丹麦刑事法研究及对我国的启示

    一、刑法典与刑事执行法的历史演变

    由国王克里斯琴五世（christian V）1683年编撰的《丹麦法律汇编》（Danish Law of 1683，Christian den 5．s Danske Lov），是丹麦法律发达史的里程碑。其中，第六卷就是有关丹麦刑事法的规定。与那一时期的大多数欧洲国家情况一样，1683年的丹麦刑法显然相当不完备。由于受到文艺复兴时期（the Age of Enlightenment）所倡导的人道主义与贝卡利亚（Beccaria，1738—1794）和费尔巴哈（Anselm v．Fruerbach，1775—1833）等人法律思想的影响，欧洲各国的刑事法学家们一方面对刑罚制度及其刑罚执行状况严重不满，另一方面，人们开始对刑罚理论进行深刻反思。1777年，英国监狱改革家约翰．霍华德（John Howard）发表了《英格兰与威尔斯的监狱状况》（The State of the Prisons in England and wales）的调查报告，其中对刑罚执行的非人道残酷现实的描述与揭露，震撼了全世界，从而在欧洲国家掀起了以监狱改革为切入点的整个刑事法律制度的改革。从一定意义上讲，正是这场刑事法律制度的改革运动，孕育了奠定现代刑法理论基础的罪刑法定主义、犯罪构成要件理论与新、旧社会防卫理论。自1840年始，丹麦刑事法律的现代化便全面展开。在其刑事法律发展史上，丹麦总共制定过三部刑法典和一部刑事执行法。

　　（一）1886年刑法典

　　1886年刑法典乃是丹麦历史上第一部真正的现代刑法典。其主要历史性进步和特点表现在以下几方面：（1）在刑法典的第一条开宗明义地规定了“罪刑法定”原则，从根本上否定了罪刑擅断。这就意味着过去立法粗疏而靠法官自由裁量来填补立法空白的历史的终结。“法无明文规定不为罪”、“无犯罪则无刑罚”从此在丹麦王国得以确立。（2）立法技术上采取了“总则”与“分则”模式，该刑法典专门以“总则”形式对诸如未遂、共犯等犯罪形态作了规定；而在分则中，则专门对各种不同犯罪的定罪、量刑进行了具体描述。（3）在此前的丹麦刑法中，法官被赋予很大的裁量权，法官可以根据犯罪的社会危害程度和犯罪人的具体情况来决定对其适用刑罚，而1886年刑法典对每一犯罪只规定了一个法定刑（引入了绝对法定刑）；且只有在极少数情况下，那些极端严厉的刑罚才会被强制执行。

　　19世纪末、20世纪初欧洲社会情势的变化，加之以社会防卫理论为根基的刑事政策的施行，重视特别预防的新刑法理论席卷了欧洲，使得丹麦立法机关认识到有必要对刑法典进行及时修订。因此，丹麦立法机关在1912年、1917年和1923年起草了三部刑法典草案，最终在1930颁布了新刑法典，并于1933年1月1日施行。

　　（二）1930年刑法典

　　1930年丹麦刑法典不仅继承了1886年刑法典确立的罪刑法定主义，而且将罪刑法定原则推广到了特别刑法领域。 [1]从刑罚理论方面来看，该法典虽然保留并体现了一般预防论的精神，但也融入了社会防卫论的思想，强调特殊预防。其重大变化体现在以下方面：（1）犯罪化程度显著提高，大大拓宽了对犯罪的刑罚处罚范围，使刑法的调控视野明显扩张。（2）摈弃了绝对法定刑，对每一犯罪规定了可供选择的不同刑罚方法，法官的自由裁量权显著加强，可以根据具体犯罪人的个人性格和犯罪人的社会情状选择适用最适于犯罪人的刑罚。以杀人罪为例，在1886年刑法典中，有预谋杀人犯罪与一般杀人罪的处罚极为不同，前者的法定刑是没有选择余地的绝对死刑。但是在1930年刑法典中，即使是故意实施的杀人罪，其刑罚也只能是处5年以上16年以下监禁，或者处终生监禁（第237条）。

　　1930年刑法典不仅明确废除了死刑，而且刑事处罚措施的变化也十分巨大。首先，规定了不定期刑。不定期刑是李斯特等新派学者所主张的个别预防论的刑罚政策，曾经为很多欧洲国家所采纳。（但是，由于不定期刑实践中并没有产生预期效果——不定期刑对于减少再犯率并无多大意义，丹麦在1973年废除了不定期刑。 [2]）其次，规范、调整自由刑。此前，丹麦刑法中规定有不同类型的自由刑，如强劳役（hard labour）、监禁、拘禁等。1930年刑法典则将监禁刑简化为两种：即普通监禁刑（imprisonment，30日—16年）和拘禁（detention，7日—2年）。其三，对有精神缺陷者或不可归责者明确规定不受刑罚处罚，但是，法院可以对其采取保安措施，强制其到精神治疗机构、医院或者专门拘禁精神病患者的机构进行治疗。其四，引入了具有保安处分性质的预防性感化制度，即规定可以对那些精神正常、非危险性犯罪人但属于习惯性犯罪人（如流浪汉、职业乞丐等）强制其到感化院接受至少1年至多5年的感化矫治。其五，引入了预防性拘禁制度，即对那些品性恶劣、顽固不化之危险职业性犯罪人或累犯，由于一般刑罚措施不足以完全将其矫正，故在完成判定刑期之后最终释放之前，处以4— 8年之预防性拘禁。其六，建立了对15岁— 21岁的青少年犯特殊处遇的制度，即与成年犯罪人分开关押，以教育训练为主，鼓励其脱离犯罪生涯，回归社会。 （三）2002年刑法典 1950年后，丹麦司法部任命了一个由刑事司法实务部门的专家和刑法教授组成的常设委员会，负责对1930年刑法典进行修订。 [3]在此后的漫长岁月中，欧洲的社会情势与经济、法律制度发生了深刻变化。特别是欧洲很多国家在20世纪末进行的刑法修订， [4]直接影响了丹麦的刑事立法。故在历经多次修订且施行了70余年后，丹麦王国终于在2002年9月16日颁布了新刑法典。从此，具有现代刑法改革里程碑意义的1930年刑法典推出历史舞台。现行丹麦刑法典由总则与分则两部分组成，共19章（其中总则11章，分则18章），计306条。 [5]总则内容包括：序言、刑法条款适用之一般条件、刑事责任条件、犯罪未遂与共犯、法人刑事责任、刑罚、缓刑、社会服务、可罚行为之其他法律后果、量刑及可罚行为之法律后果中止。分则规定的犯罪有：危害国家安全和独立之犯罪、侵犯宪法和国家最高权威之犯罪、危害公共当局等之犯罪、危害公共安宁与秩序之犯罪、履行公共职责时所犯之罪、伪证罪与诬告罪、有关货币之犯罪、有关证据之犯罪、引致公共危险之犯罪、乞讨与商业恶行之犯罪、危害家庭关系之犯罪、性犯罪、侵害人身之暴力犯罪、侵害人身之自由犯罪、侵害人之尊严和某些个人权利之犯罪、财产犯罪以及有关法人之特别规定。

