验是可以佐证这一看法的：参加某一问题争论的人越多，“意见”也就越多，“说理方式的观点”也就越多，现代网络里争论所表现出的说理方式，远比现实生活中一个特定群体来得更为复杂。

四

　　不仅日常经验化的说理方式是可以引起争议的，而且这种“说理方式”据以作为基础的经验常识也是可以引起争论的。通过这份终审裁定书，我们可以发现，二审法院特别希望借助其他经验常识拒绝控方提出的经验常识（控方提出的“经验常识”请见R5、R7），从而论证自己的一个重要枝节观点：自杀与该法官的职务行为并不存在因果关系（见R37、R38）。二审法院着重试图说明：第一，在民事诉讼中一方败诉后采取极端行为，是“极为罕见”的；第二，自杀者自杀前没有显露任何迹象，这种自杀已超出了法官的“正常预见”。结论则是“指控玩忽职守的理由过于牵强”。R37和R38的功能主要在于应对控方提出的R5和R7，也即“法官角色”和“16年的审判工作经历”，支持辩方的R12。所谓“极为罕见”、“正常预见”等，都在指向经验常识的依赖和衬托。

　　那么，二审法院据以作为基础的经验常识是否可以推翻控方提出的经验常识？

　　我们先考察“极为罕见”这一经验常识。

　　首先，我们基本可以接受二审法院的断定：民事诉讼中一方败诉后采取诸如自杀之类的极端行为，确实是极为罕见的。通常来说，我们的确难以想象，如果这种极端行为不是极为罕见的，而是时有发生的，甚至是常见的，那么现在的民事诉讼活动怎么还能正常展开。这一接受，当然不是依据统计或者经验观察而出现的，而是依据现有的“民事诉讼活动过去、现在在基本层面上都是正常展开的”这一经验感受，或者，更准确地说，依据“我们尚未听到民事诉讼活动因为这类极端行为而瘫痪”这一经验感受，而出现的。这一接受，隐含着一个思考内容：依据这些经验感受从而反向推论‘极为罕见’这一结论，是无法质疑的。

　　但是，“极为罕见”终究不是“完全不可能”的意思，“极为罕见”恰恰倒是“这还是有些可能”的意思。进一步来看，如果的确是“这还是有些可能的”，或者从逻辑上讲的确存在着“可能”，即使这种“可能”是比较小的，那么，为什么不能说“法官角色以及16年的审判工作经历应该使该法官预见自杀可能”？控方完全可以指出：第一，“极为罕见”恰恰不是支持而是否定该法官“无法预见”的理由，毕竟，恰恰因为“是极为罕见的”，所以，法官角色以及16年的审判经历应该使该法官区别于常人，从而使该法官能够有所觉察；第二，深入来看，法官角色以及16年的审判经历，准确来说，对应着“极为罕见”，而一般常人准确来说则对应着“经常出现”，就此而言，人们可以认为，如果是“经常出现”，那么不仅法官而且一般常人都是“应当预见”的。在这里，我们作为旁观者（假定可以作为旁观者）很难说明，为什么二审法院的意见才是更有理由的，而控方已经提供的意见以及本文在这里所补充的意见（在裁定书中我们没有看到控方提出这样的另外意见），是较为缺乏理由的。

