刑罚进化论纲（二）

第二部分 刑罚的起源与进化

　　一、刑罚的起源

　　“要想深刻地理解一种规矩或一种制度，一种法律准则或一种道德准则，就必须尽可能地揭示出它的最初起源；因为在其现实和过去之间，存在着密不可分的关联。”[15] 所谓源是事物的起源和根本,刑罚的起源是指刑罚从何而来，刑罚是怎样产生的.还未形成定论。我们不能重现历史，只能根据现存的历史文献和实物来推测历史。我们理解刑罚不仅要看它的现实意义，还要寻找它的起源，虽然这是很困难的，不过还是有很多学者做了尝试，而且不乏真知灼见。

　　公元前二十一世纪，我国进入了第一个阶级社会——夏朝，根据史书记载：“夏有乱政，而作禹刑。”多年来，禹刑一直被法制史专家认为是中国乃至是世界上最早的刑罚。但最近的考古工作者发掘出尧舜时期的古城，将国家的起源大大提前了，刑罚的起源时间问题也随之提前。[16] 关于刑罚何时产生的问题，限于篇幅，这里不作讨论，本文着重研究刑罚的起源或者原初状态。

　　(一) 西方关于刑罚起源的观点：

　　1、社会契约说

　　该观点认为，刑罚产生于人们之间订立的社会契约。为了获取更大的自由，人们通过社会契约让渡出自己的一部分权利，交给社会，当人们犯罪时，作为社会的最高组织形式——国家，就对犯罪进行刑事处罚，剥夺其以契约的方式割让给社会的一部分权利。正如贝卡利亚所说：“原始人类，本属战争状态，只因为人们后来都厌恶战争而向往和平，才各自就天赋自由之权利中，割让一部分，以契约的方式交给他人（即主权者），并让其承担保护职责。于是，主权者对违反契约者有了刑罚之权。”[17]

　　2、刑罚源于神说

　　与中国历史上曾出现过的刑源于天说相似，在外国历史上也曾出现过刑罚源于神说的观点。如：古希伯莱最初的法典即《摩西法典》包含着刑罚的规定，而根据有关的记载，《摩西法典》不是人为法，而是神法，其源于耶和华神降世后授予摩西的刻在石板上的《十戒》。由此可知，在希伯莱人看来，刑罚源于耶和华神之手。又如《汉谟拉比法典》序言中宣称该法典的制定者汉谟拉比自称是太阳神的后裔，是众神之王。[18] 显然，汉谟拉比是在宣称其刑罚权是神授予他的。同样，古印度的《摩奴法典》中也含有某些关于刑罚的规定。而该法典的第一、二章具体描述了该法典是在自在神摩奴主持下创制的并竭力渲染婆罗门教徒学习的宗教法所蕴含的规范的神圣性。[19] 很显然，按该法典的主张，古印度的刑罚也是神的产物。

　　3、原罪说

　　原罪说源于《圣经》里的宗教故事，是说人类的祖先犯了错，人类的后代都要受到上帝的惩罚，所以每个人从一生下来就是有罪的。奥古斯丁认为，人类的祖先犯了罪，留在人间生活是接受上帝的惩罚。[20]

　　4、复仇说

　　认为刑罚是从原始社会的复仇习惯演化而来的。“刑罚产生于复仇，被醇化的复仇就是刑罚。”[21] 复仇是人的一种本性，也是动物的一种本性，其构成原始人类复仇习惯的动因，与此相适应，在关于刑罚是由复仇习惯演化而来的主张中，必然或明或暗地蕴含着满足人类本能的复仇欲望是刑罚之所以产生的动因。

　　所谓的复仇，即是以被害之状态，还诸侵害者之自身或其家族，私人权利遭到侵害，出于自救，有复仇的习俗，通行于族与族之间。至于族之内部，则由族长实施制裁，不许私人相互报仇。复仇作为原始刑罚的表现形式，等同于与外族斗争或团体之间的械斗。马克思指出：“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件（不管是些什么条件）的行为的一种自卫手段。李斯特也曾说：“那种认为刑罚起源于表现复仇的某个个人生存本能的观点应该更正。血亲复仇已经不再是个人的反应，而是作为法律和社会的反应，是对破坏社会共同利益的反应，起初的刑罚只是对反社会行为的社会性反应（自我维护）。”

　　5、社会自卫反应说

　　此说认为，刑罚起源于社会防卫的需要。因此刑罚史的起点和人类共同生活的起点是一致的，也就是说自从有了社会就开始有了刑罚，只要有社会的存在，刑罚就必然存在。防卫社会说认为刑罚是永恒的。马克思指出：“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件（不论是些什么条件）的行为的一种自卫手段。”

　　6、刑罚源于维护社会秩序需要说

　　此说认为，刑罚是为了维护社会秩序而产生和发展的。此说的典型代表人物是边沁和龙勃罗梭。边沁认为：“社会秩序，端赖国家维持，国家为维持社会秩序计，所以有行使刑罚之必要。” [22]龙勃罗梭认为：“社会为物，受进化论之支配，是则社会为己身进化起见，对于侵犯其生存之犯罪人，有压抑之必要，刑罚权即从此必要而生。” [23]

　　7、刑罚产生于禁忌

　　远古时代，由于人类尚处于蒙昧状态，生产力低下，智识未开，人们在长期共同生活过程中，经过世代人的共同经验，发现某些不可为之的行为，如血亲通婚等，有碍于氏族的共同利益，因而予以禁止。违反者，将受到惩罚。进入文明时代，又将违背社会生存条件的行为规定为犯罪，并予以刑罚处罚。法国社会学家涂尔干认为，罪行仅仅是指集体意识所禁止的行为。[24]

　　8、刑罚源于国家说（阶级斗争说）

　　该说认为刑罚起源于国家。国家说是马克思的阶级分析理论的观点。根据马克思主义的阶级分析理论，国家是私有制和阶级出现后的产物，作为国家意志的表现形式的法律，当然也是在国家出现后才有的，刑罚作为一种阶级统治的工具，在阶级国家出现后才有的。因此，原始社会没有刑罚，当时所存在的对违反氏族部落的惩罚行为只是一种氏族习惯。只有进入奴隶社会以后，出现了奴隶制国家，才有了刑罚。国家说认为刑罚起源于国家，也必然会随着国家的灭亡而灭亡。

　　(二) 中国史学家和法学界关于刑罚起源的学说

　　1、刑罚源于天

　　刑罚是上天的意志，人间的帝王只是代天行罚，这是古代统治者施行刑罚的理论依据。在中国历史上，这确是对刑罚产生原因的一种最古老的解释。有关“刑”之记载最为丰富和最为古老的史籍之一《尚书》，即多次表述着刑源于天。如《皋陶谟》上说：“天工人其代之”，《甘誓》称：“天用剿绝其命，今予帷恭行天之罚。”，《孔传》载曰：“民所判者天讨之。”

　　2、刑创自苗裔

　　认为苗族是中国最先创设刑罚的民族，《尚书•吕刑》记载三苗之君的苛酷刑罚,曰:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。”

