再谈从旧兼从轻原则的司法适用

2008年9月3日《人民法院报》理论版刊载了《从旧兼从轻原则的司法适用》一文。文中讨论的案情为：新刑法实行前的1997年4月至6月，被告人司运生受单位委托将销售面粉的2.2万元货款占为己有，拒不退回，2008年被公诉至法院。该文认为，按1979年刑法规定该案应定为贪污罪，但因案件是在2008年才进行审判，所以应适用1997年刑法第二十条规定“从旧兼从轻”的原则；审判时，被告人的单位粮管所已改为企业，被告人的身份已经转变为企业职工，按1997年刑法规定，应定性为职务侵占罪；比较1979年刑法所规定的贪污罪和1997年刑法所规定的职务侵占罪的刑罚轻重，依“从旧兼从轻”原则，该案应按1997年刑法所规定的职务侵占罪定性。 

  　　笔者认为，该案定性为职务侵占罪是对“从旧兼从轻”原则的错误理解，应按1979年刑法定性为贪污罪。 

  　　“从旧兼从轻”原则是解决刑法时间效力的一个重要原则，其意为：对于未决犯，原则上按照行为当时的法律（即旧法）进行罪与刑的评价。但是当新法处刑较轻或不认为是犯罪时，新法可以溯及既往。适用这一原则有一个常识：不管是适用旧的法律还是适用审判时的新法律，都是以案发时的犯罪事实为原本。如果需要适用新法律，就应依据新法律对案发时这一时间点上的全部事实进行认定，即认定被告人的身份、年龄、犯罪过程、犯罪数额、罪过形态等，进而判定是否犯罪、犯何罪、处何刑。 

  　　对于该案，文章认为，审判时，被告人所侵害的单位粮管所的性质变了，变成了企业，被告人的身份也变为企业职工，因此，按照1997年刑法规定，应按照职务侵占罪定罪处刑。笔者认为，出现这种错误定性，究其原因是没有把犯罪事实的范围锁定在案发时这一时间点上，而是把案发若干年后，被告人身份变成了职工、被侵害的单位变成了企业这一事实作为犯罪时的事实之一。因为，在这个阶段，被告人根本没有犯罪，这样定性违背了法律适应的基本逻辑。依据这种思维逻辑，如果审判时被告人的身份事实能够成为定罪事实，很多职务犯罪如渎职犯罪的被告人案发后，辞职去当农民就可以逃避法律的制裁，这样的话，罪责刑一致的原则何以体现，刑法何以震慑犯罪？因此，这种思维是错误的。 

  　　笔者认为，对于该案，依“从旧兼从轻”原则，仍然应该按照案发时被告人国有单位工作人员的身份和所侵害单位国有单位的性质，依据1997年刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，定为贪污罪处刑。1997年刑法对这种情形规定刑罚幅度为：“贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。”1979年刑法和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定的刑法幅度为：“数额在一万元以上不满五万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产”，比较新旧法律的规定，1997年刑法所规定的刑罚幅度小于1979年刑法和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定。因此，依据“从旧兼从轻”的原则，应按照1997年刑法的规定，以贪污罪对本案定罪处刑。 

湖南省株洲市中级法院：石安旭 秦飞雁