　　其次，“极为罕见”的问题联系着另外一个问题：作为自杀的当事人，如果自己的确借钱了，那么其提出“原告以胁迫方式逼其写下借据故债务关系并不存在”，这等于是在冒“诬告”的严峻法律风险，而愿冒这种风险的人是不是“极为罕见”的？作为控方，检察机关可以这样论辩：依照一般经验，借钱之后声称没有借钱，这是不奇怪的，然而借钱之后还声称“对方逼迫自己承认借钱而实际上没有借钱”，这就“极为罕见”了；对于借款一方来说，民事诉讼中的被告当然知道“诬告他人犯罪”意味着什么，至少知道“诬告他人犯罪”对自己会产生很大的不利后果，在这种情况下，被告究竟有多大可能或者有多大胆量愿冒案件出现“刑事纠纷”，然后国家机关介入审查的风险？依据通常判断，这对被告来说是极为不明智的选择。同时，检察机关可以指出：原告在借出之后，又在遭遇被告宣称自己是胁迫被告的时候，其为什么没有表现出极为愤怒的样子？这也是违反常理的，这也是“极为罕见”的。因为，原告不仅因借出钱款无法追回而有损失，而且身背“胁迫”的罪名，而且身背“妨碍司法公正”的罪名，还有可能被公安机关追查一番，“吃些苦头”，这对原告来说几乎是根本无法容忍的。这两点就意味着，无论被告去“诬告”原告，还是原告被“诬告”之后没有太大反应，控方均能指出它们都是“极为罕见”的。既然都是“极为罕见”的，在法院认为“因为民事诉讼中败诉一方出现自杀行为是极为罕见的”时候，为什么控方就不能指出该法官没有负起基本的职业“注意”责任？在这里，虽然根据裁定书的叙述，控方没有进一步地指出这些可辩驳的理由，但是，依据这里分析的这些可辩驳的理由，显然难以认为二审法院提出的“极为罕见”这一经验常识是更为有理由的。

　　再看“自杀者自杀前没有显露任何迹象，这种自杀已超出了该法官的‘正常预见’”这一经验常识。

　　一般来说，要求对没有任何迹象的状况作出某种“正常预见”，的确是过分的。比如，在审理前面提到的民事纠纷案件的时候，如果有人前来旁听，有人在法院的其他法庭正在开庭，有人在法院立案室里正在准备起诉其他案件，那么，针对这些人来说，该法官的确无法想到其中有人将会出现自杀情况。但是，当我们针对这些人提到“预见”问题的时候，我们是在讨论一个没有意义的情形。而且，更为准确地来说，针对这些人，我们本身也是不会提到“预见”问题的。因为，在此没有任何相互关联的周边情况因素涉及自杀问题。此外，根据二审裁定书表达的意思来看，其所提到的“正常预见”是相对“特殊预见”而言的，是在暗比“特殊预见”。就此而言，在我看来，如果预见上面提到的那些人其中有人将会自杀，那么，这不是相对于“正常预见”的“特殊预见”，而是思维不正常的“灵异预见”。在这个意义上，所谓的“正常预见”必定是针对存在相互关联的周边情况因素而言的“正常预见”。因此，一般意义上的、笼统而言的“没有任何迹象故无法正常预见”，并不妨碍而且也没有理由阻碍我们可以作出如下追问：在没有任何自杀迹象的情况下，就此案的一些周边情况因素而言，难道就不能作出正常的预见？

　　深入分析如下。

　　在民事诉讼中，作为后来自杀者的被告在法庭就指出了自己是因胁迫而写下借据的，结合我在前面分析的“被告通常不大可能同时也无多大胆量愿冒‘诬告反坐’”，以及“原告被‘诬告’后通常不会没有什么激烈反应”这两点来说，该法官以其法官身份、以其法官职业的多年经历有所警觉，或者至少有所疑问，则是正常的，没有警觉或者疑问则是不正常的。其实，该法官庭审后询问了原告以及相关人以期核实（见R24、R25），这表明该法官“正常”地表现了自己的警觉及疑问。此外，案件涉及万元的债务纠纷，作为后来自杀的被告又是收入十分有限的农民，[26]于是，一名已经声称被胁迫写下借据而且经济十分有限的“被告”，怎么没有可能出现“极端行为”？即使这种可能在当时看来也许是不大的。事实上，当该法官已经“正常”地表现出了自己的警觉及疑问的时候，这已表明该法官知道应当尽力避免“冤情”的出现，因而控方也就可以合乎逻辑地提出“怎么就不应该出现正常预见”。