　　（四）刑事执行法

　　与其他欧洲国家不同，丹麦很长时间没有刑事执行法典，有关刑罚执行的规定散见于刑法典和一些监狱法规之中。此外，丹麦加入并批准的有关国际公约中包含的与刑罚执行有关的内容也是丹麦刑罚执行法的渊源。例如：丹麦王国1976年批准的联合国1948年《世界人权宣言》与1966年《经济、社会与文化权利国际公约》以及1953年丹麦王国批准的《保护人权与基本自由欧洲公约》涉及的囚犯待遇的规定，对丹麦的刑罚执行均有约束力。而作为欧盟的成员国，“防止酷刑和非人道或歧视待遇或处罚欧洲委员会”有权监督丹麦的刑罚执行；同时，1987年施行的《修订的欧洲监狱规则》也是丹麦刑罚执行方面的重要法律渊源。为了进一步规范刑罚执行，1973年丹麦制定了《监禁刑执行法令》，该法令明确规定了监禁刑执行中囚犯的最低生存标准、权利、义务和责任。直到2000年5月31日，丹麦王国才正式颁布施行了《丹麦刑事执行法》。该法由“前言性条款”、“监禁刑执行”、“罚金刑执行”、“缓期执行与附条件社会服务”、“安全监督”以及“刑之执行一般规则”五部分组成，共23章，计126条。

　　二、充分尊重且保障公民人权

　　所谓人权，是指在一定社会历史条件下受到法律认可的、公民享有的政治、经济、社会文化等方面的人身自由权利和民主权利。现代意义上的人权，乃是西方启蒙思想家针对中世纪封建神权统治提出的反对封建专制，尊重和保护人的尊严与权利的政治法律主张。时至今日，无论是政治、法律问题还是经济、军事问题，无不与人权有着千丝万缕的关系。尊重人权、保护人权已经成为世界各国制定内政、外交政策时必须予以优先考虑的问题。而利用各种有效手段来保护人权，也成为各国共同关心的问题。由于刑法具有保障法的特性，其对人权的保护早就受到世界各国的重视。

　　刑事法律是国家用来调控和保护各种社会关系和利益的必要手段，既是打击与防范犯罪的重要工具，又是保障一般公民权利与自由不可或缺的法律手段。同时，刑事法律又是“犯罪人的大宪章”——它约束国家权力，保护犯罪人的合法权利不受非法侵害。客观而论，各个国家都会在可能的范围内最大限度地使公民拥有更多权利和自由。但是，由于公民所能享有的权利与自由总是要受到其所在国家物质文明与法制文明发展水平的限制，因此，各国刑事法律对犯罪人的权利保护不可能处于同一水平。作为发达国家或典型福利国家，应该说丹麦刑法典与刑事执行法所体现的对公民权利的保护，即便在欧洲也处于较高水准。

　　（一）对一般公民权利的完备保护

　　由于刑法自身的特点，当刑法规范禁止某一行为的时候，同时也是对某一相应权利的充分肯定与维护。所以，毋需全面探讨丹麦刑法典如何维护和保障公民权利，这里仅举一例独具特色的人权保护规定便已足矣。一般而言，国家对隐私权的保护多以民事法的形式出现。 [6]但是，由于人的权利与尊严早已成为丹麦法律所追求的基本价值，因此，其刑法典设立了第27章，以12个条文专门对“侵害人之尊严和某些个人权利之犯罪”作出禁止性规定，以确保包括公民隐私权的各项个人权利不受犯罪侵犯。根据丹麦刑法典第263条规定，进入保存有关他人个人物件之处所，借助有关器具秘密窃听、录制他人私人谈话、电话通话，非法进入他人设计用于数据程序之信息或编程等的，均应当处以罚金或者不超过6个月之监禁。而非法对处于不对公众开放场所之人士进行拍照，或者借助望远镜或其他设备非法观看处于前述场所人士的（第2641A条），以及非法传播他人私生活信息或照片，或者非法传播他人显然不希望为公众所知晓情况下之其他照片的（第264D条），均应当处以罚金或者不超过6个月监禁。

　　（二）对被告人与犯人权利的充分保护

　　可以毫不夸张地说，一国对犯罪人权利保护如何乃是该国人权状况的晴雨表。丹麦刑法典除了在序言（第一条）中明确规定“罪刑法定主义” [7]外，诸多条文也都反映了尊重和保护被告人和犯人权利的精神。刑法典第3条不仅规定了“从新兼从轻”原则， [8]并且明确规定，若因为外在条件变化而不宜认为某一行为是犯罪而致旧法被废除，该行为应当按照旧法规定之行为处理，不认为是犯罪。同时，刑法典第3条第2款还规定，若因为时过境迁，刑法已经将某一行为非犯罪化，则任何适用于该行为且尚未服完之刑罚应当予以免除；已被定罪之人，可以要求出庭之检察官向一审判决之法院提出豁免其刑之建议。显然，此种关于刑法适用的立法例具有强烈的“有利被告”之精神蕴涵，这在其他欧陆国家的刑法典申也较少见。 [9]

