缓刑漏罪中的数罪并罚问题

  　　2004年2月，王伟良采用提供虚假担保的方式申领了1张中国工商银行牡丹贷记卡。同年3月至4月透支人民币5630元，工商银行自2004年7月起对王伟良进行多次催讨，王未予归还。2007年10月30日，工商银行向公安机关报案，公安机关予以立案。经公安机关电话通知，王伟良于2007年10月31日到公安机关交代了自己透支信用卡消费的事实，并于同年11月7日向公安机关退缴人民币1万元。另查明，2005年5月18日上海市某区人民法院以票据诈骗罪判处王伟良有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。在法院一审审理信用卡诈骗案时，王伟良正在缓刑考察期间。

法院经审理认为，被告人王伟良的行为已构成信用卡诈骗罪，鉴于王伟良系自首并退赔全部违法所得，且犯罪情节较轻，依法可对王免予刑事处罚，且对原来票据诈骗罪的缓刑判决也不需要改判实刑。

■分歧：

  　　第一种观点认为，法院只要在信用卡诈骗罪判决主文中直接宣告免予刑事处罚就可以了，不需要撤销原来票据诈骗罪的缓刑部分，和信用卡诈骗罪的免予刑事处罚数罪并罚后，再决定执行缓刑。其主要理由是：

  　　第一，我国刑法数罪并罚制度的实质在于刑罚的合并，而不是罪的合并。适用数罪并罚的充分必要条件是既存在数罪且每个罪又都被判处刑罚。而免予刑事处罚不在刑法规定的主刑和附加刑之列，免予刑事处罚只是单纯对行为人作有罪宣告，根本就没有判处刑罚。退一步讲，即使把免予刑事处罚看作是广义上的一种处罚——对行为人作刑法上的否定评价，那么这种处罚的执行时间也极为特殊，即有罪判决被宣告之时，该种处罚就已执行完毕。而数罪并罚不仅需要有实际判处的刑罚而且该刑罚是以未执行完毕为前提，已执行完毕的处罚是无需与其他刑罚再实行并罚的。因此，需要数罪并罚的肯定不包括免予刑事处罚。

第二，根据刑法第七十七条的规定，“在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”，撤销缓刑的前提是发现漏罪，目的是为了数罪并罚以决定执行的刑罚。如果无需数罪并罚或者没有法律依据来实行数罪并罚，则无撤销缓刑的理由或必要。

第三，最高人民法院刑诉法解释第三百五十六条规定：“被宣告缓刑、假释的犯罪分子，在缓刑、假释考验期限内再犯新罪或者被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、假释的，……”，据该行文中的“的”字结构，其逻辑上必然包含“不应当撤销缓刑、假释的”的情形，而本案就是适例之一。

第二种观点认为，被告人王伟良所犯的信用卡诈骗罪系缓刑考验期限内发现的漏罪，应依照刑法第七十七条的规定，先撤销票据诈骗罪判处有期徒刑三年缓刑三年的缓刑部分，将票据诈骗罪与信用卡诈骗罪的处罚依照刑法第六十九条的规定，数罪并罚，再决定执行有期徒刑三年，缓刑三年。

■评析：

笔者同意第二种意见，主要理由是：

第一，对数罪并罚应当理解为包括刑罚在内的罪的并罚，而不仅仅是刑罚的并罚。只要有数罪就应当并罚，不管数罪中有无个罪判处免刑。首先，从理论上来说，被告人如果犯有数罪，在对被告人进行判决时，就必然对每一个个罪作出一个宣告刑，然后再在宣告刑的基础上决定一个执行刑。对被告人执行刑罚的依据是执行刑而不是宣告刑，即使是一个有刑判决（即决定判决被告人刑罚而不是对其免予刑事处罚）和一个免刑判决并罚时也不例外。如果对一个有刑判决和一个免刑判决不实行并罚，就会出现对被告人没有执行刑，而以宣告刑为依据对被告人执行刑罚的不合理现象，这显然是违背数罪并罚的基本原理的。其次，数罪并罚不仅仅是简单决定最后执行的刑罚的幅度，如刑期的长短，刑种的选择，还包括刑罚的执行方式。如果说一个有刑判决和一个免刑判决并罚对最后决定的刑罚的幅度没有实质性影响的话，那么在有些情况下，对于刑罚执行的方式，如对被告人最后是执行实刑还是缓刑，却存在影响。如某人只盗窃1万元，法院可能认为可以对其判处有期徒刑缓刑，但如果他同时还犯有一个诈骗罪，虽然诈骗罪情节轻微，可以免予刑事处罚，但法院可能会考虑到其犯数罪的情况，不对其宣告缓刑而实行实刑。即在被告人犯有数罪包括其中有一个罪判处免刑的情况下，缓刑决定应当是在对被告人所犯的数罪作出综合的、全面的评价和考虑的基础上作出。在这种情况下，被判免刑的罪对于决定被告人最后的刑罚是有意义的，从这个意义上说，数罪并罚是罪的并罚而不仅仅是刑罚的并罚。再次，从操作上来说，如果在决定对被告人作出一个有刑判决和一个免刑判决，而最后决定执行实刑而不是缓刑的情况下，对被告人不实行并罚还不存在操作上的问题的话，那么，如果对被告人最后决定实行缓刑，不对被告人实行并罚，就存在操作上的问题。因为缓刑是一种刑罚执行方法而不是一个刑种，故缓刑只能在执行刑中表述，而不能在宣告刑中表述，如不能表述为：张三犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，犯诈骗罪，免予刑事处罚。而必须表述为，张三犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，犯诈骗罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年。因而必须对被告人实行数罪并罚。

第二，根据刑法第七十七条，在被告人缓刑执行期间发现漏罪，对前罪判决的缓刑予以撤销，对新罪作出判决，然后再数罪并罚是硬性规定，即使在新罪是判处免刑的情况下，也不得违反。刑法第七十七条之所以这样规定，是因为原来的缓刑判决是在没有考虑被告人犯有数罪的情况下作出的，因而是不全面的，被告人既然犯有数罪，即使漏罪可以判处免刑，也应当首先在对包括判处免刑的个罪在内的数罪进行全面考虑的基础上，再决定对被告人是应当执行实刑还是缓刑。如果不首先撤销原来的缓刑，而直接就后罪作出免刑判决，在判决书中就看不出法院在作出判决时究竟有没有考虑到被告人犯有数罪的情况，社会公众尤其是被害人可能怀疑法院在判决时对被告人犯有数罪的情况根本没有考虑，这既不能正确全面反映法官对整个案件处理的思维逻辑，也不符合包括法官心证公开在内的审判公开原则。

第三，对刑诉法解释第三百五十六条中“……应当撤销缓刑、假释的……”中的“的”字结构可以作两种理解，一种理解是“的”字只是一种语气的缓冲，只要在缓刑期间再犯新罪或者发现漏罪，不管什么情况，都应当撤销缓刑，数罪并罚。另一种理解是要分情况决定是否撤销缓刑。所以，以这一条作为依据论证不需要撤销缓刑判决，并不充分。

上海市虹口区人民法院 上海市高级人民法院：肖晚祥 邱胜冬