行政被告资格辨析

　　内容提要: 确定行政被告的正确标准应当是行为主体标准，而不是现行法律和理论通说主张的“行政主体资格说”。行为主体标准，是一个简单标准、事实标准、程序标准、直接标准和可选择标准。它是由行政权的代表性、利害关系因素、行政救济责任内容要求以及简易便民原则所决定的，因而能够克服“行政主体资格说”存在的标准混淆、套用民事理论、复杂不便民、限制救济范围的扩大、逻辑上自相矛盾等天然缺陷。

　　一

　　行政复议、行政诉讼和行政赔偿制度中，都有一个如何正确确定行政被告的问题。（注：行政复议和行政赔偿中称之为被申请人，行政诉讼中称之为被告。为了便于研究，在此统称为行政被告。）虽然《行政诉讼法》明确简单地规定了“作出行政行为的行政机关是被告”，起诉条件也只是要求“有明确的被告”，但事实上远不是这么简单。按照现行制度规定和实际做法，行政被告不仅要明确，而且要正确，并且正确被告的标准也非常复杂。如果不能按照复杂的正确标准起诉，就会被驳回，救济程序无法进行。

　　理论通说和法律及司法解释对于行政被告条件的说法、规定虽然不少，但实质条件有三：

　　条件一，必须是行政行为主体。所谓行为主体，就是指作出被诉行为的主体。“主体与行为之间必须有行为人与行为的关系”，（注：应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第101页。）“只有作出被诉的具体行政行为的行政机关或者被授权组织，才有可能当被告；没有作出被诉的具体行政行为的，不可能成为被告。”（注：杨解君主编：《行政诉讼法学》，中国方正出版社2002年版，第137页。）即便是不作为行为，也不能免除行为主体的条件要求。在法律上就有“作出具体行政行为的行政机关是被告”的原则规定。

　　条件二，必须是行政职权主体。作出行政行为的主体在法律上是否是行政职权的主体以及是否有权独立作出行政行为，是行政被告资格的又一个条件。只有在法律上有权、独立、对外作出行政行为的行政主体，才具有行政法上的独立“人格”和地位，没有权力独立对外作出行政行为的，不是行政法上的行政主体，不能成为适格的行政被告。也就是说，“虽然以自己的名义作出具体行政行为，但因其没有取得法定行政主体资格，不能独立承担法律责任，”其行为的法律后果应由其他取得法定行政主体资格的主体来承担。（注：参见最高人民法院行政审判庭编：《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第38页。）所以在法律规定和司法解释中，对于行政委托的被告，明确规定是委托者而不是被委托者，派出机构原则上不能成为行政被告，除非有法律、法规的授权，（注：这种授权使它取得了对外独立作出行政行为的资格，即取得了独立行政主体的资格，所以能当被告。）等等。

　　条件三，必须是责任主体。能否独立承担行为的法律责任，是行政被告资格的又一个重要条件。要成为行政被告，不仅事实上有行为，有行政职权主体身分，还应当具备独立承担其行为法律责任与后果的权利能力，不能独立承担法律责任的主体，是不具备行政被告资格的。这一点，典型地反映在最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条的规定上，即“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告”。因为“原则上临时机构不能作被告，但临时机构有独立承担责任能力的除外”。（注：江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第121页。）所以，是否具有独立的责任能力就成为行政被告资格的又一个重要内容。

　　行为主体、职权主体及责任主体三要素，构成了行政被告的资格要件，缺一不可。一个主体实施了行政行为，必须在同时符合行为主体、职权主体和责任主体的条件下，才能成为适格被告，缺乏其中任何一个条件，都不能成为适格被告。（注：如甲机构以自己的名义作出了行政行为，但是按照法律规定它没有资格或权力对外作出行政行为，它的行为就要由在法律上有此资格或权力的机构来承担责任，而它自己则不能承担责任，不能成为适格被告。）在行为、职权、责任三要素中，职权要素是最根本的要素，决定着行为和责任要素。因为，所谓行为主体，是指行政行为在法律上应当归属于哪一个主体，而不是指事实上是由哪一个主体实施的。既然是法律上的行为归属主体，归属的标准又是法律上是否有权力作出行为，那么权力要素自然成为主体要素的根本所在。就责任要素而言也是如此，所谓能否独立承担责任，不是指主体的财产能力，（注：这一点，与民事责任能力是不同的，民事责任能力说到底是财产责任能力，而行政被告的责任能力则是权利能力。）而是指主体的权利能力，是指行为主体在法律上是否具备了独立承担责任的资格，这个资格又是以法律赋予的独立对外权力为根据的。所以，行政被告资格三要素理论的核心要素是权力要素。