　　3、刑起于兵

　　该说是从刑罚适用的领域而言的，强调刑罚最早是从军事领域走向社会的，或者说刑罚是因战争的需要而启动的。中国古代确实有兵刑不分的情况，《汉书.刑法志》有言：“黄帝以兵定天下，此刑之大者也。”“圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑；大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀具，其次用钻凿；薄刑用鞭扑”，直接把军事讨伐当作重刑适用。史书上多有刑起于兵的记载。《辽史.刑法志》上说，“刑者也，始于兵而终于礼者也。”可以说战争孕育了刑罚，或者说刑罚最早的用武之地是在金戈铁马的战场上，至少是在中国是有相当依据的。

　　4、刑罚为定分止争说

　　该说认为，刑罚之所以产生，是为了确立上下贵贱之名分，避免争夺，这是中国历史上为数不少的思想家的主张。儒家代表荀子和法家代表韩非、商鞅均持此说。商鞅说：“古者未有君臣上下之时，民乱而不治。是以圣人列贵贱，制爵秩，立名号，以制君臣上下之义。…… 民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。”[25] 韩非认为，“古者，丈夫不耕，草木之实足食也；妇人不织，禽兽之皮足衣也。不事力而养足，人民少而财有余，故民不争。是以厚赏不行，重罚不用，而民自治。今人有五子不为多,子又有五子,大父未死而有二十五孙,是以人民众而货财寡,事力劳而供养薄,故民争,虽倍赏累罚而不免於乱……是以古之易财，非仁也，财多也。今多争夺，非鄙也，财寡也。轻辞天子，非高也，势薄也，重争土橐，非下也，权重也。故圣人议多少、论薄厚为之政，故薄罚不为慈，诛严不为戾，称俗而行也。”[26] 荀子指出：“物不能詹则必争，争则必乱,乱则穷矣。先王恶其乱也,故制礼义以分之,使有贫福贵贱之等。” [27]

　　5、刑罚源于刑事政策

　　很难想象，刑罚如果不是为了防止犯罪，刑罚存在的意义何在？国内有的学者认为，刑罚源起于犯罪或刑罚源起于止争和人性恶都是非常有道理的。犯罪防治对策对于社会共同生活来说是必不可少的，因此可以说刑事政策在人类社会生活的起始之初便已存在；刑罚最初即源起于刑事政策 。[28] 但是冤冤相报往往会导致更大的冲突的发生，随着社会的发展，尤其是经济得到长足的发展后，人类文明的程度在不断地上升，私刑已不再符合刑事政策的要求。刑罚逐渐地变为公法的内容。虽然，从刑罚的内容上看仍然以同害复仇为主。但是刑罚权已经由私人或组织转向国家，由国家统一来适用刑罚以避免冤冤相报的恶性循环。

　　6、我国法学界的主导观点

　　我国刑法学界和史学界对刑罚起源的认识，占主导地位的观点有两种，一种是从苏联，也就是马克思主义的阶级分析方法得出的结论，认为刑罚是阶级出现后，作为阶级统治的工具而出现的，是由社会物质生活方式所决定的。另一种观点认为刑罚起源于复仇，原始的同态复仇和血亲复仇是刑罚的原初形式。

　　(三) 对中西关于刑罚起源观点的评述

　　刑罚源于天说或者源于神说在历史上产生有其必然性，因为远古时代，人的力量弱小，人们常常设想在人和自然之上存在着某种超自然的力量——神或者天。由此，人们形成了对天或对神的崇拜。基于这种崇拜，人们把自然现象和社会现象归因于神或天的安排。在今天看来，刑罚源于天或者神的观点是不具有科学性的，它不是刑罚起源的合理解释（原罪说和上述观点类似，不再赘述）。

　　根据刑罚起源于社会契约，刑罚是社会契约的产物。关于“社会契约”一说，源于卢梭的《社会契约论》。卢梭提供的整个理论似乎是可以自圆其说的，也就是说按照他的理论思路的话，我们可以推导出和他一样的结论。但是其前提是，我们必须认为卢梭提出的假设或者前提为真，因为“任何从错误的前提推导出的结论，其正确性都是值得怀疑的。”但是，卢梭的那些假设是否能遂人愿呢，或者说其足以说服我们并使我们相信他的假设是正确的呢？只要我们认真地去想想，我们就会发现卢梭的前提的正确性与否之论证存在着许多困难。人民在什么时候、什么地点、以何种方式达成了所谓的社会契约无法得到证明。当时人类社会居住本身的分散、交通的不便利都使得以那样一种全社会的公意达成契约成为不可能实现的行为。因此，卢梭的理论是有缺陷的。他在逻辑上的严密并不能弥补他前提的可能性错误的不足。由此，我们也不能从社会契约论中找到刑罚起源的合理解释。

　　刑罚源于定分止争说和刑罚源于维护社会秩序说（或者社会方玮说）本质上是相同的。刑罚源于定分止争，与其说是对刑罚起源的揭示，还不如说是对刑罚功能和目的的抽象。因为该说立足于社会需要解释刑罚起源，它只是证明了刑罚存在的依据和正当性，并没有具体说明最先出现刑罚的原因，也没有事实依据作为佐证。在《现代汉语词典》里起源的含义有两个：一是开始发生；二是事物产生的根源。可见，刑罚源于定分止争说并没有阐述刑罚产生的根源。因此，该说难以解释刑罚的起源。

　　刑罚源于复仇说，是具有合理性的学说。因为一方面，众多国家早期法律中有关刑罚的规定带有明显的报复或者复仇色彩，如古巴比伦的《汉谟拉比法典》规定，对伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民，应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿的刑罚。显然，伤眼、折骨与击齿作为刑罚，只不过是对犯罪的同害报复。还有一些人类早期的刑事立法和司法实践足以证明复仇是这些国家的刑罚赖以产生的原因，刑罚源于复仇是一种以史为据的结论；另一方面，复仇是人（甚至动物）之皆有的一种本能，这也是合乎人性的，因个人复仇需要而产生作为公共报复手段的刑罚，是一种合乎逻辑的结论。根据西方人类学家对近现代既有的原始部落人类群体的研究和考察发现，在所有的原始部落中，无不存在着复仇的现象。只是复仇的对象、程度和复仇的原因各不相同而已。[29] 又，刑罚的本质即是惩罚，无论是通过私人复仇，还是通过国家复仇，皆是通过复仇的方式对犯罪人进行惩罚。当然，人类早期以私人复仇或者部落复仇作为惩罚“犯罪”[30] 的主要方式，只是到了后来，为了避免复仇的反复和私人复仇的诸多弊端而由代表公共意志的国家来行使刑罚权对犯罪科以刑罚，这样真正意义上的刑罚就出现了。如古巴比伦的《汉谟拉比法典》规定有类似于同态复仇的条款；其后如日尔曼时期的查理大帝即曾颁布禁令严禁对杀人者实行同态复仇，要求急速进行和解，并急速向被害者的家属给予适当的赔偿 实行“赎罪金”制，同时要求向国王或领主缴纳罚金，叫做“和平金”[31] 刑罚起源于兵说，是对中国古代刑罚产生的原因较为合理的解释。[32] 中国在国家产生的过程中，曾经发生过诸多的大规模战争，如共工蚩尤之战、黄帝炎帝之战等等。传说中的黄帝及其后裔经过52次大小征战，方取得最后之胜利，也绝非后人杜撰。[33] 一方面，在战争中，损害对方的身体甚至是剥夺对方的生命是自然而然的事情。我们通常所说的刑，即墨劓刖等大都是在“部落征战或与征战相关环境中出现和使用的，最起码和征战有某种联系”，在战争中，交战双方难免有俘虏，为了管束俘虏，不可避免地要制定相应的规范，以刑罚的手段予以惩罚和威慑，这些肉刑最初是对敌对部落的人施加的一种惩罚性措施；另一方面，既然有战争，便必然有约束军队的规范，因而存在制定具有刑罚性质的军阀的必要，所谓“师生以律”。[34] 随着时间的推移和氏族界限的消失，阶级国家的诞生，肉刑就变成了国家刑罚的一种。“禹承尧命之后，自以德衷而制肉刑”，夏朝正式制定了五刑之后，刑罚的锋芒也就指向了所有反抗统治者和破坏社会秩序的所有人，“德以予中国，刑以威四夷”，今人吕忠勉也说：“刑之始，盖所以刑异族 ”，它自然带有原始的痕迹。