　　这里涉及另外一个问题：出现自杀迹象，难道就一定要比没有自杀迹象更易让人作出“正常预见”？

　　有的人想要自杀的时候，有时的确表现出了自杀迹象。同样，有的人不想自杀的时候，有时也的确表现出了自杀迹象，比如，出于种种策略考虑为了某种目的，像求爱、避免失恋、避免离婚、要求晋升甚至试图使人注意等，当然还有像法律诉讼中要求胜诉等。生活中的各种现象是复杂的，在时常看到出于种种策略表现“想要自杀”的条件下，一个人为什么要对“自杀迹象表现出来”要比“自杀迹象没有表现出来”更为敏感？在这种条件下，恰恰是出现较少的敏感甚至迟钝，才是正常的。因此，出现自杀迹象，并不一定要比没有出现自杀迹象，更为容易让人作出“正常预见”。问题的关键依然不在于是否出现“孤自独立的、与其他情况无关的自杀迹象”，依然在于“关于自杀的周边情况因素”。在这个意义上，控方可以坚持认为，不能笼统地宣称“没有显露自杀迹象的自杀超出了该法官的‘正常预见’”。

　　当然，在这里，我们分析的终审裁定书中的两个经验常识，和另外一个该案涉及的一个特殊问题有着关联。从事法律实践和法学研究的人都知道，刑法中的“应当预见”是个不易说清的用语。而且，即使是在法律行业之外，或者这样来说，将“应当预见”这一用语放入社会，同样可以得到千奇百怪的解说和答案，尽管，其所引发的不同看法也许因为没有卷入法律纷争所以没有那么明显突出（当然也有可能相反）。

　　然而，即使没有这个特殊的刑法上“应当预见”不易解释的问题，我们分析的两个经验常识，也是容易“招惹疑问”的。而之所以容易“招惹疑问”，或者说是可以将其展开并且将其推入不同的理解思路，正是缘于人们的经验常识是多样化的，也是具有“地方性”的，就像前面提到的经验化的“说理方式”一样。更不用说“应当预见”的理解其本身又是只能依赖经验化的常识和经验化的判断，而这种所谓经验化常识和判断的谱系又是复杂的，因人而异、因时而异。也许正是在这个意义上，当然主要是在直接使用“经验常识”这一意义上，二审法院在评判“因果关系”问题的时候使用了诸如“极为罕见”、“正常预见”、“过于牵强”（见R38）等模糊修辞，而且也是不得不使用或者必须使用这些模糊修辞的。

　　此外，还有一个相关问题是值得注意的。对于某些人来说，由于在日常生活中发现经验常识具有一定的论证效果，被人接受，他们从而相信在法律论证中是会获得同样效果的，相信推出一个经验常识同样可以被人接受。然而，他们在这里忽略的问题是：日常生活的场景和法律论证的场景，时常是不同的。这里所说的关键不同之一就在于，在一般意义上，人们使用经验常识进行论证的日常生活场景，时常是“边界限定”的。反之，法律论证场景，尤其是在现代社会中以法律裁判公布为途径的法律论证场景，相对来说是“边界开放”的。换言之，在一般情况下，日常生活场景总是小范围的，法律论证场景因法律论证在现代法治社会中是公布的、为社会所广泛知晓的，因而是大范围的。例如，我们可以注意一下，当在日常生活中提出一个经验常识加以论证，并且获得认可接受的时候，认可者和接受者往往属于“熟人”的行列，是我们彼此相识的，而且数量总是有限的。与此不同，法律裁判中的法律论证尤其是通过媒介或者“公开宣判”方式表达出来的法律论证，其阅读者相对来说总是数量可观的，不论认可者接受者，还是否定者拒绝者，都是颇为广泛的。进而言之，一般来说，范围越大，经验常识多样化和地方性的对立冲突问题也就越加容易凸显。这也意味着，如果具体日常生活场景中的经验常识以及相关的使用与论证，被放入另外一个具体日常生活场景，换言之，当这里所说的经验常识的“阅读群体”开始逐步扩大的时候，由熟人转入陌生人的时候，我们就会发现“不同意见”、“异质看法”同样也会随之逐步出现，甚至逐步增加。这时候，日常生活场景，正在逐步演变为公共社会场景，正在逐步演化为类似法律论证场景的市民公共场景。因此，在具体日常生活中发现的经验常识其所具有的一定论证效果，就法律论证来说极为可能是十分有限的。