　　以行为主体、职权主体、责任主体三要素确定行政被告资格，实际上就是以行政主体资格标准确定行政被告，也就是将行政主体资格理论直接“移植”到了行政被告资格理论和制度中。按照行政法的理论，行政主体的法律资格要件一般有三：（1）主体必须是享有行政职权的组织；（2）主体必须是能够以自己名义实施行政活动的组织；（3）主体必须是能够独立承担行政责任的组织。（注：参见应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第85-86页。）所以，学者们一般认为，行政主体是指享有国家权力，能够以自己的名义从事行政管理活动并能独立地承担由此所产生的法律责任的组织，（注：参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第67页。）等等。可以说，现行的行政被告资格制度，就是以行政主体资格理论为基础的，这种理论我们可以称之为“行政主体资格说”。

　　二

　　关于行政被告资格的“行政主体资格说”，对我国行政法和行政法学发展的贡献是“功不可没”的，尤其是对行政复议、行政诉讼、国家赔偿这些救济制度的贡献更是巨大的。可以说，没有“行政主体资格说”，就无法确定行政被告，不能开展行政救济。但是，正因为“行政主体资格说”是从行政救济制度出发，很大程度上仅仅是为了满足实践对于确定行政被告资格的需要，所以缺乏全面和理性的思考，具有天然的缺陷。这种与生俱来的缺陷，随着行政法和行政法学的发展，更为突出地暴露出来。我认为，“行政主体资格说”的缺陷主要有以下几点：

　　1.标准混淆。“行政主体资格说”所主张的理论，实际上是合法行政主体的理论。它从行为、权力及责任三个不同方面提出了作为一个合法行政主体应当具备的实质要件：一个合法的行政主体，不仅是行为的主体，而且还应当是行政职权的主体和行政责任的主体，只有具备这三种要件，才是一个合法的行政主体。而且，更关键的是，只有合法的行政主体，才是适格的行政被告，不是合法的行政主体，就不能成为适格的行政被告。因此，合法行政主体的标准，也就成了适格行政被告的标准。其实，这种理论和逻辑是不正确的。行政主体标准，本质上是个实体问题，是主体与法律的关系问题，是解决主体的法律性质、法律地位和法律权限的问题。而被告资格标准，本质上则是个程序问题，是主体与行为、后果的关系问题，是解决行为的责任归属问题。这是两个不同性质的问题，不能划等号。被告的行为可能合法有效，也可能违法越权，但这并不妨碍它成为一个适格的行政被告；同样，合法的行政主体，可能是适格的行政被告，也可能是不适格的行政被告。也就是说，合法行政主体与适格行政被告之间，没有必然的联系，更不是同一回事。把确定是否为合法行政主体的标准用来作为认定适格行政被告的标准，是混淆了事物的本质。

