民事保全的构建与完善

  我国民事诉讼法已形成相对完整的保全制度，但从民事诉讼法实施十余年的情况来看，我国现行的财产保全制度有许多地方需要进一步完善。

    一、民事保全的称谓

    我国的保全制度称作财产保全，有其不合理之处。因为保全的对象不仅可以是财产，还可以是行为，称作财产保全，显得过于狭窄。有学者认为称作诉讼保全实为同义重复，建议称作民事保全，笔者也认为称作民事保全既符合国际上的通行做法，又比较准确。民事保全是指法院为了确保将来的执行文书的强制执行，或者为了避免不可挽回的损失，在执行文书生效之前，采取一定的强制性措施限制义务人处分其财产或者责令其作为或不作为的程序。

    二、民事保全的管辖法院

    对于民事保全的管辖法院，德国、日本及我国台湾地区“民诉法”规定比较一致。比如，德国的假扣押由审判本案的法院管辖或者标的物所在地法院管辖，假处分原则上由本案法院管辖，遇有急迫情形，也可由假处分标的所在地法院管辖。

    当事人或利害关系人申请民事保全，应向哪些法院提起，我国民事诉讼法没有作出明确规定，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第３１条规定，诉前保全的管辖法院是标的物所在地法院。由于对诉讼期间的财产保全能否向财产所在地法院申请没有作出规定，司法实践中，一般推定为只能向本案管辖法院申请。笔者认为，司法实践中，保全标的物所在地离案件管辖法院距离遥远的情况很多，民事保全的紧急性和迅速性决定了应该允许诉讼财产保全在紧急情况下也可以由保全标的物所在地法院管辖。也就是说，一般情况下，诉讼财产保全由本案管辖法院管辖，必要时可由保全标的物所在地法院管辖。建议民事诉讼法修改时对此应作出明确规定。

    三、民事保全的担保

    我国民事诉讼法规定，诉讼保全是否提供担保由人民法院自由裁量，诉前财产保全申请人必须提供担保。但在司法实践中过于重视担保，即使是诉讼保全中也强调担保。从世界范围看，很少有国家要求必须提供担保，保全担保既不是作出保全裁定的必要条件，也不是充分条件，是否需要提供担保由法官自由裁量。笔者认为，对我国的民事保全，也可赋予法官对是否提供担保的自由裁量权。

    至于申请人提供担保的数额，《意见》第９８条规定：“提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”但无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其保全程序中申请人提供担保的数额，都由法官根据不当保全可能给被申请人造成的损失及申请人的胜诉可能性、财产状况自由裁量。实际上，申请人提供担保的目的无非是赔偿申请保全错误而给被申请人造成的损失，而被申请人可能遭受的损失一般是不会超过被保全的财产的。让申请人提供相当于请求保全的数额的担保，无疑是加重了申请人的责任。因此，既要吸取我国对申请人提供担保的数额作出明确规定、便于执行这一优点，又要适当减轻申请人的负担，笔者认为，提供担保的数额应相当于担保不当可能给被申请人造成的损失。

    四、民事保全的对象

    行为保全是指人民法院应当事人或利害关系人的申请，裁定被告或侵权人为一定行为或禁止为一定行为的临时性措施。我国曾在１９５０年的《诉讼程序试行通则》中规定“暂先处置”包括行为保全，但现行民事诉讼法规定的财产保全制度的对象仅限于财物，不包括行为。笔者认为，基于以下三方面的考虑，修改民事诉讼法时应把行为列入保全对象之列：

    首先是司法实践的迫切需要。在侵害名誉权、知识产权案件以及离婚案件中一方转移孩子的情况下，要求法院采取保全措施以命令被申请人为某种行为或禁止为某种行为就显得尤其重要。此外，随着法院主管范围的不断扩大，一些新兴案件涌入法院，往往都存在着要求对方停止侵害行为的迫切性，要解决这些纠纷，进行行为保全有时成为必要。