　　为了确保犯人权利，丹麦刑事执行法在第8章以15个条文专门规定了“在行刑机构期间囚犯之权利义务”。其中，刑事执行法第31条第1款规定：囚犯被置于矫正机构后，行刑机构必须尽快告知其有关刑事处罚执行中之权利、义务以及其他必须遵守之条件。这为有效保障犯人权利奠定了法律基础。该章规定的犯人权利，涉及行刑期间犯人的交往、提议（针对在行刑机构生存条件）、宗教、持有或支配款物、公开出版、工作与教育、劳动报酬、业余时间、健康待遇、请假、与狱外联系、探视、信函收发、电话通讯、收听收看广播电视或阅读报刊书籍以及与媒体接触等方面的权利。事实上，在丹麦行刑机构被执行刑事处罚的犯人，除了人身自由受到必要限制，他们的基本生活权利与自由仍然是有充分保障的。例如：犯人有权同其他犯人进行交往（第33条）；犯人应当有机会通过选举之发言人就其在行刑机构的生存状况提出意见（第34条）；犯人在服刑期间享有在行刑机构参加礼拜活动和与其教会牧师谈话等宗教权利（第35条）；犯人有权携带或者支配属于自己的款物（第36条）；犯人有权发表出版物并获得监狱的资助（第37条）；有权利和义务参加工作或接受教育以及参加其他获准的活动（第38条）；有权获准请假离开行刑机构（第46条）；每周至少应当有1小时接受探视的时间（第51条）；有权在行刑机构向媒体发表言论（第59条）；等等。

　　三、注重与国际刑法规范的协调

　　第二次世界大战以后，联合国的成立并在国际事务中发挥的作用日益增强，国际社会产生的国际公约、条约使得“国际全球刑法”（an international global criminal law）已然形成。而就目前学术界相对流行的观点来看，“国际刑法”实际上指的是“刑事国际法”（droit international penal，criminal international law）。它涉及地区（如欧盟）多个国家之间和联合国成员国之间由公约、条约决定的刑事法律权利与义务关系。所以，所谓刑事国际法，它本质上属于国际公法的范畴，它的主要渊源乃是规定刑事犯罪的国际条约、公约等。 [10]自上个世纪后期冷战结束以来，虽然两个尖锐对立阵营间的矛盾渐渐淡化，国际上出现了和平发展的主要潮流，但是贫穷与富裕的两极分化、正在增长的贫困与绝望情绪以及民族主义、宗教原教旨主义、种族或宗教仇恨等引致了大量暴行、种族清洗等血腥事件，甚至出现了规模不可小视的地区冲突与局部战争。 [11]为了保障人类社会生活的正常秩序，国际社会制定了许多包含打击与防范国际犯罪的国际刑法规范。同时，国际刑事法院也应运而生。 [12]虽然根据《国际刑事法院罗马规约》，国际刑事法院有权独立依法审理相关国际犯罪，但是，由于国际刑事法院的管辖范围仅包括四类罪行，即灭绝种族罪、战争罪、反人类罪、侵略罪，而其他国际公法中规定的诸多犯罪仍然须依据缔约国的国内刑法规范进行处理，因此，如何使本国的刑事法律与国际公法中刑法规范相协调，就成为缔约国必须考虑的问题。

　　由于特定的地理环境与地缘政治历史原因，欧洲国家似乎更加重视国际刑法的理论研究与司法实践，并注意在国内刑事法律中吸收国际刑法规范或将国际刑法规范国内化。作为欧洲的一员或欧盟成员国，丹麦是诸多欧洲刑事国际法的缔约国。为了公正享有这些国际法上的权利并承担相应义务，丹麦刑法典突出了与国际刑法规范的协调。这主要表现在以下方面：首先，明确规定：“国际公约规定的犯罪行为且丹麦有义务根据该公约对该行为提起诉讼程序”的（刑法典第8条第5项），丹麦刑法具有管辖权。此乃以刑法总则形式阐明了丹麦在国际法上刑事管辖的权利与义务。其次，明确规定丹麦国内刑事管辖权要受到相关刑事国际法的制约。丹麦早就签署了《关于刑事审判国际效力之欧洲公约》、《案犯移交法律程序》、《欧洲犯罪人引渡公约》以及《欧洲道路交通犯罪处罚条约》等。因此，丹麦刑法典第10A条第1款规定：“行为人在行为发生国已经受到法院定罪处罚，其所受之定罪处罚已为《关于刑事审判国际效力之欧洲公约》或者有关《案犯移交法律程序》之法律所包括，若有下列情形之一者，则不得在本国就同一行为提起诉讼：（1）行为人被最终宣告无罪；（2）所适用之刑罚已经执行完毕、正在执行或者根据法院所在国之法律赦免其刑；或者（3）行为人被定罪，但是没有对其适用刑罚。”同时，刑法典第12条更是明确指出：“本法第6条至第8条（关于空间效力，引者注）规定之适用，应当服从适当之国际法规则。”此种在本国刑法典中规定其效力适用要服从国际法规则的立法例，在其他欧洲国家的刑法典中亦较少见。

　　其三，在分则中将针对欧盟的某些危害行为予以犯罪化。自从20世纪50年代欧盟成立以来，这个跨国组织把越来越多的欧洲事务纳入了“欧洲一体化”或“多元中的一体”（《欧盟宪法草案》用语）的范畴。2004年6月18日，欧盟首脑会议又通过了《欧盟宪法草案》。欧盟不仅越来越在世界上“以一个声音说话”，而且它正在以一个超国家的国家展现在国际舞台。作为其成员国，丹麦在其刑法典中明确将有关不利于欧盟正常运行的危害行为予以犯罪化。例如，刑法典第158条第2款规定：向欧洲共同体法院提供虚假证词的，应当处以不超过4年之监禁。又如，刑法典第289A条还规定：“第1款，以规定向欧盟支付预算或者获得欧盟之预算、获得由欧盟管理或用于欧盟之预算款额为目的，提供不真实、误导性信息，或者隐瞒对欧盟做出决定有重大影响之信息，试图使自己或者他人逃避履行支付义务或非法获得拨款的，应当处以罚金，或者处以不超过4年之监禁。……”此外，刑法典152B条第2款规定：过去或者现在受雇于欧洲共同体统计办公室之人员，或者正在或过去曾经在该办公室工作场所工作之人员，非法传递或者使用其在前述办公室工作时获得之有关秘密统计信息的，应当处以罚金，或者处以不超过6个月之监禁。此种规定对于保守欧盟机密、维护欧洲法院的司法公正以及欧盟的财政运作秩序显然具有重要意义。