　　2.套用民事理论，忽视行政被告的特点。“行政主体资格说”非常强调行政被告的“独立承担责任能力”，这与民事诉讼的当事人理论是“一脉相承”的。由于我国行政诉讼制度是从民事诉讼制度中逐步发展、独立出来的，（注：1982年的《中华人民共和国民事诉讼法》第3条第2款就规定了当时的行政诉讼适用民事诉讼的程序，以后的司法解释仍然保留了较重的民事诉讼色彩。）所以在理论上深受其影响也就不难理解。（注：民事诉讼被告应当具有独立承担民事责任的财产能力，这在民事制度和理论上是无疑的。）但是，行政法理论上的独立承担责任能力，与民事法上的独立承担责任能力，是有本质区别的。民事法上的独立承担责任能力，是针对自然人、法人和非法人组织这些普遍主体的。他们的独立责任能力，本质上是独立的财产权利和支配力，因为民事责任主要是财产责任，如果主体没有独立的财产权利和支配力，就不可能承担相应的民事责任。而行政被告则不然，行政被告当然也要具备独立承担责任的能力，但这种责任能力从根本上说，与财产无关。首先，行政被告要承担的责任，并不主要是财产责任，更不全是财产责任，用财产责任能力来定义行政被告的责任能力，显然是不正确的。其次，行政被告即使承担财产责任（如行政赔偿或行政补偿），也不是行政被告用自己的、能够独立支配的财产来承担财产责任，而是用国家财产来承担国家赔偿或者国家补偿责任。（注：《中华人民共和国国家赔偿法》规定的是“国家赔偿责任”而不是机关赔偿责任，行政被告也只是代表国家“履行赔偿义务”的“赔偿义务机关”。）所以，如果按照民事责任主体的理论，行政被告就不是责任主体，更不是具有独立（财产）责任能力的主体。这是行政被告的特点，这个特点在“主体资格说”中被完全忽略了，使我们误认为行政被告也像民事被告那样具有独立（财产）责任能力，这是不正确的。

　　3.将行政被告复杂化，不便民。“行政主体资格说”的标准，是合法标准，而合法标准的认定，又是以行政组织法的规定为根据的，也就是说，要根据行政机构体系的结构、隶属关系、行政职权分配和再分配等规定来决定。而行政机构的结构、隶属关系、职权划分等，是由不同时期的不同部门制定的法律、法规、规章甚至规范性文件等综合决定的，是一个非常复杂的法律问题。例如，公安派出所，是独立的行政主体还是不独立的行政主体？其他派出机构是否也与公安派出所一样？一级政府设立的综合或临时机构，有的有编制，有的没有编制，决定他们之间被告资格的因素又是什么？法律授权主体能够作行政被告，法律直接规定一个机关或组织的内部机构的职责权限，算不算法律授权？政府“三定方案”对行政机构职权的调整如果与法律的授权不一致，又该如何确定行政被告？等等，这些问题都是非常专业的行政组织法问题，也是行政机构体系的内部安排问题。将这些经常使法学家和法官都争论不休的专业和内部标准，作为行政被告的法律标准，让老百姓在起诉时自己确定，是极不合理的，也是强人所难。所以，在实践中，原告因为告不准被告而被驳回起诉的案件时有发生，一审甚至二审判决因确定被告有误而被撤销的也不在少数。在我们这样一个经济文化发展还很有限、法律知识还非常缺乏的国家，却把行政被告资格问题搞得这么复杂，（注：在美国的行政救济中，几乎没有因为被告不正确而让原告败诉的事情发生，原告除了可以告特定的行政机关外，还可以告政府的职能部门甚至是美国政府。这是很“宽松”的被告标准，所以既不容易出错，也很方便原告。）违背了救济程序简便易行的原则，是不适宜的。复杂的被告标准，增加了启动救济程序的难度和成本，使得原告在与人“打官司”以前，首先得与制度和标准“打官司”，实在没有必要。

　　4.不利于行政救济范围的扩大。现行的行政复议、行政诉讼和行政赔偿范围，因受制于各种形式条件而非常有限。（注：例如，权利方面的限制条件是“人身权和财产权”，行为方面的限制是“具体行政行为”，法律方面的限制是“本法规定的”，等等。）在这些形式条件中，主体条件也是限制行政救济范围的一个主要的方面。按照“行政主体资格说”的理论，只有合法行政主体的行为才是行政行为，不是合法行政主体，其行为就不是行政行为，既然不是行政行为，也就不在行政救济的范围之内。因此，主体标准成了（排除）确定行政救济范围的重要形式标准。其实，从世界各国行政救济制度看，从来就不仅仅是对行政机关、行政主体行为的监督，而是对公权力或公务行为的监督，是解决公法纠纷的救济制度。（注：王名扬教授认为，法国行政法的基本观念在其发展过程中经历了所谓的“公共权力学说”、“公务学说”、“公共利益学说”、“新公共权力学说”等阶段。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第22-28页。）从我国的行政救济实践来看，主体标准已暴露出严重不足。如足球协会处罚足球俱乐部、居民委员会强行赶走流动人口、大学处理违规学生等，都用“法律、法规授权组织”的概念解释，是非常勉强的，而且“捉襟见肘”。可以说，主体标准已经成为扩大行政救济范围、发展行政救济制度的一个障碍。