    其次是最高人民法院的一些关于行为保全的司法解释显得有些零散，民事诉讼法有必要作出统一规定。最高人民法院通过司法解释规定了专利纠纷和商标权纠纷中的行为保全，其他案件如果都由最高人民法院一一作出规定，不仅费时、费力，而且显得过于零散。

    最后从世界各国的通行做法看，保全的对象不仅包括财产，还包括行为。大陆法系的假处分程序，其对象是非金钱请求，自然包括行为。英美法系的中间禁令，是法院阻止被告行为的命令。

    五、民事保全的程序保障

    ?一　 民事保全的启动方式

    根据民事诉讼法第九十二条的规定，诉讼财产保全的启动有两种方式：一是当事人申请，二是人民法院依职权主动采取财产保全措施。从国外看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家的民事诉讼保全程序，都奉行当事人申请主义。笔者认为，民事保全应当贯彻不告不理的原则，我国法院依职权采取财产保全措施是超职权主义的一种典型表现。本着我国民事诉讼法向国际惯例靠拢的方向，笔者建议，修改民事诉讼法时应取消法院依职权主动采取财产保全措施的法律规定。

    （二）民事保全的审理方式

    民事保全的审理程序根据作出保全裁决时经过的不同程序区分为单方审寻保全和对审保全。单方审寻保全，是指法院在听取保全申请人一方陈述的基础上，作出准许保全申请与否的裁定。对审保全，则是指对于保全程序中的重大事项，如保全异议、请求撤销保全裁定等，法官应当在听取双方当事人陈述、口头辩论的基础上作出是否准许保全的裁定。大陆法系国家大多把是否将对审辩论结构应用于具体案件的决定权赋予法院，由法院自由裁量；英美法系国家则根据保全措施的力度作为是否举行听审、辩论的主要标准，若所采纳的保全措施对当事人的权益有重大影响则运用对审程序，反之则采纳单方审理结构。我国法律对当事人参与程序方面没有规定，当事人即使提出异议，法院也仅是采取单方审寻的方法，甚至只是书面审查，法院可以在没有任何一方当事人参与的情况下作出裁决。笔者认为，应建立书面审理、口头辩论和审寻程序等适应不同案件需要的审理方式，赋予当事人在保全程序中审理方式的选择权。

    （三）民事保全异议及异议之诉

    从国外情况看，民事保全异议的提起人既可以是当事人，又可以是案外人。德国民事诉讼法第９２４条规定了债务人对保全裁定可以提出异议，第７７１条规定了第三人可以提出异议之诉。我国民事诉讼法仅规定了当事人可以提起保全异议，笔者认为，案外人也有权提起异议及异议之诉。

    作为程序保障的一般要求，当事人或案外人提起保全异议后，法院必须组织利害关系人进行审理。日本民事保全法第２９条规定，法院不经过口头辩论或双方当事人参加的审问期日，不得对保全异议的申请作出裁定。笔者认为，民事保全异议的审理需要特定的规则加以规范，国外的有益做法值得借鉴，比如，只有在当事人双方都能出庭的情况下才能审寻当事人或证人，审理保全异议应当由更具经验的法官来进行等。

    （四）民事保全的救济方式 

    在日本的民事保全程序中，当事人对一审法院作出的保全命令可以提出保全异议，对法院作出的决定可以提起上诉（保全抗告），由上级法院进行审理；俄罗斯民事诉讼法（第１３９条）允许当事人对诉讼保全问题的各项裁定都可以提出单独上诉；有些大陆法系国家还规定有即时上诉制度，以及时解决当事人针对保全决定临时提出的上诉，体现保全程序的时效性。笔者认为，要建立有效的民事保全程序，设置必要的上诉制度是不可或缺的内容。但我国应当采纳保全裁定的有限上诉体制，即只可针对驳回保全请求的裁定、保全异议裁定和撤销保全的裁定提起上诉。

张晓茹