美国行政立法程序的模式选择与变通

 行政立法或“制规”(rulemaking)是美国行政程序法的一项重要内容。这是因为现代议会立法往往只能提供一个原则性框架，具体细节需要通过行政规则(rule)或规章(regulation)进一步细化才能有效实施。为了保证规则和规章符合社会公共利益，《联邦行政程序法》规定了制规过程的公共参与，且这项要求受到严格的司法监督。问题在于，虽然规则一般是对有关授权立法的解释，但解释却不限于规则这一种方式。行政机构也可以不通过制定规章，而是通过个案裁决(adjudication)来解释立法。在“公司内部交易第二案”， [1] 美国最高法院明确判决证券交易委员会有权通过裁决来建立禁止内部交易的规则。行政机构具有广泛的自由裁量权来选择执法方式，通过发展个案而非制订普遍规则来创立新的原则，且法院不应干预这项权力。这样就产生了下列问题：行政机构是否可能通过裁决（而非制规）来回避公共参与的程序要求？司法机构应如何看待这类制规程序的“变通”？
  
  本文探讨美国行政立法程序的不同模式选择和程序变通的界限，以及司法审查在保证行政程序合法性过程中的适当作用。美国经验显示，行政行为的合法性要求行政政策的制订能够有效地调整不同的社会利益，并在发展实体规范的过程中考虑所有相关利益。由此推出一系列行政法原则，尤其是行政决策在程序上的透明度，包括行政规范的及时公布、程序公开、说明理由、行政决定在事实与法律上的逻辑关联。
  
  一、抽象行政行为的制定
  
  1． 历史背景
  
  一般认为，联邦行政程序法是对立政治势力之间的“交易”。 [2] 这并不是说所有的政治斗争最后都会产生作为交易的法律制度。譬如1930年代初期，改革派和保守派之间的交锋最后是以改革派的压倒性胜利而告终的。但到了第二次世界大战之后，新政所形成的基本共识已不容质疑，争论变成是改革派（主要是民主党）内部的自由派与保守派，而两者都接受了行政国家观念，因而妥协是可能的。行政程序法把行政法的所有问题分为3部分。对于政府行为直接影响特定当事人权利的裁决，保守派赢得了胜利。尽管关于独立行政法院的建议没有被采纳，裁决是由相对独立的行政法官作出准诉讼过程，并受制于比较严格的司法审查。对于制规，自由派赢得了全面胜利。制规是准立法而不是准司法过程，且不产生可被司法审查的记录，而极为宽松的审查标准也使得机构的决定极易维持。行政立法程序也远比国会立法简单。国会通常要对拟制的立法进行当面听证，并在听证前就有一个完整的草案。APA仅要求行政机构通告其制规意向，而无须提交草案，且只需要对规则终稿提供一个“简明和普遍”的说明。
  
  正如某些学者和法官注意到，联邦行政一个最为引人注目的趋势是从裁决向制规的过渡。 [3] 这一趋势的最重要原因是实体法的新发展，这些法律寻求工业界或全国的消费者、工人或环境。由于许多这类立法把实体标准的规定的留给有关机构，行政机构必须进行制规，而除了行政程序法以外，国会一般并不规定更多的程序规则。由于国会授权的措辞宽泛，法院一般不可能发现机构规则如此缺乏理性，以至构成“任意”(arbitrary and capricious)。当然，对于某些具体问题的决定——例如什么化合物构成致癌物质，只是通告和评议是不够的。法院一般还要求发展补充性取证程序。 [4]
  
  在2002年的判例中， [5] 农业部根据《食品安全法》规定了2000年度对糖类作物生产商的“分类支付”(payment in kind，简称PIK)。种植甘蔗的农民起诉PIK未经过通告与评议程序，农业部则辩称PIK并不构成“规则”，因为它只是一项“孤立的行政行为”，并不影响农业部以后的行为，且对当事人以后也不会产生影响，因而相当于非正式裁决，无须经过非正式制规程序。哥伦比亚特区上诉法院反驳了农业部的理由，判决PIK属于范围广泛的“规则”的一类，因而农业部不能回避行政程序法的要求。程序违法的通常救济是撤消并重新开始制规，但由于2000年的PIK发布后，农作物已经根据这一政策下田，“生米已经煮成熟饭”，因而法院不能简单撤消，而是发回农业部让其解释对制规程序的忽略是否具备良好理由，例如时间紧迫。
  