　　四、反映恐怖主义犯罪最新动态

　　刑事法律的生命力取决于对社会犯罪情势的适应性。因此，国家有必要及时而果决地根据国家社会经济发展与犯罪动态调整刑法规范。人类社会进入21世纪后，国际范围内出现了诸多新情况。不仅计算机网络违法犯罪、环境污染有愈演愈烈的趋势，以“9．11”为代表的恐怖主义袭击更是令全世界倍感焦虑。在此种背景下，迅速调整国内刑事立法，以适应复杂多变的犯罪态势就成为各国必须共同面对的问题。而在此方面，丹麦2002年颁布的刑法典较好地做出了表率。

　　据学者们的考证，恐怖主义（terrorism）活动已经有两千多年的历史。但是，国际社会对恐怖主义形成相对一致认识却是在“9．11”之后。“9．11”事件之后的2001年9月28日，根据安理会第1373号决议，联合国专门设立了“联合国恐怖主义委员会”；同年10月，第56届联合国大会就国际恐怖主义问题进行了长时间辩论，100多个国家的代表纷纷发言，呼吁国际社会尽快完善反恐斗争的法律框架。此后，欧洲各国纷纷采取措施做出立法反应。 [13]正是在这种背景下，丹麦2002年刑法典以6个条文（第114条、第114A——第114E条）专门规定了恐怖主义犯罪及其刑事责任。丹麦刑法典第114条规定：“第一款，故意使人群引起恐慌，或者非法胁迫丹麦、外国公共当局、国际组织做出或者不做出一项行为，或者动摇、破坏一个国家的、国际组织的基本政治的、宪政的、财政的或社会结构，实施下列一项或者多项行为的，由于其行为性质或内容，在其被实施时能够造成一个国家或者国际组织严重损害的，构成恐怖主义犯罪，应当处以终生监禁：（1）本法第237条规定之杀人罪；（2）本法第245条或者第246条规定之暴行罪；（3）本法第261条规定之剥夺自由罪；（4）以能够使人群生活陷入危险或者引起巨大财产损失之方法实施本法第184条第一款规定之破坏交通安全罪；本法第193条第一款规定之非法扰乱公共通讯设施等犯罪；或者本法第291条第二款规定之严重损坏财产罪；（5）本法第183条规定之掠夺运输工具罪；（6）本法第192 A条或者《武器与爆炸物法》第10条第二款规定之有关严重武器违法行为；（7）本法第180条规定之纵火罪；本法第183条第一款和第二款规定之爆炸、扩散有毒气体、决水、造成海难、铁路或者其他交通事故犯罪；本法第186条规定之污染供水及健康犯罪；本法第187条第一款规定之意图大范围污染食品、危及健康等犯罪。第二款，以上列第一款述及之故意，运输武器或者爆炸物的，按照前款规定之刑罚处罚。第三款，以上列第一款述及之故意，威胁实施上列第一款和第二款规定行为之一的，上列第一款规定之刑罚同样适用之。”

　　丹麦刑法典不仅把直接实施的恐怖主义行为规定为犯罪，还把资助恐怖主义、教唆或劝说实施恐怖主义行为等规定为犯罪。值得注意的是，丹麦刑法典对一般犯罪规定的刑罚较轻，但是，对恐怖主义犯罪却设置了严厉的刑罚——实施刑法典第114条规定之罪的，处绝对终身监禁！这显然表明丹麦王国同国际社会一道共同坚决打击与防范恐怖主义犯罪的决心。

　　五、矫正为本的刑事政策

　　刑事政策概念的提出自今已经一个多世纪了。人们越来越认识到——刑事政策乃是刑事法律的灵魂，刑事政策决定着国家刑事法律打击与防范犯罪以及对公民权利与自由保护的效能。但是制定或者奉行什么样的刑事政策，却是一件非常复杂的事情。欧洲学者们指出：“刑事政策的核心悖论在于：它必须存在于采取那些能够减少犯罪的行动边缘之上。……既不能给以刑事政策实质性限制因素，也不能要求其阐释法律制定行为更为宽泛的结构性社会经济根源。而且，如果政府要严厉控制犯罪，这种基本的现实追求，要求预见到经济与社会政策的进步前景。……处置犯罪，仅仅代表了刑事政策的一个方面，至少在民主的范围内，人们不能对刑法关于嫌疑人、犯罪人以及全体公民的‘防卫功能’视而不见。” [14]由此，足见刑事政策制定之不易和刑事政策的重要性。由于受到了欧洲刑事政策中新、旧社会防卫论的影响，整个丹麦刑法典和刑事执行法均体现了对犯罪人矫正为本的刑事政策精神。具体言之，主要体现在以下方面：

　　（一）刑罚轻缓，摈弃报应主义

　　人类社会的刑罚经历了由严酷到轻缓的发展演变过程。无论是西方国家抑或东方国家，早期的刑罚都是以对犯罪人的惨酷摧残为特征。人们之所以将刑罚的严酷表现得如此无以加复，正是为了追求刑罚的报应与一般威慑价值。尽管报应刑与一般威慑理论在近现代刑罚理论中占有重要历史地位，但是由于它不能有效地减少犯罪和降低再犯率，打击与防范犯罪势必要谋求新的出路和新的理论支持。随着以菲利和李斯特等为代表的新派学者所倡导的教育刑（目的刑）论在19世纪末的兴起和迅速扩展，特别预防论与社会防卫论很快成为欧洲国家主流的刑罚理论。在欧洲诸国中，丹麦王国是较早接受特别预防理论与社会防卫论思想的国家，从1930刑法典就废除死刑的立法动态，就可以看出该国摈弃报应主义的这一立场。