　　刑罚产生于禁忌说也是有一定道理的，法国社会学家涂尔干认为，罪行仅仅是指集体意识所禁止的行为。据摩尔根的《古代社会》，古代氏族或部落内部违反自我约束纪律的行为，除了伤害外，还有诸如逾越对偶婚范围而强行发生性行为，或部落亡叛行为，对于这些行为，对行为人多采用鞭挞、逐出部落等进行惩罚。由此也可以证明，刑罚的本质是对违反集体意识所禁止的行为的惩罚。

　　对于中国的刑罚产生苗裔，中国史书上有记载，《尚书•吕刑》记载三苗之君的苛酷刑罚,曰:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。“实指三苗率先摆脱了神权观念的束缚，制定了以肉刑为中心的刑罚体系，建立了当时最完善的刑法。这在中国法的历史上无疑是一项史无前例的创举。” [35] 禹讨伐三苗而将其“五虐之刑”推行于华夏部族。

　　刑罚源于阶级斗争的学说，不是对刑罚起源的原因的揭示，而是对“法是统治阶级意志的体现，是统治阶级维护自身的统治的手段的“法律本质”的套用。一方面，法的本质是什么和法的产生原因不是一回事，对法的本质的回答不能揭示法的产生原因；另一方面，由法是阶级斗争的工具推论法是阶级斗争的产物，缺乏实证依据。更为重要的是，这一结论不能用来解释中国刑罚产生的历史事实。如前所述，中国古代的刑罚产生于苗裔，而为华夏族所用，而中国阶级的划分和国家的产生直到夏朝才出现。将刑罚产生的原因归结为阶级斗争，不符合事实。

　　(四) 几个问题的说明

　　刑罚的起源与刑罚的本质和概念是不同的，刑罚的起源问题是刑罚产生的根源，刑罚起源回答的问题是刑罚来自于哪里？刑罚从哪里演变而来？刑罚的最初样态是什么？刑罚的本质和概念回答的问题是，刑罚的本质属性（内在规定性）究竟是什么，刑罚区别于其它事物的质是什么？

　　刑罚是刑法所规定的由国家司法机关专门适用于犯罪的用以剥夺或限制犯罪人之法益的惩罚手段；刑罚的本质是国家对犯罪人的惩罚。因而，我们对于法、刑法、刑罚的理解还是采纳马克思主义法学的观点。

　　从以上的论述，我们可以发现，古代刑罚的概念和今天刑罚的概念是不同的，如果以今天刑罚的概念取代古代刑罚的概念，不仅是苛责古人，而且会得出以古推今的错误结论。为了论述的方便，我们将国家产生之前的“刑罚”作为国家产生之后刑罚的前身，自始自终刑罚是作为防治犯罪的方法而出现的，是犯罪的伴生物，没有犯罪就没有刑罚。犯罪的防治，对于社会来说，是必不可少的。历史研究告诉我们，刑罚史的起始点与人类社会共同生活的起始点是一致的。”[36]

　　在阶级国家产生之前，存在着刑罚的前身和萌芽，随着社会的发展，尤其是经济得到长足的发展后，人类文明的程度在不断地上升，私刑已不再符合刑事政策的要求。刑罚逐渐地变为公法的内容。虽然，从刑罚的内容上看仍然以同害复仇为主。但是刑罚权已经由私人或组织转向国家，由国家统一来适用以避免冤冤相报的恶性循环。

　　事实上，刑罚是在人类社会发展过程中逐渐形成和发展起来的，其形成和发展，受诸多因素的影响。如刑罚是政治制度的组成部分，人具有主观能动性，可以进行刑罚制度改革。应该指出的是，肯定刑罚是源于复仇、源于战争或者源于禁忌的产物并不具有普适性，因为社会生活是复杂的，远古人类生活具有地域性和封闭性（人类改造自然的能力是不断发展的），正如中国的刑罚起源于战争是一种合理的主张，但这一结论未必适用于外国的刑罚起源；刑罚源于复仇之说的合理性也可能只限于揭示某些国家刑罚起源的原因。因此，对刑罚起源的探究要根据具体的史实，对具体国家或地区进行具体分析，而不能一概论之。

　　二、刑罚的进化

　　(一) 刑罚进化的阶段

　　刑罚的进化不是自然而然的，包含着人的智慧、人工选择和调整。刑罚的进化也不是直线式的，不是一个形态的连贯和历史的序列，而是各种形态表现为阶段的序列。在赛维斯和萨林斯的进化观中，进化是一种双向性的活动：“一方面是提高专门化的适应性，这是适应水平的提高，即是特殊的进化；另一方面，则是一级一级由低级向高级的发展或进步。则是综合水平的提高，即是一般进化。” [37]刑罚的进化是一般进化与特殊进化的统一，刑罚在进化的过程中，适应社会发展需要的刑罚形式被保留下来，刑罚逐渐由不成熟、野蛮、落后走向成熟、文明、人道。所谓刑罚的进化阶段指的是，刑罚从产生到现在由不成熟到成熟、由野蛮到文明的发展阶段。[38]

　　在刑罚史上，对刑罚的发展阶段，大致有以下几种分段法：

　　第一种是自然分段法，这种分段法和历史年代的分段法类似，即把刑罚的发展阶段分为太古刑罚、中古刑罚与近世刑罚（也可划分为古代刑罚、近代刑罚、现代刑罚）。

　　第二种是政治分段法，此种方法以社会进化论为依据，将刑罚的发展阶段划分为奴隶社会的刑罚、封建社会的刑罚、资本主义社会的刑罚、社会主义社会的刑罚。

　　第三种是经济分段法，这种方法按照人类物质生产的发展阶段为依据，把刑罚的发展阶段划分为采集经济时代的刑罚、狩猎经济时代的刑罚、畜牧业经济时代、农业经济时代的刑罚、工业经济时代的刑罚。

　　第四种是理性分段法，此种方法以不同历史时期刑罚所追求的理性为依据，将刑罚划分为复仇时代的刑罚、威慑时代的刑罚、博爱时代的刑罚和科学时代的刑罚四个阶段。[39]