　　5.逻辑上自相矛盾。“行政主体资格说”在逻辑上自相矛盾：（1）被告资格是程序问题，行政主体是否合法则是实体问题，在起诉审查阶段就要解决行政主体是否合法的问题，超越了程序阶段的性质和任务，是程序与实体的矛盾。（2）无权与越权是行政救济制度审查行政行为是否合法的主要标准，无权者、越权者也只有进入行政救济程序后才能对其行为进行审查，如果不进入救济程序，成为行政被告，就不可能对其行为进行审查。而“主体资格说”则坚持在进入救济程序之前先审查该主体是否为合法的行政主体。按照这个逻辑，如果是适格行政被告，其行为就不可能出现无权性质的越权；如果有无权性质的越权，该主体就不具备行政被告的资格，这实际上是形式审查标准与实质审查标准的矛盾。

　　三

　　由此可见，行政被告“行政主体资格说”不适应行政救济制度发展的需要，是不正确的。我主张，确定行政被告资格的标准应当是行为标准，即“行为主体标准”。其基本意思是：以对外作出行政行为名义的主体为适格行政被告，谁行为，谁当被告，真正实现“作出行政行为的行政机关是被告”。例如，政府设立的临时性综合机构（扫黄打非领导小组及办公室、经济实用房领导小组及办公室等），按照“行政主体资格说”，他们是不能成为行政被告的，正确的行政被告应是设立这些临时机构的人民政府；而按照“行为标准”，这些临时机构都可以当被告，对他们自己作出的行政行为承担责任。这就是两者的区别。

　　行政被告“行为标准”的理论依据主要有以下几点：

　　1.行政权的统一性与行使行政权的代表性，是“行为标准”的权力基础。行政权是一种公权力，公权力不同于私权利的特点之一，就是公权力的“所有权”与“使用权”是分离的。行政权作为国家公权力的一种，属于国家所有，而不属于各个特定的行政机关所有，所以说，行政权真正意义上的主体是国家而不是某一个国家机关。但同时，统一的行政权又是由各个不同的行政机关分别掌握并由各个不同的行政机关分别代表行使的。

　　这种统一性与分离性的结合，是行政权的基本特点，也是行政权区别于私权利之所在。因此，行政机关等各种行政主体，只是行政权的掌握者和行使者，而不是行政权的所有者。行政权的这种代表性，从根本上决定了行政被告的代表性。作为掌握者和行使者，成为行政被告，对其行为承担法律责任，本身就具有明显的代表性质，而不具有地地道道的本源性质。既然行政被告在本质上具有代表性，那么由行为者来代表国家、政府承担责任，也就是顺理成章的事情。换句话说，既然行政权的行使能够由行政机关等代表，那么行为责任的承担也应当由行为者来代表。

　　2.行为者与行为之间具有最直接的利害关系。我们知道，利害关系是诉讼的根据，有利害关系的人才可能和应当成为被告，没有利害关系的人是永远也不可能成为被告的。被告与诉讼程序的各种法律关系，都是建立在被告与案件、行为有实体的利害关系上。诉讼因为利害关系纠纷才兴起的，也是为了解决利害关系纠纷而进行的，利害关系是诉讼的根据和核心。在所有与行政行为或者行政案件有关的利害关系中，只有行为者具有最直接的利害关系。因为引起纠纷和诉讼的行为是由行为者作出的、实施的，其他任何人（包括所谓的归属主体）与行为、案件的关系都是间接的，都是通过行为者的行为或者行为者联系起来的。既然只有行为者具有最直接的利害关系，那么由他作为被告承担法律责任，应当说是最恰当不过的了。