　　当然，我在这里对两个经验常识以及相关问题的分析，其目的并非在于站在控方立场增加控方的论证理由。其目的仅仅在于揭示在法律论证中运用经验常识而引发的不同分析思路的可能性，以及由于经验常识的多样化和地方性，进而一旦推出经验常识的理由论证则是总会引发新的追问和疑惑的可能性，尤其在所涉问题本身就是易争论的时候，比如“何为应当预见”。法律论证，在这里再次表明，是需要节制的。法律论证对经验常识的运用是要保持警惕的。

五

　　现在我们需要考察一下这份终审裁定书中所运用的法理论证。法理论证，在当代中国法律裁判文书中比起前面分析的“说理方式”、“经验常识”，更为普遍。[27]应该这样来说，法理论证和“说理方法”以及“经验常识”的论证，有着密切关联。法律原理虽然是法律化的同时又是理论化的，但是其所阐述的、说明的，以及推演的，在相当程度上又在依赖说理方法和经验常识。没有说理方法和经验常识的支撑，[28]难以想象法律原理可以轻松地被人所接受。我在下面讨论的法理问题，就直接和前面讨论过的经验常识有着密切联系。

　　在这份终审裁定书中，法理的运用推论并不十分多见，不论控方辩方提出的，还是二审法院提出的，因为，裁定理由陈述中相当一部分是涉及事实认定的，比如R18、R19、R24、R27、R38等，它们主要意在阐明事实问题。就法理而言，我们可以注意一下控方提出的R4、R6，辩方提出的R9、R14、R15，二审法院提出的R22（这里指R22后半部分，本节下面同此）。R22是对辩方提出的R15的重复深化和支持，以期拒绝控方提出的R1，也即该法官没有履行刑事诉讼法和最高法院《规定》所规定的职责和义务。通过R22，二审法院试图论证：如果像控方所说的那样，该法官在一方提出对方“具有犯罪嫌疑”这种一面之词的时候应当终止民事诉讼，那么，任何民事诉讼一方均能以此方式提出“对方犯罪嫌疑”，于是，民事诉讼制度就会难以存在。但是，站在控方立场，我们是否可以接受辩方提出的R15，当然最为重要的是二审法院提出的R22？

　　在我看来，是可以不接受的。

　　控方可以指出，首先，在民事借贷纠纷中，尤其是在已经进入民事诉讼中的时候，如果的确借钱却宣称自己被胁迫写下借据，这是不多见的。在有借据的情况下，逃避债务的方式，通常来说，是讲自己目前缺乏还债的资金，或者的确欠债但是目前没钱还债，或者借据是否自己写的已经记不清楚，一般而言不会宣称原告胁迫自己写下借据。而且，事实上的“通常不会宣称原告胁迫”，不单纯是个经验事实的表达，其中还包含着某些难以避免的制度制约机制。因为，如果宣称原告胁迫自己写下借据，那么，有如上面一节所分析的，被告将面临着现代法律制度已经具备的丰富的制度“审查”。“审查”可以是非常严厉的，甚至是摧毁精神和摧毁意志的，被告将因“诬告缘由”而面临制度责任尤其是刑事责任的可能承担，如果纠纷解决转入简易民事诉讼程序之外的其他程序。现代法律制度已经具备丰富的制度资源，可以应对这样的“挑战”行动。这些制度资源还是具有相当能力威慑和“压制”这种方式的抗辩意识，从而在一般意义上产生“驯服”的效果，使一般被告缺乏如此抗辩的激励。于是，对被告来说，通常较佳的选择不是宣称被胁迫，毕竟，这是一种要比还债还要难以接受的风险前景。

　　其次，控方可以另外指出，原告完全可能以胁迫方式让对方写下借据，然后通过民事诉讼程序追索债务，但是，这是需要一些前提的，比如，被告不大可能在法院面前宣称被胁迫，被告不大可能向国家机关告发报案，被告不大可能具有更强大的私下反胁迫手段。如果被告具有更强大的私下反胁迫手段，原告完全可能早已失去用胁迫方式进行追索的激励。如果被告完全可能在法院面前宣称被胁迫，或者向国家机构告发报案，而国家在被告宣称或告发报案后的确会转入其他方式追查原告，[29]原告也会大大减少使用胁迫方式的激励。不论最终结果是否可以查清，原告也将面临同样严厉的国家制度压力。于是，对原告来说，通常较佳的选择，不是胁迫他人然后进入民事诉讼。这也是为什么事实经验上并不经常出现“胁迫对方写下借据、然后进入民事诉讼”的原因。