　　2002年颁布的丹麦刑法典所设立的一般刑罚方法仅有罚金和监禁刑（第31条）。监禁刑分为终身监禁和有期监禁刑。其中，有期监禁刑为7日至16年，法律规定可以加重处罚的情况下，监禁刑最高可达20年。一般而言，丹麦刑法典对犯罪规定的刑事处罚较为轻缓。仅以伤害罪为例，便可以看出丹麦刑法典规定的刑事处罚远轻于有关欧洲国家刑法中的同类犯罪。丹麦刑法典第244条规定，“以暴力行为或者其他攻击行为侵害他人身体的，应当处以罚金，或者处以不超过3年之监禁。”而德国刑法典第223条对伤害罪则规定：“一、不法伤害他人身体或者健康的，处5年以下自由刑或者罚金。二、犯本罪未遂的，亦应处罚。” [15]而法国刑法典第222— 9条则规定：“暴力致人身体毁伤或者永久性残疾的，处10年监禁，并科100万法郎罚金。” [16]事实上，丹麦刑法典规定的应当或者可以适用终身监禁刑的只有11个条文， [17]而应当或者可以适用16年有期监禁刑的仅有7个条文！ [18]且这些犯罪均属于危害国家安全或独立、侵害宪法和国家最高权威以及侵害他人生命等方面的特别严重犯罪。

　　（二）强调有利于犯罪人教育改造的量刑与刑事执行原则

　　量刑和刑事处罚执行原则乃是刑事政策的重要体现。不同的国家由于奉行不同的刑事政策，其量刑原则与刑事处罚执行原则亦不尽相同。比如，我国《刑法》第61条规定的量刑原则突出了“以事实为根据，以法律为准绳”的精神，却没有强调刑罚适用时应当考虑犯罪人的一系列个人因素。而且，我国的监狱法甚至没有具体规定刑罚执行的基本原则！与之不同，丹麦刑法典第10章明确规定了量刑原则，其第80条第1款还就量刑的总原则专门进行了规定。该款指出：“在确定刑罚时，应当考虑犯罪之严重性和犯罪人之人格方面信息，包括犯罪人一般个人与社会情况、犯罪之前和犯罪之后表现以及犯罪动机。”由于人格及其相关个人信息不仅与犯罪具有重要关系，而且它们对犯罪人的教育改造亦具有重要影响，因此，对犯罪人适用刑事处罚时全面考虑和掌握行为人之人格等个人信息，显然更有利于对犯罪人选择适用科学的刑事处罚方法，从而获得最佳刑事处罚预后效果。

　　丹麦刑事执行法第2章专门对刑事执行原则作出了规定。其第3条规定：“刑事处罚之执行，必须既关注处罚之执行，又关注帮助或者影响被定罪人过上合法持久之正常生活之需要。”作为刑事执行的一项总原则，该条明确而坚定地指出，刑罚执行必须同时重视处罚执行本身与“帮助或者影响被定罪人过上合法持久之正常生活之需要”，即再次强调了刑事处罚执行应当以促使和确保犯罪人被有效矫正为根本目的。这种对犯罪人权利保护的规定，无疑从另一个则面突出了对犯罪人所受刑事处罚之执行，应当摈弃报应主义而以矫正为本的思想为指导。

　　（三）推行非监禁刑与行刑社会化，促进犯罪人回归

　　尽管监禁刑至今仍然是各国应对犯罪的主要措施，但是由于其存在不可避免的巨大负面效应，人们越来越感到有必要寻找适当方法替代监禁刑。1980年，联合国以“减少关押的矫正及其对剩余囚犯的影响”（Deinstitutionalisation of corrections and its implications for the residual prisoner）为主题，在委内瑞拉首都加拉加斯召开了第6届联合国关于犯罪预防与罪犯处遇大会（the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders），大会秘书处的工作报告指出：监狱的特性与其使犯罪人康复的功能具有内在矛盾性。监禁违反了人类的本性，监狱则使囚犯的人格感削弱。现在我们更加清楚地了解到，监禁不可能促使犯罪人过一种守法生活，也不可能减少犯罪率，我们应当寻求在“狱外”或“不用监狱”来改造罪犯。 [19]1981年，根据联合国前述会议精神，欧洲理事会议会大会（the Parliamentary Assembly of the Council of Europe）召开了。基于社会与健康问题委员会（the Committee on Social and Health Questions）的一项建议，这次大会形成了（1981）914号文件——《关于社会形势的原则》（On the social situation of principles）。该文件把最基本的刑事政策原则界定如下：应当鼓励欧洲理事会成员国尽快用其他具有同等效力而无弊端的措施取代短期监禁刑。

　　其实，从20世纪80年代一开始，短期监禁刑再次成为人们对刑事司法制度批评的焦点。1982年5月25— 27日，第13次欧洲司法部长会议在雅典召开。大会发表了“关于经济危机与犯罪”（On Economic Crisis and Crime）的《第3号决议》（Resolution 3）。该决议指出：经济危机可能削弱刑事司法制度的有效功能。关于如何消除这种有害影响，《决议》认为应当采取以下办法：（1）要尽量减少监禁刑（特别是短期监禁刑）的使用，要尽快设计出适当的监禁刑替代措施在经济危机时期适用；（2）要尽可能限制对青少年犯适用监禁刑，因为对青少年犯来说，用监禁刑来使他们复归社会是特别困难的；（3）要尽可能发展非监禁措施与扩大非犯罪化。整个20世纪80年代，欧洲的决策者们更加实用主义化与奉行经济节俭原则。1986年，欧洲理事会发表了以“监禁刑的替代措施”（Mtemative Measures to Imprisonment）为题的报告。该报告指出：从当前财政经济状况来看，寻求监禁刑的替代措施十分必要。与监禁刑有关的经济耗费增长速度实在太快，致使经济形势在诸多方面成为制定刑事政策发展计划的决定性因素。面对监狱人满为患的状况，实务家们再也不简单地以犯罪学标准（如累犯、处罚性质）来论争问题，却转而以社会经济的标准（如刑罚的财政与社会耗费、刑罚的社会效果）来看待问题了。 [20]很多欧洲国家都在为刑事司法机器过度耗费了税收和监狱收容能力极度短缺而头疼。为了克服刑事司法制度中存在的问题，欧洲各国分别采取了因应措施。正是在此种背景之下，现行丹麦刑法典与刑事执行法在推行非监禁刑和行刑社会化方面做出了积极反应。