　　第一种划分方法，显然是从人类历史演化的角度来对刑罚进行的划分。但是人类历史的演化过程与刑罚的进化过程并不是同步的。刑罚并不是随着人类的产生而产生的，而是人类社会形成后，出现了用以惩罚犯罪的刑法，刑罚才随之出现；中古时代的刑罚也与现代的刑罚在形式和内容上都存在着许多相似之处；而去太古、中古、近世，只是历史年代自然演化的过程，并不能揭示刑罚由低级到高级、从不成熟到成熟、从野蛮到文明的发展历程。因此，按历史年代来划分刑罚进化的历史不妥当。

　　第二种划分方法，是按照社会形态进化的顺序来划分刑罚进化的阶段的。按照社会进化论的观点，社会的发展确是由低级到高级、从落后到先进的过程。但是社会毕竟不是刑罚，刑罚只是社会上层建筑的一个方面，刑罚有这自己特殊的进化过程。如果以社会的进化形态来划分刑罚的进化阶段，其结果必然是使同一社会形态下的刑罚的不同进化形态的差异以及不同社会形态下的刑罚进化的共性被抹杀掉了，这样就不能正确揭示刑罚进化的规律。例如以报复和威慑为目的的刑罚在奴隶社会和封建社会都是存在的，而今天资本主义和社会主义的刑罚，在形式和内容上来看，也很难说有什么差异，在社会主义产生以后，社会主义和资本主义就是共存的，事实上，社会主义国家移植了很多资本主义的法律制度。应该明确的是，有很多人类的精神文明成果，不单独属于哪一个社会，而是人类共有的。因此，按照社会进化的阶段来划分刑罚进化的阶段也是不妥当的。

　　第三种划分方法，以人类物质生产方式的阶段划分刑罚进化的阶段存在着以社会发展形态划分刑罚进化阶段类似的问题。经济基础决定上层建筑，但是经济基础不会直接对刑罚制度的建立或者变革产生作用。上层建筑具有相对独立性，刑罚的变革与社会物质生产方式的发展的关系不甚密切。选择什么样的刑罚制度，更多的是人类关于刑罚的认识发展的结果，即人类理性发展的结果，是各种刑罚思想互相竞争、磨合的结果。

　　第四种划分方法，以人类理性的发展阶段来划分刑罚的进化阶段。所谓理性，是多元的。在一些哲学家看来，理性具有多重含义，或是人的自我意识、精神和理智（存在论的）；或是人的认识及其能力（认识论的）；或是一种理想目标，评价尺度和道德良知（价值论的）。各个部门学科在讨论其域内的“理性”时，恐怕无法忽视哲学上的释义。[40]

　　社会学大师马克斯.韦伯反复告诫人们：“影响任何给定事件的原因的数量和种类总是无穷的，在事物自身不存在任何东西能从这些原因中分离出来，成为唯一注意的原因。”刑罚进化的原因应当是多元的，是一个社会中政治、经济、文化等多重原因共同作用的结果。刑罚的进化既是社会经济基础变动的结果，又是（或许更重要的是）人类对刑罚功能、效果认识的深化、人道主义的发展的结果。

　　人类的行为区别于动物行为的主要特征是人的行为具有目的性。人们对于刑罚设置的目的或者存在的依据和理由是什么的思考构成了人们的“刑罚理性”。

　　刑罚是一种特殊的社会设施。对刑罚的正当性和必要性的思考也就是对刑罚道德性的判断。刑罚之“优胜劣汰”的进化过程，也就是合理的刑罚之“优胜”与不合理的刑罚之“劣汰”的过程（对刑罚进行正当性、合理性的追问，是一种价值判断）。

　　人的认识能力的发展决定着人们对刑罚理性的认识，进而决定了作为这种认识之结果的刑罚理性的进化。所谓“进化”是指固有的思想和行为模式经过长期的微弱的变化的逐渐积累最终成为本质上全新的东西。

　　因此，刑罚的“理性”既是存在论意义上的（人类对自身的认识）、认识论意义上的（刑罚的功能、目的的认识），又是价值论意义上的（刑罚是否是人道的、合理的）。

　　邱兴隆教授把刑罚理性作为标准来评价刑罚的不同进化形态的合理与否，从而展示刑罚不同进化形态之更迭是一种由低级到高级、由落后在先进的过程。事实上，肉刑的被唾弃、死刑的衰亡、自由刑的兴盛、财产刑的扩张，再广一点说，新的刑罚形态取代旧的刑罚形态，分明是一种优胜劣汰的过程。正是如此，与生物界之优胜劣汰的规律一样，刑罚也有优胜劣汰的规律。[41]

　　邱兴隆教授把刑罚的理性界定为刑罚的正当性（the justification of punishment），是在价值论意义上使用“理性”的概念。

　　因为刑罚的正当性既是刑罚所应追求的一种恒定的理想目标，又是评价刑罚是否合理的标准。他所主张刑罚的理性应当是报应与功利的统一。相应地，符合统一论的刑罚进化形态被认为是合理的，反之，是不合理的。而刑罚的进化趋势之一正是在于由受制于单纯的报应论或功利论走向以报应与功利相统一。

　　邱兴隆教授认为，对刑罚理性的不断发现与追求是刑罚进化的主要原因。刑罚理性的发展，使刑罚由低级向高级、由落后到先进、由不合理到合理、由不成熟到成熟发展。[42]

　　以不同时期的刑罚所追求的理性为依据，或不同时期不同的关于刑罚正当性的认识为依据，可以将刑罚分为复仇时代、威吓时代、博爱时代与科学时代四个阶段。邱兴隆教授提出一种新的理性分段法，他将刑罚进化分为复仇时代、威吓时代、等价时代、矫正时代、折衷时代五个阶段。他认为，将博爱与科学概称为刑罚的第三、四种进化形态，显然欠妥。因为博爱虽然是近代的一种重要理念，但其既非近代的唯一的理念，也非近代刑罚特有的理念，以其指称刑罚在近代的进化形态，未能揭示近代刑罚所追求的理性特征。而科学是现代一种普遍性的理念而非现代刑罚特有的理念。而且，自称科学的现代刑罚以为历史证明非真正科学的刑罚，以科学指称现代的刑罚不能揭示现代刑罚所追求的理性特征。尤为重要的是，在当代，刑罚已明显地区别于所谓科学时代而是受制于诸种理念之折衷的趋势，将科学时代作为刑罚之最终进化的阶段，不能反映出刑罚之当代理性特征。[43] 邱兴隆教授对刑罚进化阶段的划分法是目前为止的一种比较合理的关于刑罚进化的阶段的观点。本文采取此分段法。[44]

　　1、复仇时代

　　此阶段始于刑罚之缘起，大致终于中国的西周、西方的罗马时代。这一阶段的刑罚带有浓厚的复仇色彩，甚至以复仇为唯一的目的。日本学者牧野英一将刑罚的草创阶段称为“复仇时代”。[45]