　　3.符合行政救济的责任承担要求。法律上确定被告的一个实际问题，（注：甚至可以夸张地说，这是根本问题。因为其他问题，或多或少具有纯理论色彩性质，而承担责任则是实实在在的、不可回避的问题。）就是要落实责任，而落实责任当然是要让能够履行责任的人作被告；否则，就不能达到救济的目的，就不能保护受害人的权益。但是，行政救济制度中的责任，有它自身的内容和特点，不同于民事诉讼中的责任内容。行政救济制度中的责任内容，主要是评价责任、效力责任及赔偿责任。总结行政复议、行政诉讼和国家赔偿制度，所有的责任形式是：维持、撤销、变更、责令行为、（注：如判令被告重新作出行政行为、赔礼道歉、返还原物等。）确认、赔偿。在这些责任形式中，确认是对行政行为与法律关系的评价；维持、撤销是对行政行为法律效力的肯定或否定；变更是由裁判者直接作出行政行为；责令行为是对作为的要求；赔偿是一种财产支付要求。如果把这些所谓的责任形式作一些归类和分析，我们就会发现，它们基本上不需要被告有所作为。对行政行为的评价和对行为效力的肯定或否定，并不需要被告做些什么；变更由裁判者径自行为即告终了；责令行为和赔偿是需要被告有所作为的，当然也就需要被告具有承担该责任的能力。但是，赔偿责任，实际上又是国家的赔偿责任，不是机关的赔偿责任，赔偿金是由各级财政支付的，是国库财产而不是机关自己的财产。责令行为虽然是作为要求，需要被告具有作为的权利（力）能力，但这并不是要求所有被告都应当具有完全的权利能力，更不是说只有具备完全权利（力）能力的主体，才能够作被告。也就是说，它不是对权利能力的要求，而是对具有权利能力的被告的要求。如果被告具有可以作为的完全权利能力，裁判者可以要求其作为；如果被告不具有完全的权利能力，则不适用责令作为形式。如此看来，行政救济制度中的责任，无论是评价责任、效力责任，还是作为责任与赔偿责任，承担责任本身并不要求被告必须或者一定具有完全的权利能力。所谓被告应当具有履行责任的能力，既不包括完全的权利能力，也不包括独立的财产能力，只不过是遵守裁判、执行裁判、消除行政行为后果等方面的能力。这些行政救济制度的责任能力，是行政行为的作出机构都具有的能力，所以行为者作被告是符合履行行政救济责任要求的。

　　4.符合实际、方便易行。让行为者作被告，更符合实际。我们知道，行为者是直接作出或实施行政行为的主体。在作出该行为前，是他（而不是别的主体）与原告之间发生了事实上和法律上的联系，他对于所实施行政行为的事实根据、法律依据及认定理由等，比任何主体都更了解。让行为者当被告，就是让最了解实际情况的人当被告。这对于查清案件事实的前因后果等，无疑是最有利的，也是从实际出发、从有利于案件处理出发应当作出的制度选择。另外，行为者当被告也便于原告提起救济程序。因为，是行政者的行为影响了他的权利义务，他所“认识”和“接触”的一般也只是行为者，行为者是“暴露”在外的行政主体。对于普通老百姓来说，告直接的行为者，比告间接的、复杂的行为归属者更简便易行，而且在一般情况下，行为者比行为归属者的级别更低，在空间距离上更接近原告，更便于原告发动救济，降低救济成本。便民原则从来就是我们的救济制度的基本原则，从这一原则出发，我们也应当选择让行为者作被告的制度。

　　四

　　与“行政主体资格说”不同，行为主体标准是一个事实标准，而不是一个以行政组织法为内容的法律标准。按照这一事实标准，只要是行政行为（包括相关的事实行为），只要是行政案件，只要属于行政案件的受案范围，就根据事实上呈现在原告面前的行为主体标准，直接确定行政被告，而无需再以行为主体与其他行政机关的各种隶属关系、授权规定等这些法律的、内部的规则为根据，（注：之所以说是“内部”的规则，是因为这些规则是为行政机构体系所设立的，也是适用于行政机构体系内的，为行政机构体系以外的老百姓所难以了解。）确定行政被告。也就是说，行为主体标准不再遵循行政组织法的法律标准，而只遵循行为主体当被告的事实标准。