　　1．推行非监禁刑。2002年丹麦刑法典主要从以下方面来推行非监禁刑：（1）大量适用罚金刑。事实上，大量适用罚金刑乃是欧洲国家较早用来替代监禁刑的做法之一。丹麦刑法典规定，罚金既是一种主刑，但也可以作为附加刑和其他主刑同时适用（第50条第2款）。丹麦刑法典刑法分则的很多法条中设置了罚金刑作为选择性刑种。且其立法语序表述体现了对于相对较轻犯罪 [21]优先考虑适用罚金刑和尽量避免适用监禁刑的刑事政策导向。例如，刑法典第162条规定：“向公共当局做出不真实陈述，或者针对公共当局提出之行为人有义务提供证词之有关信息做不真实陈述的，应当处以罚金，或者处以不超过四个月之监禁。”从此类条文的表述顺序来看——“应当处以罚金，或者处以不超过四个月之监禁”显然是要求法官在量刑时优先考虑适用罚金。（2）确立了包括缓期宣告和缓期执行的缓刑 [22]制度。所谓“缓期宣告”，是指当法院认为没有必要执行一项刑罚时，对行为人之判决应当述明暂缓确定刑罚，缓刑期内没有发生法定事由的，免除其刑罚（第56条第1款）。所谓“缓期执行”，是指法院在刑事审判中确定被定罪人应受之刑罚，并判令刑之执行暂缓，缓刑期内没有发生法定事由的，免除其刑罚（第56条第2款）。丹麦刑法典规定的缓刑制度适用面较宽，并不限于那些特别轻微的犯罪。即便是较为严重的犯罪，其犯罪事实虽然显示有必要对其适用监禁刑，但只要行为人的个人信息（包括人格及其他相关情况）表明对其足以适用缓刑的，“法院可以判令犯罪人应得之不超过6个月监禁刑之一部分直接执行，而剩余刑期予以缓期执行。”（第58条）（3）引入了社会服务刑。丹麦在1982年引入社会服务刑，用以替代短期监禁刑。经过10年的试行之后，在1992年对刑法典补充增加了专门规定——“社会服务”的第8章。 [23]事实上，丹麦刑法典规定的社会服务是一种缓刑的特殊形式。刑法典第62条规定：“根据本法第56条和第57条规定之规则，对犯罪人适用缓刑尚不适当，且法院认为被定罪人适合从事社会服务的，法院可以对被定罪人判处以从事社会服务为条件之缓刑。”作为一种特殊缓期执行的条件，社会服务时间一般应当为30小时至240小时无偿劳动。丹麦刑法学家认为，社会服务被证明是成功的，在20世纪90年代，每年适用400余起社会服务刑，它有效地减少了短期监禁刑的适用，并将再犯率降低了25％！ [24]

　　2．行刑社会化。行刑社会化是西方学者首先提出的概念。其基本精神乃是改变传统的监狱封闭行刑观念，将被定罪人置于适当社会环境中，以求最有效地使犯罪人再社会化。丹麦刑事执行法规定，监狱分为封闭式监狱与开放式监狱。其第22条第1款明确规定：“监禁刑之执行，一般在开放监狱进行。”只有5年或者5年以上之监禁刑才在封闭监狱行刑，而且，“如果根据对被定罪人行止之了解，认为将其置于开放监狱执行并无不当的，则5年或者5年以上之监禁刑也应当在开放监狱执行。”（刑事执行法第22条2款）此外，那些被判令在封闭监狱行刑的犯人，也有机会被转移至开放监狱行刑。根据丹麦刑事执行法第24条第1款规定：“符合下列条件之一的，在封闭监狱服刑之人应当被转换至开放监狱服刑：（1）本法第22条第3款至第6款和第25条第2款至第4款规定之条件不再存在的；……” [25]由于丹麦刑罚轻缓，很多犯罪人都可能被处不超过5年的监禁刑，因此，相当多的犯人在开放监狱服刑。而这种宽松的教育改造环境无疑为高效率地矫正犯罪人提供了社会化的保障。

　　六、丹麦刑事立法对我国的启示

　　应当肯定，作为世界上国民福利待遇最好的国家之一，丹麦刑事立法反应了21世纪以人权保护为核心的欧陆法制锐意改革的新理念，无论是其一以贯之的刑事政策思想抑或立法技术，均值得我们认真研究与借鉴。如果说丹麦的刑事立法对我国有何启示，笔者认为主要可归纳为以下几方面：

　　（一）维护法律至上

　　法律至上乃是西方学者和政治家在反对封建专制统治斗争中提出的口号。其基本精神就是强调依法治国——国家的治理以及行为准则一切以法律为准绳，不允许存在凌驾于法律之上的权力。世界各发达国家的经验证明，法律至上实在是一项行之有效的国家治理原则。怎样确保法律至上？无疑需要有法律保障，尤其是刑事法律制度的保障。为了真正做到法律至上，维护法律尊严，丹麦刑法典不仅在分则专章设立“侵犯宪法和国家最高权威之犯罪”（第13章），以确保宪法和宪政（立法、司法、行政独立）的绝对不可侵犯性，还在第294条规定：“非法将法律揉捏在手中的，处以罚金。”此种立法例将对法律的崇敬和法律不可亵渎的价值取向推向了极致！就是在欧洲其他国家的刑法典中，虽然有禁止侮辱、损毁、践踏国旗、国徽等代表国家之标志的犯罪，但将非法揉捏法律文本的行为犯罪化的亦属罕见。

　　令人振奋的是，我国1996年3月召开的八届人大四次会议明确提出了“依法治国，建设社会主义法制国家”的构想；1999年3月第9届全国人大二次会议通过的宪法修正案以根本大法的形式规定了“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”党的十六大报告更是明确提出了“政治文明”的主张（政治文明的核心内容无疑是奉行法制），并将其写入了2004年3月通过的宪法修正案。这为我国确立法律至上原则奠定了法律与政治基础。为了确保“依法治国”和“政治文明”的纲领得以贯彻实行，我国有必要借鉴丹麦刑事立法的经验，在刑事法规范中确立或体现法律至上的刑事政策精神。

　　（二）强化产权保护

　　丹麦刑法典不仅十分重视一般人权保护，而且还特别强化了对财产权利的保护。虽然其刑法典分则只有206个条文，规定财产犯罪的却有29个条文！其中，不仅包括了常见的抢劫、盗窃、诈骗、侵占、敲诈勒索等犯罪，而且将非法使用他人物品的行为也犯罪化。根据刑法典第293条，只要行为人未经他人同意，无合法理由使用他人物品的，即应当处以罚金，或者处以不超过1年的监禁！