　　人类的复仇文明大致经历了血族复仇、血亲复仇、同态复仇三个阶段。血族复仇是原始社会中的一种复仇习俗。当氏族、部落成员遭到外来伤害时，受害者给对方以同等的报复，以命偿命，以伤抵伤。中世纪的法兰克法规定，为被害人复仇是同族男性成员的权利和义务。血族复仇是无节制的原始本能的私力救济，往往导致氏族或部落之间漫无限制的残忍厮杀，甚至造成整个氏族或部落的灭绝，是一种无限复仇。随着共同利益范围的萎缩，血亲复仇逐渐让位于血亲复仇。血亲复仇是公正报应的开始。[46] 到了原始社会后期以及奴隶社会，血亲复仇又被“以血还血，以牙还牙”的同态复仇所取代。同态复仇是一种有限复仇，所谓“以眼还眼，以牙还牙”，在复仇的对象与时间上，都放弃了无限追求，从而体现出一定的理性制约。

　　黑格尔认为复仇实现的是“自为地存在的单个的意志”，而刑罚实现的是“自在地存在的普遍的意志”。复仇是人类早期的一种权利救济方式，在人类早期没有国家、没有法律、没有公力救济，人们常用复仇的方式来解决纠纷；复仇特别是同态复仇包含着人类早期朴素的公正观念，比如在当时两个人打架，一个人把另外一个人的眼睛打瞎了，那么最公平的处理方式是让受伤的人把打他的人的眼睛也打瞎。人们在长期使用同态复仇的过程中已经习惯了这种方式，以至于今天还可以看到它的遗迹。如在我们今天的 “杀人偿命，欠债还钱”的观念，在我们看来还是无可厚非的。

　　实际上，报应刑论的思想渊源是原始社会的复仇观念。人类何以要复仇，这恐怕与人类对公正的追求的本性有关，刑罚的报应复仇理论有着酣畅淋漓的体现，詹姆斯.史蒂芬爵士曾说过：“刑法之复仇的激情有如婚姻之与性的欲望。”法学大家杨鸿烈先生认为复仇是法令失效时的“变态行动”，是一种“蛮性的遗留”，也许这一观点过于片面。“善有善报，恶有恶报”，是永恒不变的法则，“没有犯罪就没有刑罚”，刑罚本质上是对犯罪的惩罚，至于善报恶报，只是方式不同而已，作为今天的比较合理的即折衷时代的刑罚，就包含着报应和目的两个方面的内容。至于复仇时代的刑罚特征，则表现在刑与罪在损害形态或表现方式上的对立。如古巴比伦王国颁布的《汉谟拉比法典》第196条规定，如果自由民损毁任何其他自由民之眼，则应毁其眼。

　　同态复仇是复仇时代刑罚的主要特征，它是历史的巨大进步，因为它限定了具体惩罚对象和刑罚强度，使报应更趋于合理。避免无限复仇的“冤冤相报”、没完没了的困境。随着国家权力的不断增长，国家干预的加强，复仇形式受到了严格限制。这最初的步就是规定向被害人支付“赎罪金”。无论是血族复仇、血亲复仇、同态复仇，还是交纳赎罪金，它们都表现出人类追求公平、讨回公道的正义本能和作为恶害行为的公正报应的基本要求。这些原始复仇思想是西方刑罚报应理论的雏形。[47]

　　2、威吓时代

　　刑罚的威吓时代以威慑为刑罚的基本理性，注重刑罚的威慑作用，奉行重刑威慑主义。这一威慑的刑罚制度，以严酷为主要特征。这一特征与现代“酷刑”的特征相似，关于“酷刑”的定义，无论是联合国的特赦国际，还是《大百科全书》，都是认为是为了作出惩罚、获得情报等目的，采取的造成肉体或精神痛苦的行为。酷刑是施行者达到目的的手段，无一不是彻底摧毁人的尊严和人格。刑罚的威吓时代大致始于中国的西周、西方的罗马法时代，终于中国的清末、西方的19世纪。[48]

　　（1）威吓时代的刑罚表现之一是死刑数量多而且滥用死刑 死刑是剥夺人生命的刑罚，是最严厉的刑罚，是极刑，统治者认为死刑具有最大的威慑力；尤其是在专制时代，统治者往往极力扩大死刑的适用范围，以维护专制统治。

　　汉武帝时，“大辟四百九十条，千八百八十二事，死罪决事比之三千四百七十二事（《汉书.刑法志》）。”就是说法律规定可以判处大辟（死刑）的条文共有四百九十条条文规定，可以处大辟的有一千八百八十二种情况，可以比照死刑的有三千四百七十二种情况，法网之密，可见一斑。在英国的封建刑法中，死刑更是多如牛毛。据布莱克斯通在18世纪60年代的保守估计，当时，英国仅规定死刑的成文法就多达160多部，每部成文法都规定了数种或数十种死罪。[49]

　　（2）行刑手段残忍 在布瑞安.伊恩斯所著的《人类酷刑史》中，我们可以发现，在整个人类社会的历史中，一部分人用各种各样的手段折磨另一部分人，包括斗兽、炙烤、挖心、身体拉长、灌水、凌迟等等，所使用的工具，包括绞刑架、镣铐、拇指夹、刑靴、刑杖等等。在发明折磨同类的手段和工具上，人的天才得到了淋漓尽致的发挥。

　　中国的死刑方式也是名目繁多，手段之残忍，叹为观止。死刑就有凌迟、车裂、腰斩、剥皮、炮烙、烹煮、抽肠、阉割等等。

　　至于木桩刑，19世纪的《大百科全书》下了这样的定义：“将人类的残忍发挥到极致的创造之一。”行刑时，将木桩插入犯人的身体，最常见的是插入人的肛门，任其死去，根据木桩直径的不同，有时肛门事先用扩张器张开或者用刀剖开，然后刽子手将木桩插入，再用锤子钉。在有的地方，木桩插入五六十厘米后，刽子手会把木桩竖起来，插入事先打好的洞里面，让木桩配合犯人自身的重量，一点一点的深入，直至木桩从犯人的腋下、胸部、背部或肛腹穿出，在一般的情况下，被如此行刑的人往往要承受三天以上的折磨。[50]

　　说到残忍，中国人将凌迟发展到登峰造极的地步，堪称绝技，行刑开始时，刽子手会巧妙地一刀剜去犯人的喉结，以免他喊叫。然后迅速地出血包扎伤口。最先动手的部位是背，每刀割下的肉必须只有指甲盖大小。杀一个成年人必须施3357刀，刀刀须见血掉肉，要用大白瓷盘将其贴在上面供观众欣赏。

　　1510年（明正德五年）刘谨以谋反罪被判死刑，圣旨特批，将他凌迟三日，然后锉尸枭骨。执行情景，当时参与监刑的张文麟《借月山房丛抄》中有详细的描述：

　　刘瑾已开刀矣。凌迟刀数，例该三千三百五十七刀，每十刀一歇，一吆喝。头一日例该先剐三百五十七刀，如大指甲片，在胸膛左右起。初动刀，则有血流寸许，再动刀则无血矣。人言犯人受惊，血俱入小腹小腿肚，剐毕开膛，则血从此出，想应是矣。至晚，押瑾顺天府宛平县寄监，释缚，瑾尚食粥两碗。反贼乃如此。次日押至东角头。先日，瑾就刑，颇言内事，以麻核桃塞口，数十刀，气绝。时方日升，在彼与监斩御史俱本奏奉圣旨，刘瑾凌迟数足，锉毙，免枭首。受害之家，争取其肉以祭死者。锉毙，当胸一大斧，胸去数丈，逆贼之报亦惨矣。