　　与“行政主体资格说”不同，行为主体标准是一个程序标准，而不是一个实体标准。按照这一程序标准，行为主体是以其对外表现形式为基本单元来确定被告的，而不再根据行政组织法的规定，审查在实体上谁应当是一个合法适格的主体单元。所以，如果一个工商局或者工商分局作出行政行为，该工商局或者工商分局都是一个程序上的独立单元。如果一个工商派出所或者市工商局经济检查执法大队作出行政行为，该派出所或者执法大队也都是一个程序上的单元，可以作为行政被告（无论他们在实体上是否具备独立单元的合法资格）。另外，程序标准的意义还在于：行政被告本身就是一个程序主体和程序概念，是为了保证行政救济程序的开始和进行而设立的，直白地说，就是被人所告的人应当参与该告状程序。

　　与“行政主体资格说”不同，行为主体标准是一个可选择标准，而不是一个不可选择的惟一标准。按照行为主体标准，事实上的行为主体可以作被告，法律归属上的独立合法行政主体也可以作被告；原告既可以告行为主体，也可以告所谓的行政组织法上的独立行政主体。例如，工商派出所作出了行政行为，原告既可以告工商派出所，也可以告该工商派出所所属的工商局或者工商分局，无论告谁，都能够承担责任，也就都能当被告。这样，“行政主体资格说”标准之下合法、正确、独立主体的惟一性就不复存在，多样性和可选择性方便了当事人，也方便了法院。从这个意义上说，行为主体标准也是一个简单标准。

　　与“行政主体资格说”不同，行为主体标准是一个直接标准，而不是间接标准。它直接以行为实施者为被告，无需进一步分析行为者与所属机关的复杂关系，更没有必要一定要把行为者背后的机关“拉出来”作被告。因为行为者背后的机关，与行政行为的联系、与原告的联系，始终是通过行为者这一中间环节来进行的，与其让间接关系的所属机关当被告，还不如让直接关系的行为者当被告，就是这么简单。

　　适用行为主体标准确定被告，有如下几个具体问题需要明确：

　　1.完全不具有独立性的行政机关的内部机构不能作被告。所谓完全不具有独立性的内部机构，既是实体标准也是程序标准，是指一个行政机关的内部机构，在形式上也不具有独立性和对外性，其名义永远是该行政机关的内部机构。如县公安局的科（室）、市公安局的处（室），等等。这些内部机构在作出行政行为时，或者是完全以行政机关的名义（如某市公安局），或者是以行政机关内部机构的名义（如某市公安局某处），无论以何种形式作出，该行政机关（如某市公安局）始终在行政行为主体的名下，既是实体上的主体，也是形式上的主体，当然应当由该行政机关而不是其内部机构作被告。

　　2.派出机构应当作被告。现行法律规定，派出机构原则上不能作被告，只有在法律、法规授权的情况下才例外地可以作被告。这个规定在实践中难以把握，也不科学。按照行为主体标准，只要是派出机构作出了行政行为，只要其行为是救济程序的标的，无论法律、法规是否授权，该派出机构都具有被告的资格，都能够作被告。统一派出机构的程序法律身分和法律地位，有利于监督派出机构行使权力，也体现了责任自负的原则。

　　3.委托情形下的被告。按照现行法律的规定，行政机关委托他人执法的，被委托人不作被告，而是由委托的行政机关作被告。这个结论或多或少与民事法上的委托理论有关。其实，民事法上的委托与行政法上的委托是不同的，前者是以被委托者的名义行为，而后者则不一定是以被委托者的名义行为；而且，民事委托是建立在平等主体之间的自愿、协商甚至是有偿基础之上的，而行政委托则不总是如此，（注：事实上，行政委托是在不平等主体之间进行的，而且也经常是半自愿、半协商性质的，有时甚至完全是非自愿性质的义务。例如，税务机关委托企业事业机关单位扣缴个人所得税，完全是以法律的强制性规定为基础的，与自愿自主协商等没有任何关系。）它始终具有一定程度的管理性和规范性。所以，我认为，关键是看被委托者（行为者）在行为时是以谁的名义行为。如果是以自己的名义行为，被委托者可以作被告；如果是以委托者的名义行为，就以委托者为被告。