　　在我国，2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民共和国宪法修正案，增加了“国家尊重和保障人权”、“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”等内容，极大地突出了对公民人权（包括产权）的保护。但是，我国现行刑事立法对公民人权（包括财产权）的保护仍存在明显不足。立法机关应当以宪法修正案的施行为契机，汲取丹麦刑事法关于人权（包括产权）保护的立法经验，强化人权的刑法保护，将盗用他人财物等行为犯罪化。

　　（三）讲求预防效果

　　丹麦刑法典与刑事执行法十分注重刑事法的预防效果。刑法典以较大篇幅规定了具有非刑罚性质的“可罚行为之其他法律后果”——诸如监督、限制居住或工作处所、瘾癖治疗、专门机构进行精神病或严重精神缺陷治疗等，以适用于那些不需要接受刑罚处罚但有必要进行预防性处分（保安处分）的行为人。（第9章）而刑事执行法为了强化特别预防效果，还明确规定了被行刑人在不同行刑机构以及同类行刑机构（开放监狱、封闭监狱、拘留所）的转换服刑规则，以求收到最佳特别预防效果。（刑事执行法第24条——第28条）

　　相比之下，我国刑法仅在第37条简单规定了“训诫、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”这样一些非刑罚措施。司法实践中，这些非刑罚方法实际上又很少运用。在我国现行刑事法律制度框架下，处理犯罪几乎完全依赖刑罚手段！此种状况与国际主流社会尽可能扩大非刑罚方法处遇犯罪的做法颇不一致。至于我国的刑事执行法（监狱法），更是存在严重不足：整部监狱法以封闭行刑为本位，总共才78条，且充满了报应主义色彩，没有体现当代国际社会重视特殊预防的刑事执行政策。而丹麦刑事法关于非刑罚化和刑事执行灵活多样化以及追求刑事处罚特殊预防效果的立法价值取向，无疑值得我国刑事立法学习。

　　（四）科学的立法技术

    一部成功的立法离不开科学的立法技术。就刑事立法而言，并非法律条文越多越繁琐才越好。相反，好的立法应当以精确简约的语句、条文表达完备的法律规范，能够用较少条文说明问题。同时，一部好的立法还要充分考虑与相关法律的协调，不可在不同法律中规定重复、雷同的内容，立法用语要十分准确、规范，不要有含糊之语，以免造成立法与执法混乱。丹麦刑法典与刑事执行法在此方面就做得十分成功。虽然丹麦刑法典只有306个条文，但是却涉及了犯罪与刑事处罚的方方面面，使人感到并无遗漏。丹麦立法者考虑到其刑法典与刑事执行法的协调，将旧刑法典中很多有关刑事执行的内容予以删除，而在刑事执行法中规定完整而全面的各种刑事处罚方法的执行内容。我国刑法典在此方面略显不足，俯拾皆是的“数额较大（巨大）”、“情节（特别）严重”、“其他”等令人难以准确理解与把握的语词，容易造成司法的混乱，我们应参考丹麦立法这方面的经验。