　　凌迟直到清末修律时才被废除。[51]

　　死刑的执行往往公开进行，以追求刑罚的威吓效果。在最公开的场合把最大的痛苦施加于罪犯身上，以犯罪者最大的痛苦的受虐来对目睹犯罪受虐过程中的人们发出最严厉的威吓，当一个人被判处死刑的时候，死刑的意义便不在于对犯罪者的罪行作出惩罚，而在于对无罪的一切人的警戒。

　　（3）轻罪重罚 我国著名思想家韩非在其《韩非子.饬令》中说：“行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来”，也就是表述了轻罪重罚的威吓意义：对于轻微犯罪处以重刑，人们就不敢犯轻罪了，更不用说重罪了。这种思想体现在秦律中，秦律中有“滥采人桑叶不盈一钱，赀徭三旬”的条款；[52] 德国的《加洛林纳刑法典》中，连在池塘捕鱼和堕胎也要处以死刑。

　　（4）法外用刑 为了加强刑罚的威吓力，统治者不仅用明文规定了严刑峻法，而且随意超出法律的范围适用刑罚。如明太祖朱元璋为了避免“法外遗奸”，特创《大诰》。见于《大诰》的酷刑，有族诛、凌迟、极刑（凌迟本已是极刑，则这一极刑之残酷定甚于凌迟）、枭令、斩、死罪、墨面文身、挑筋去指、去膝盖、剁指、断手、刖足、阉割为奴、斩趾枷令、常加号令（至死而止）、枷项游历（遍九州之邑）、免死发广西拿象、人口迁化外、充军、全家抄没、载罪还职、载罪充书吏等三十余种，多为《大明律》所无，此即所谓法外用刑。而量刑标准，也比《大明律》严酷得多。四十年之中，据《大诰》所载，凌迟、枭示、族诛有几千案，弃市以下的有一万多案。

　　（5）株连无辜 秦代的商鞅首创连坐法，有什伍连坐、职务连坐，株连无辜，一人犯法，亲戚、邻居、甚至朋友都得遭殃。中国古代更是有灭三族、灭九族的法律规定。例如明朝著名的方孝儒，由于不满朱棣的篡位，被灭十族，处死870人，连他的学生也不能幸免。

　　（6）侮辱人格、蔑视人权 当一个人被判处某种刑罚时，刑罚的意义也不在于惩罚，而在于彻底摧毁犯罪者的尊严和人格。例如中国古代的宫刑，是古代的五刑之一，也是最具侮辱性的刑罚。中国古代的著名史学家司马迁就受过宫刑，他在《报任安书》中说：“故祸莫僭于欲利，悲莫痛于伤心，行莫丑于辱先，诟莫大于宫刑。”宫刑不仅造成了肉体上的痛苦，而且也是对心灵极度的摧残，司马迁每想到这一奇耻大辱，不只一次想自杀。

　　宋朝的刺配刑也是一种侮辱刑，即对流配的犯人附加黥面。《宋史.刑法志》中说：“配法既多，犯者日众，刺配之人，所至充斥。”在《水浒传》中，宋江、林冲、武松等人的脸上都有刺有“金印”，也就是刺字。这是对人的尊严的巨大侮辱，而一旦被刺字，犯罪的记号便一辈子挂在脸上，成为一种持续到死的耻辱。可以说这种让人一次犯罪将变成永远洗刷不掉的罪名的恶劣行径，是把一批人逼上起义之路的重要原因。

　　另外还有明代的廷杖，即在大庭广众之下，用木棍对罪犯进行击打。在廷杖制度下，上自宰相，下到平民，没有人能维持人的尊严。执行廷杖的时候，“行刑狱吏把犯罪者按倒在地，用麻布把他的肩膀以下绑住，使其不能转动，再把他的双足用绳索捆住，由此四方牵拽住，只露出臀部和腿部，接受廷杖。廷杖时，受刑人痛苦难耐，大声哀号，头面撞地，尘土塞满口中，胡须被磨脱。”[53]

　　（7）精神威慑与恐怖 从根本上来说，威吓刑的目的是以造成残忍和恐惧的手段来摧毁人的尊严和人格，以制造恐惧的方式进行统治，无一例外都是对人道主义的背叛与对人类文明的践踏。

　　残酷的刑罚的目的无非是以犯人最恐怖、最痛苦的方式对民众做出威吓，通过对死亡的展览造成普遍的恐惧。这不仅是肉体上的，而且是精神上的，在刑场上对犯人进行公开的斩首，腰斩、凌迟，实质上都是对围观者的精神酷刑。恐怖的力量是巨大的，恐惧感能够摧毁人的全部自信，从而摧毁人的全部尊严，一个人因为恐惧而服从，意味着独立自主的意识彻底丧失，而精神酷刑的目的，正是在于使人彻底地泯灭自己的人格，彻底地泯灭自我意识，将受刑者进行精神控制，也就是犯人变成非人，从而达到维护统治秩序的目的。

　　现在，有些国家还有规定，对小偷可以采用截肢刑，对强奸犯则要割去他的生殖器，巴基斯坦的法典规定：“第一次犯盗窃罪者将被从手腕关节处砍去右手；第二次犯者将被砍去左脚。”这确实是在发挥酷刑强烈的威吓作用。

　　3、等价时代

　　针对威吓时代轻罪重罚的弊端，等价时代的刑罚强调刑罪等价原则。按照这一原则，刑罚就社会危害性较小的犯罪，规定了轻缓的刑罚，严重的犯罪则规定了严厉的法定刑。在1791年法国刑法典草案的报告中，列彼列吉耶把罪刑等价作为一条罪刑原则予以阐明，主张“罪刑应当相称”、“罪刑的性质应当和犯罪的性质相适应”。从1791年法国刑法典开始，几乎所有的欧洲国家的刑罚接受了这一原则。[54] 刑罪等价原则的理论基础包括报应主义和功利主义，功利主义又有规范功利主义（一般预防论）和行为功利主义（特殊预防论）。报应主义的代表人物康德、黑格尔认为刑罚是对犯罪的一种报应，因此犯罪对社会造成的损害应该称为刑罚的尺度。规范功利主义以贝卡利亚、边沁为代表，他们注重刑罚的一般预防功能，主张刑罚与犯罪可能性相适应。以龙勃罗梭、菲利等人为代表的行为功利主义主张刑罚与再犯可能性（犯罪人的人身危险性）相适应的刑罚均衡原则。[55]

　　等价时代以罪刑等价为原则，相应为刑罚的基本理性，注重罪与刑在价值上的对等，奉行等价报应主义。其以1789年法国《人权宣言》、1791年至1810年法国刑法典的制订、颁布为标志的刑法近代化改革为起点，以19世纪末20世纪初刑法现代化改革而告终。[56]

　　这一时期是资产阶级对欧洲封建主义斗争最激烈的时代，资产阶级最终夺取了政权，并将自由、民主、博爱的思想融入了社会生活中，并在刑罚中不断强化人道、人权的观念。这一时期刑罚的显著特征是：