　　4.没有书面决定情形下的被告。行政机关或者其他主体，有时在作出或者实施行政行为时并没有书面决定，甚至连“决定”的形式都没有，（注：如执法人员拦截扣押机动车、留置盘查公民、执法过程中殴打他人、损坏他人财产，等等。）如事实行为等。在没有书面决定形式的情况下，当然也就没有以谁的名义作出行政行为的问题，因为我们看到的往往只有具体的执法人员，而没有看到机关、机构的名称。我认为，应当以该执法人员所代表执法的机关或者机构为被告。也就是说，如果他是代表派出所在执行职务，就以该派出所为被告；如果他是代表公安分局在执行职务，就以该公安分局为被告，依此类推。

　　5.不作为情形下的被告。不作为分两种情况：申请作为而不作为和依职权应作为而不作为。对申请的拒绝或不予答复的不作为，应当以被申请机关为被告，因为不作为者既是程序上的被申请者也是实体上的不作为者，由其作被告，符合行为主体标准。在依职权发生的行政不作为时，没有被申请者这个程序标准，只有应当作为的职权标准，而这只是一个实体标准。在这种情况下，只能以法定职权、职责机关为被告，这是惟一的选择。

　　6.行政机关以外的临时性综合机构应当作被告。所谓行政机关以外的综合机构，是指不属于某一个特定行政机关内设或下设的机构，而是由若干个行政机关共同组成的临时性综合机构，一般是由一级政府设立，由政府主管领导牵头，由业务相关部门的负责人共同组成。如“某某领导小组”、“某某委员会”等，作为决策机构，下设办公机构，如“某某办公室”等，负责日常事务。其性质，有的是行政机构，有的是事业性质，有的甚至是经济组织性质。这些机构虽然大多数情况下都属于行政机构体系内的组织，但却不属于任何一个行政机关，也没有取得独立合法行政机关的地位、身分。按照司法解释的规定，这样的机构原则上是不能作被告的，因为它没有独立行政主体的资格。（注：最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第20条规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”。）但是，实践中上述这些却一点也不妨碍它以自己的名义对外行使职权，作出行政行为。（注：在实践中，这样的机构往往有自己的公章、文号和名称。）所以我认为，它既然能够以自己的名义对外作出行政行为，事实上也在以自己的名义对外作出行政行为，那么它就是自己行为的主体，完全可以作为行政被告承担责任，而没有必要一定要让设立这些机构的人民政府来作被告。因为在大多数情况下，所谓政府作被告，也只是一个“名义”或形式，出庭应诉的，甚至包括最后赔偿“埋单”的，还是该机构。与其这样名不符实，还不如名实相符，承认机构的行政被告资格，也保留设立者——同级政府的被告资格，让原告选择起诉。

　　7.行政机关下设的有一定独立性的机构可以作被告。有些行政机关或职能部门，下设了一些所谓的“二级机构”，这些“二级机构”有一定的独立性：一方面，它有自己独立的名称，如“某某市房地产产权产籍管理中心”，有自己独立的公章和责任人；但是另一方面，它又同时属于一个行政机关的下属机构。其负责人由该行政机关任免，相当于该行政机关的一个中层机构；经费来源也不一，有自收自支的，也有靠行政机关拨付部分的，还有要给行政机关上交的，等等。总之，形式上或名义上是独立对外的，机构、人员管理上却不是独立的。我认为，既然该机构对外是独立的，其行为也是以自己的名义作出的，那么它就是行为主体，完全有作行政被告的资格。（国家行政学院·杨小军）

　　出处:《法商研究》（武汉）2003年06期