本文是我在丹麦人权研究院访学研究的成果之一。丹麦人权研究院研究部高级研究员Hatla Thelle博士，为我提供了很多帮助；前欧洲人权法院法官、法学博士Isi Foighel教授与国家部项目经理、法学专家Ms Maria Ventegodt Lisberg以及国际部教育经理Ms Lisbet Ilkjaer律师为我正确理解丹麦刑法典与丹麦刑事执行法提出了宝贵意见。在此，谨向他（她）们致以深切谢意！
[1]丹麦1886年刑法典虽然确立了罪刑法定主义，但是，该刑法典规定的罪刑法定原则并不适用于刑法典以外的其他刑法规范。参见Danish Law in a European Perspective，2（nd上标）．Edition，Ed．by BФrge Dahl，Torben Melchior and Didev Tamm，Forlaget Thomson Publishers，2002，p．471；又见Lars Bo Langsted等：Criminal Law in Denmark DJOF．Publishing，1998，p．26．
[2]参见谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年1月出版，第166页。
[3]参见Danish Law in a European Perspective，2（nd上标） Edition，Ed．by Borge Dahl，Torben Mdchior and Diflev Tamm，Forlaget Thomson Publishers，2002，p．469．
[4]20世纪末的欧洲，先后有法国（1994）、瑞士（1996）、俄罗斯（1997）、德国（1998）等订并颁布了新刑法典。
[5]事实上，丹麦刑法典中保留条文号而废止的有39个条文，而设置的附条有52个条文，实际上该刑法典共有319个条文。
[6]比如我国刑法典就没有直接将侵犯公民隐私权的行为犯罪化。而同属欧洲的法国，也没有直接将侵犯公民隐私权的行为犯罪化。其刑法典仅在第R624—2条将“散布有损他人体面的消息”的行为犯罪化。参见：《法国刑法典》，罗结珍译，中国人民公安大学1995年版，第198页。
[7]刑法典第1条规定：“只有法律规定之可罚行为或者完全符合法律规定之行为才受到刑事处罚。”参见The Danish Criminal Code and The Danish Corrections Act，2（nd上标）Edition，DJOF PuNishing，2003，p．3．
[8]刑法典第3条规定：“若对某一行为提起刑事诉讼时具有效力之刑罚法规有别于该行为发生时之刑罚法规，则任何有关该行为之可罚性与刑罚适用之问题，应当根据新法确定；但是，旧法规定之刑较新法规定更轻者除外。”参见The Danish Criminal Code and The Danish Corrections Act，2（nd上标）Edition，DJOF Publishing，2003，p．3．本文所引丹麦刑法典与刑事执行法条文，如无特别说明，均出自该著。
[9]例如，1999年德国刑法典没有就新法将某行为非犯罪化后，如何对行为人因该类行为而被处以刑事处罚的情况进行处理作出规定。其第2条关于“时间效力”的规定乃是：“一、刑罚及其法律效果依行为时有效之法律决定。二、刑罚在行为时有变更的，适用行为终了时有效之法律。三、行为终了时之法律在判决前有变更的，适用处刑最轻之法律。……”（参见：《德国刑法典》，徐久生译，中国法制出版社2000年版，第40页。）法国刑法典虽然明确规定：“新法的即行适用不影响依旧法完成之法律行为的有效性。但是，已受刑罚宣判之行为，依判决后之法律不再具有刑事犯罪性质时，刑罚即停止执行”，然而，法国刑法典并没有规定此种情况下“已被定罪之人，可以要求出庭之检察官向一审判决之法院提出豁免其刑之建议”。（参见：《法国刑法典》，罗结珍译，中国人民公安大学1995年版，第4页。）
[10]欧洲学者认为，除了因为国内刑法效力涉及域外的情况，国际刑法应当是指“国际全球刑法”（an international global criminal law ）和“地区刑法（regional criminal law ）”。所谓“地区刑法”，如欧盟各国问之公约、条约规定之刑事法律条款是也。参见European Criminal Law，by Geert Coretens and Jean Pradel，Kluwer Law International，2000，pp．1—2．
[11]参Antonio Cassese，International Criminal Law，Oxford University Press，2003，p．3．
[12]1998年7月，国际外交官大会通过了《国际刑事法院罗马规约》（简称《罗马规约》），于2002年7月1日生效。目前，已有139个国家在该规约上签字，至2003年5月，已有90个国家批准该规约。中国已在该规约上签字，但尚未批准该规约。根据该规约，国际刑事法院已于2002年4月11日正式成立。
[13]事实上，欧美国家早在20世纪70年代就出台了系列反恐法律。不仅欧洲早在1977年签订了《关于抑制恐怖主义欧洲公约》，（参见 European Criminal Law，by Geert Coretens and Jean Pradel，Kluwer Law International，2000，p．47）而且，因为北爱尔兰冲突问题，英国在1974年就制定了《预防恐怖行为（临时条款）法》，此后又相继有《1976年预防恐怖行为（临时条款）法》、《1984年预防恐怖行为（临时条款）法》、《1989年预防恐怖行为（临时条款）法》等；（参见谢望原主译：《英国刑事制定法精要》，中国人民公安大学出版社2003年版，第115—135页。）2001年12月14日，英国又通过了《反恐怖主义、犯罪和保安法》；美国也在1989年制定了《1987年反恐怖主义法》，后来又有《1989年生物武器反恐怖主义法》、《1989年反恐怖主义武器出口修正法》、《1990年反恐怖主义法》、《1996年反恐怖主义和恢复死刑法》等。“9．11”后，美国制定了更多的反恐法律。
[14]Edited by Penny Green and Andrew Rutherford，Criminal Policy in Transition，Oxford—Portland，2000，pp2—3．
[15]参见《德国刑法典》，徐久生译，中国法制出版社2000年版，第166页。
[16]参见《法国刑法典》，罗结珍译，中国人民公安大学出版社1995年版，第59页。
[17]即刑法典第98条、第99条、第102条第3款、第107条第2款、第111条、第113条、第114条、第180条、第183条、第183A条和第237条。
[18]即刑法典第101条、第102条第1款、第106条、第107条第1款、第110条、第112条和第146条。
[19]参见United Nations Secretariat，Alternatives to：Imprisonment，International Review of Criminal Policy No．36，1980，New York 1983，p．3．
[20]参见W．Rentzmann and J．P．Robert，Alternative Measures to Imprisonment，Report of the 7th Conference of Directors of Prison Administrationas Council of Europe，Strasbourg 1986，p．2．
[21]这里“相对较轻犯罪”，一般是指可处不超过两年监禁的犯罪。如刑法典第128条规定：“在丹麦领域内，为外国势力战争服务机构招募新兵的，应当处以罚金，或者处以不超过两年之监禁。”
[22]缓刑究竟是刑罚执行制度抑或刑罚方法，理论上有不同认识。如同我国刑法中的“死缓”一样，有人认为它是一种死刑的执行方法，也有学者主张它应当是一个独立的刑罚方法。笔者认为，将缓刑（包括我国刑法中的“死缓”）视为一种特殊的刑罚措施并无不当。
[23]参见Lars Bo Langsted等：Criminal Law in．Denmark，DJOF Publishing，1998，pp．104—105．
[24]参见Lars Bo Langsted等：Criminal Law in Denmark，DJOF。Publishing，1998，p．105．
[25]丹麦刑事执行法第22条第3款至第6款为：“第三款，为了防止行刑机构在狱犯人、工作人员或者其他人凌虐被定罪人而有必要的，可以将被判处监禁刑之犯罪人置于封闭监狱行刑。第四款，根据被定罪人之有关行止情况和犯罪性质，有特别理由认为将其置于开放监狱行刑可能出现以下情况之一的，应当将其置于封闭监狱行刑：（1）可能脱逃；或者（2）可能实施犯罪、严重违纪行为或者其他违法行为、有关情况清楚表明其不适宜在开放监狱行刑。第五款，有下列情况之一的，其监禁刑之执行可以进而在封闭监狱进行：（1）为了保护被定罪人免遭凌虐而一定认为有必要的；或者（2）根据其医疗信息，被定罪人应当被置于Anstalten ved Herstedvester精神治疗机构的。第六款，被定罪人要求在封闭监狱行刑或者特殊之家庭以及其他个人情况使之在封闭监狱服刑具有合理性的，可以将被定罪人置于封闭监狱行刑。”第25条第2款至第4款为：“第二款，为了防止在开放监狱服刑之人凌虐在狱犯人、行刑机构工作人员或者其他人，若认为有必要，可以将在开放监狱服刑之人转换至封闭监狱服刑。第三款，根据现实可靠信息，有特别实质性证据表明在开放监狱服刑之人有下列情形之一的，同样可以将其转换至封闭监狱服刑：（1）脱逃的；或者（2）实施了犯罪、严重违纪行为或者其他违法行为，其行为清楚地显示其不适宜在开放监狱服刑的。第四款，有下列情形之一的，在开放监狱服刑之人也可以转换至封闭监狱服刑：（1）为了保护服刑之人免遭凌虐而认为有必要转换至封闭监狱服刑的；或者（2）根据其医疗信息，该服刑之人应当被转换至Ansialten ved Herstedvester目精神治疗机构的。”