　　（1）罪刑法定 罪刑法定原则的法律渊源可以追溯到1215年英国国王约翰签署的《大宪章》。《大宪章》第39条规定：“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或驱逐出境，不得采用任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。” 第40条规定：“国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。”[57]

　　这些规定使英国人的人权在法律形式上得到了保护，奠定了罪行法定的思想基础。

　　现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年《人权宣言》、1791年《法国宪法》和1810年的《法国刑法典》。《人权宣言》的第8条规定：“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”这一规定确立了罪行法定原则的基本方面。1810年的《法国刑法典》第4条规定：“没有在犯罪行为是以明文规定刑罪的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”这就排除了法外用刑的可能性，使人们免受不可预测的刑罚惩罚，从而刑法典成为犯罪人的大宪章，保障了人们的自由。

　　（2）禁止不定期刑 在1791年法国刑法典草案说明中，法国议员列彼列吉耶曾把禁止不定期刑作为该法典的指导思想之一，明确提出了“刑罚应当是明确的”，防止罪刑擅断。[58]

　　（3）刑罚人道 人道性是现代刑罚的核心价值，它集中反映了人类文明的进步。残虐的刑罚是对人性的极大摧残，是不必要的，是不公正的。等价时代的刑法对死刑的适用范围作了严格的限制，绝大多数的犯罪处自由刑。法国早在1791年刑法典草案中就彻底地废除了肉刑。1810年法国刑法典只就部分的政治犯罪、人身及财产罪规定了死刑。死刑的执行方式也进一步简化，法国1810年刑法典规定，除对因杀害尊亲属而被判死刑者先斩断右手再斩首外，其他死刑犯都处以斩首方式行刑。1905年中国清朝政府，下令将凌迟、枭首、戮死等死刑执行方式“永远删除，俱改斩决”，只保留绞、斩两种方式。

　　4、矫正时代

　　“随历史的车轮由近代拐入现代。刑罚由等价时代步入矫正时代，刑罚的重心由对犯罪的等价报应与等价威慑转向对犯罪人的隔离、教育、感化与改造。”“以预防犯罪人再犯罪为基点的矫正刑，使刑罚的视角由行为转向了行为人，由一般人转向了个别人。[59] 刑罚的矫正时代，以教育、矫正犯罪人为刑罚的基本特征，注重犯罪人的人身危险性与刑罚的改造功能，奉行个别预防主义（特殊预防），其发端于19世纪末、20世纪初的刑法现代化改革，终于20世纪60年代中后期与70年代初。[60]

　　19世纪末20世纪初，实证主义刑罚学崛起，报应刑论衰落，刑罚进入矫正时代。矫正刑的兴起是新的哲学与刑事学理论崛起的结果。构成矫正刑之哲学基础的是实证主义哲学，构成其刑罚学基础的是以剥夺犯罪能力论、社会防卫论与矫正——隔离论为核心的个别预防主义。[61] 矫正时代刑罚的基本特征是：

　　（1）刑罚的个别化 1869年，德国刑法学教授沃尔伯格首先提出了刑罚个别化原则，经法国学者塞莱尔斯的进一步发展，刑罚个别化的主张得到了绝大多数实证学派学者的拥护，并对世界各国的刑罚制度产生了深刻的影响。刑罚个别化的核心是对不同类型的犯罪人，应当适用不同的刑罚，刑罚应当与犯罪人的人身危险性相适应。刑罚关注的重点由行为转向了行为人。刑罚个别化的主要体现在重惩累犯、惯犯、少年犯处理专门化、创设并大量适用缓刑、假释、采取不定期刑、短期自由刑非刑化、行刑社会化等等。

　　（2）重视对罪犯的教育改造，提高罪犯的处遇 随着犯罪学理论的发展，罪犯被视为有反社会倾向的病人，所以对罪犯的教育、改造称为矫正时代刑罚的主要任务。具体表现在：改变监狱结构，使监狱由封闭式转变为开放式；对犯罪人进行教育感化，如《在监人处遇最低标准规则》规定：“对于一切受刑人，可因教育受益者，应以继续施行；受行刑人之教育者，在可能的范围内，应与国家之教育制度相统一。”加强对犯罪人的职业训练；提高罪犯的处遇等等。

　　（3）行刑社会化 在等价时代广泛应用的自由刑存在诸多弊害，有的学者认为：“将一个人数年之久关押在高度警戒的监狱里，告诉他每天睡觉、起床的时间和每日每分钟应做的事，然后再将其抛向街头并指望他成为一名模范公民，这是不可思议的！”[62]

　　为避免自由刑的弊端，19世纪末、20世纪初，许多国家，特别是英美，极力倡导监外劳动。社区矫正制度开始兴起。美国学者巴特勒斯曾经指出：（监狱行刑对罪犯）矫正的任务包括在罪犯与社会之间建立一种密切的关系，以使罪犯恢复与社会、家庭的联系。[63] 事实上，行刑社会化正是在人们重新审视刑罚的功能和效果以后产生的全新刑罚思想。罪犯被投入监狱以后，需要同时进行社会化与再社会化。一方面，由于社会不断发展。罪犯需要进行社会化，以使罪犯跟得上社会的发展；另一方面，罪犯同时还需要进行再社会化，即罪犯重新习得社会规范、掌握生活的技能。

　　5、折衷时代

　　刑罚的折衷时代，以报应与预防相统一的刑罚基本理性，立法上刑之分配注重威慑，审判中刑之裁量注重报应，行刑则注重矫正，奉行所谓“刑罚一体化”。

　　其从20世纪60年代中后期发端，延续至今。[64] 可以说，折衷时代的刑罚对以前刑罚理论的扬弃，吸收了报应刑论和目的刑论的精华，因此，折衷时代是刑罚发展的高级阶段。折衷时代的刑罚特征与矫正时代的刑罚特征类似，在此不再赘述。

　　(二) 刑罚进化的特点

　　刑罚进化有其内在的规律，其基本趋势是刑罚由重趋缓、由落后到先进、由不合理到合理。从前面刑罚进化的阶段来看，刑罚的进化主要有以下几个方面的特点：

　　1、刑罚的体系的中心由死刑、肉刑到自由刑再到非监禁刑的方向发展

　　我国刑法学家蔡蔡枢衡先生指出：“反映于上层建筑，刑罚史也经历了五帝时代以死刑为中心的刑罚体系、三王时代以肉刑为中心的刑罚体系，隋唐至清以徒流体刑为中心的刑罚体系和清末以后以自由刑为中心的刑罚体系等四个刑罚体系。”[65] 日本学者福田平、大冢仁认为：“刑罚的历史，本来就是人的历史，这里记录着人生观的变化。迄至19世纪曾经占领刑罚宝座的身体刑和死刑，逐渐被自由刑所替代。”[66] 在威慑时代，刑罚的目的主要是威慑，死刑和肉刑具有举足轻重的地位，而且刑罚都非常的残酷。恩格斯曾对血腥残酷的《加洛林纳法典》进行过无情的揭露：“加洛林纳法典中的各章论到割耳、割鼻、挖眼、断指断手、斩首、车裂、火焚、夹火钳、四马分尸等等，其中没有一项不被尊贵的老爷和保护人随一时高兴就用在农民身上。”[67] 到了等价时代，资本主义自由、平等、人道观念的深入人心，人们日渐认识到死刑、肉刑的残酷性、野蛮性，从而要求限制或废除死刑、废除身体刑，并提出了刑罚人道、罪刑相当和罪刑法定的刑法原则。