　　再次，控方可以深入指出，正是因为事实上一般来说被告宣称被胁迫，以及原告以胁迫方式进入民事诉讼，是不多见的，甚至是罕见的，所以不必担心以后其他被告总会如此抗辩，以至民事诉讼制度陷于瘫痪。另一方面，只要出现这种情况，比如该法官审理的案件情况，变换简易民事诉讼程序，将案件转入其他程序或者移送公安机关，那么，原告和被告都将陷入国家强制审查的严厉网络，要么原告将被查出是“暴力犯罪”，要么被告将被查出是“诬告行为”。尽管这种强制审查的结果并不注定是成功的，但是，犹如一般刑法制度并不注定成功惩罚犯罪但是总能惩罚犯罪并且威慑犯罪一样，其强制审查总是具有效果的。[30]因此，这种强制审查依然具有示范效应，使以后其他被告不会轻易采取“宣称被胁迫”的方式提出抗辩，也因此，民事诉讼制度是不会陷于瘫痪的。

　　我不认为控方可以提出的这些法理论证一定是令人信服的，但是我的确认为这种论证是可以提出的。问题在于，二审法院还能进一步具有针对性地提出另外的法理论证。

　　二审法院可以指出，如果在民事诉讼中，一方仅仅提出“存在犯罪嫌疑”，法院终止简易民事诉讼程序转入其他程序，那么，这将和其他法律规定“针对犯罪嫌疑至少应当具有主要证据”的内容互不协调。针对特定问题比如犯罪嫌疑，法律运作应当相互协调，不能有时允许“一面之词”的证据运用，有时要求各种主要证据均需具备的证据运用。实际上，在R23中，二审法院的确提出了类似的法理论证。二审法院认为，刑事诉讼法的基本原则是“以事实为依据、以法律为准绳”、“未经法院审判任何人不得被认定有罪”，并且指出，根据这些基本原则，“发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人”的前提必须是相当充分的证据佐证。二审法院间接意思在于指出法律规定相互连贯的重要意义。这是一种法理观点。

　　然而，问题同样在于，控方还能提出更加深入的法理反驳。在R1中，控方已经提出，刑事诉讼法规定，任何单位和个人发现犯罪事实或犯罪嫌疑人，均有权利也有义务向司法机关报案或举报。根据这一规定，控方可以更加深入指出，发现犯罪事实或犯罪嫌疑人，和审判中认定犯罪成立，是不同的。如果两者是一样的，那么，为什么代表国家的检察机关和公安机关的“发现犯罪”（包括“追查犯罪”）的运作程序，与法院“认定犯罪”的程序可以不同？此外，现实中“发现犯罪事实或犯罪嫌疑人”，时常不是有如二审法院在R23中指出的，“‘发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人’的前提必须是相当充分的证据佐证”。如果的确有如二审法院所说，那么，许多制度诸如举报、揭发、报案、扭送等将形同虚设[31]……

　　至此，我们可以自然地提出一个问题：针对这份裁定书而言，得以如此持续展开对立的法理论证的原因是什么？在我看来，其一是因为法理论证有时依赖的说理方式和经验常识其本身就是可争议的，比如前面两节分析的一些例子；其二是许多甚至可说绝大多数法理本身就存在着人们对其具有不同看法的问题，比如，有人也许认为考虑法律原则是重要的，有人也许认为考虑相关相近的具体法律规定是重要的，这是有关一般法律原则与具体法律规则相互关系的法理问题。而在法学话语和法律实践话语中，我们的确还能发现不胜枚举的法律原理争论。换言之，事实上，法律原理的生产和法律实践的演变有着十分密切的关系。正是随着法律实

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