　　正是在这种情况之下，自由刑登上了历史舞台，迅速成为刑罚体系的主角。到了矫正时代，人们认识到了自由刑的弊害，纷纷提倡非监禁刑。从目前西方国家刑罚制度的改革来看，自由刑正被非监禁刑所取代（缓刑、假释、社区矫正、社区软禁、罚金刑等）。

　　2、刑种由复杂到简单

　　在复仇和威吓时代，刑罚的种类繁多，行刑方式多样化。以中国封建时代秦律为例，就设有生命刑19种、身体刑15种、使役刑22种、流刑5种、财产刑 9种及资格刑2种。到了唐朝，刑种基本定型，形成笞、杖、徒、流、死五刑。在资产阶级革命前的法国，死罪多达115种，到了矫正和折衷时代，世界大部分国家和地区相继废除了肉刑，限制了死刑的适用范围，有些国家和地区废除了死刑，自由刑开始取代死刑和肉刑在刑罚体系中占据的首要地位。现在仍然保留肉刑的只有几个少数的伊斯兰国家。

　　刑罚的执行方式也趋于简化，例如法国1810年刑法典规定，除对因杀害尊亲属而被判死刑者先斩断右手再斩首外，其他死刑犯都处以斩首方式行刑。现在社会的死刑执行方式基本上是枪决和注射。

　　3、刑罚由严酷到宽缓

　　刑罚的历史古老而漫长，刑罚经历了严酷到宽缓的过程。德国的《加洛林纳刑法典》，是中世纪欧洲国家滥用死刑的典范。根据该法典，连在池塘捕鱼和堕胎也要处以死刑，而且死刑的执行方法也异常残忍，包括火烧、车裂、四马分尸、尖物刺死等等。“考察中国刑罚制度的历史，也经历了一个由多到少、由苛酷到轻缓的过程。《淮南子.真训》记载:“夏桀殷纣,燔生人,辜谏者,为炮烙,铸金柱,剖贤人之心,析才士之胫,醢鬼侯之女,菹梅伯之骸”,“刳谏者,剔孕妇,攘天下,虐百姓”,其残酷程度令人不忍卒读。而至汉唐盛世,死刑较前就大有减轻。根据《九朝律考》,汉朝死刑刑名有三,为枭首、腰斩和弃市。到《唐律》,死刑刑名减为两种,为绞、斩。而且“九十以上七岁以下,虽有死罪不加刑”,从主体上限制死刑的适用。据史籍记载,唐朝贞观四年,判死罪29人,开元二十五年,判死罪58人。虽然死刑制度在宋、元、明时代时有反复,但自清末《大清新刑律》后,死刑就变为枪决一种,且均规定执行死刑必须秘密进行而不能示众。”[68]

　　在威吓时代，贝卡利亚就发表了名著《论犯罪与刑罚》，在这本书中，他首次从理论上系统论证了死刑的残酷性、不人道、不必要性，明确提出了废除死刑或严格限制死刑。突斯展尼（今意大利西部）于1786年首先废除了死刑，奥地利于1787年废除了死刑（时隔不久又恢复了死刑）。到了矫正时代，死刑的废除成为世界的一种趋势。19世纪末20世纪初，国际上出现了第一次废除死刑的高潮。圣马力诺、葡萄牙、瑞士、意大利、巴西、挪威、瑞典、冰岛、西班牙、丹麦等国先后从法律上废止了死刑，第二次世界大战以后，国际上出现了第二次废除死刑的高潮，有20多个国家废除了死刑。[69]

　　刑罚的进化，不断强化人道、人权观念，威吓时代的刑罚具有侮辱性和恐怖性，而矫正时代的刑罚，犯人遭受的刑罚痛苦比较小，即使是恶贯满盈的罪犯，都有权利尊严地死。

　　就当今世界上的一般潮流而言，短期自由刑成了适用率最高的刑罚，而长期监禁、终身监禁或死刑则退居无足轻重的地位。例如：在今日的北欧国家，为期 3、4 年的剥夺自由已是相当重的惩罚了。据统计，荷兰自1950 年至1979 年间，对强奸、夜盗、抢劫这三类重罪所判处的监禁的平均期限不到3年。在英国，同一期间对此三类重罪所判处的监禁之平均期限也不到4年。[70]

　　4、刑罚由消极走向积极

　　在复仇时代、威慑时代、等价时代，刑罚仅仅是对犯罪的机械的反动，用刑、 行刑都是以已然的犯罪为依据，不太重视刑罚的实际效果；到了矫正时代，刑罚的重心由关注犯罪转向向犯罪人，强调刑罚个别化，注重对犯罪人的教育改造，增加他们的技能，促使他们早日回归社会，防止犯罪人再犯罪，对有犯罪危险的人实行保安处分。

　　5、刑罚由剥夺走向保障

　　报复时代、威慑时代的刑罚注重对犯罪人权益的剥夺，往往是粗暴残酷、刑罚擅断、广泛株连、刑及无辜。刑罚擅断、株连的结果是使刑法规范丧失预测性，人们为了避免刑罚惩罚，出现行为萎缩，自由受到极大的限制。到了等价时代，刑法确立了罪刑法定原则，避免了刑罚擅断，刑法成为犯罪人的大宪章，人们的自由有了保障。随着自由、民主、博爱的观念深入人心，刑法越来越注重对人权的保护。刑法尊重和保障人权，是现代刑事立法和司法的必然选择。[71]

　　6、刑罚由不合理走向合理

　　在刑罚的报复时代，由于原始血族复仇、血亲复仇导致冤冤相报、没完没了的困境，而出现了同态复仇；在威慑时代，追求刑罚威慑效果，奉行一般预防，刑罚不受节制，刑罚残酷；在等价时代，强调罪刑等价、适应刑罚公平，刑罚初步合理，但是也存在着机械适用刑罚，不注重罪犯的改造等问题；“在矫正时代，刑罚完全抛弃了报应与一般预防而被作为单纯的个别预防手段，从而再度陷入不合理的状态；但是到折衷时代，刑罚以法律报应与双重预防相折衷为理性基础，接近于报应与功能相统一的基本理性，因而刑罚回到了理性的轨道。”[72]

　　合理总是相对的，因为人的认识和创造能力总是有限的；同样，人类的理性也不是绝对的，它是发展着的。[73] 所以刑罚也是进化着的。现代犯罪学的研究表明，犯罪的根源，并不只是行为人心中的恶性，更多的是社会的不正义。[74] 刑罚本质上虽然是国家对犯罪的惩罚，但是我们不能仅仅满足于惩罚。菲利强调最好的社会政策，就是最好的刑事政策。因此，刑罚更重要的功能是疗救。这应该是现代社会人们关于刑罚理性的基本认识。

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