  近二三十年来，美国的制规数量增长显著。到1970年代末、卡特执政的最后两年，制规提议的数量达到了高峰，每年有5000多个这样的提议发表在《联邦法规记录》的“所提议规则”栏目。到里根和布什阶段，这一数字下降到3000多件。在这些制规提议中，当事人参与的积极程度各有不同。涉及到堕胎资助方面的规则先后共收到过75000条评议，而一般的环境制规只收到几十条。 [6]
  
  2． 制规的模式选择
  
  按照部门分工，制规的内部过程有4种模式。第一种是“小组”(Team)模式，其基本决策单元是由机构内部的各部门代表组成。第二种是“等级”模式，一般由一个办公室负责几乎全部的制规事宜。第三种是“顾问”模式，由一个办公室主要负责，但它可以根据需要征求机构内其它部门的建议。第四种是“对抗”(adversarial)模式，机构内持不同看法的不同部门在对抗程序中挑战对方。尽管不同模式都获得一定程度的采用，小组模式相比而言最为常用。它明显的优点是能使机构综合多种渠道的信息和分析加以决策，并在和谐合作的气氛追求共同的目标。其最显著的缺点是决策权的“下放”，使得中下层工作人员掌握了制规的自由裁量权。如果不同部门的代表取得了一致共识，机构的领导阶层很难在政策上有所作为。
  更基本的是，按照行政程序法的规定，制规在理论上分为正式与非正式程序。但实际上，绝大多数制规都是非正式程序。由于正式程序极其冗长烦琐，国会极少明确要求制规过程经过正式听证。几乎唯一的例外是《联邦食品、药品和化妆品管理法》，它明确规定管理局的决定必须“基于听证记录的实质性证据”，并详细说明所依据的事实认定。这类要求被认为显然要求正式听证。但由于正式制规程序极为复杂烦琐，因而行政机构在实践中尽量采取变通的方式。然而，国会可以在第553条的非正式制规程序之上规定更多（但又比正式制规程序更少）的“混合程序”。
  
  在1973年的案例中， [7] 1913年的《州际贸易法》授权州际贸易委员会“在听证后”制定铁路运输规则，包括合理运费。委员会确定运费的权力原先被认为仅限于根据铁路运输的利润而确定一个可接受的数额，但由于车皮长年短缺，国会于1966年修正了《州际贸易法》。新法扩大了委员会的权限，授权它规定一个公司借用另一个公司车皮的租费。委员会据此制定规则，拟改变确定运费的标准，将考虑因素扩大为鼓励及时归还车皮及购买新车皮的动机。规则草案允许铁路公司在60天内递交书面评论，并在说明具体需要和所要产生的证据的前提下申请当面听证。两个铁路公司申请当面听证，但委员会没有批准，并在书面评论结束后发布了修改现行规则的报告。原告和联邦地区法院认为，《州际贸易法》的“听证”要求表明委员会必须适用行政程序法第556(d)条的正式听证程序，但最高法院在前一年的案例中已经否定了对《州际贸易法》的解读，且1966年的修正并没有改变听证要求的性质。虽然国会立法不需要机械重复“基于记录”的听证这几个词才引发正式听证，但《州际贸易法》的“听证”一词确实不意味着全套的正式听证程序。“听证”这个词的含义很多。行政程序法第553条排除对解释规则、一般政策说明或机构组织规则的听证要求，但如果有关法律要求“通告或听证”的仍然需要经过非正式制规程序。这里的“听证”显然不包括口头陈述证据或当面对质证人的权利。因此，作为要求“听证”的《州际贸易法》也不能被理解为要求这些正式听证程序的要素。最后，最高法院在以前的判例中曾根据第五和第十四修正案的正当程序条款，要求行政裁决经过当面听证程序。但比较1908年的““道路改良收费案”和1915年的“财产估价增值案”这两个经典判例， [8] 法院认为本案显然属于制规而非裁决程序，因而并没有违反对原告的正当程序保护。
  
  二、通过解释改变规则？
  
  《联邦行政程序法》把“解释性规则”(interpretative rules)和“一般政策说明”(general statement of policy)排除于通告与评议要求之外。由于这些解释或文件不需要经过非正式制规程序，行政机构理所当然有动机加以利用。相当熟悉的现象是，“国会通过了措辞宽泛的立法。行政机构接着通过包含宽泛措辞、模糊标准之类的规章。然后随着岁月流逝，行政机构发布文件、指导或备忘录，解释、定义并经常扩展规章里的命令。一份指导性文件可能产生另一份，等等。在行政机构提供越来越多关于什么是规章要求被调控团体要做的细节过程中，规章里的几句话可能产生几百页文字。法律的制定没有通告和评议，没有公共参与，也没有在联邦行政记录或联邦规章全典上发表。” [9] 但法院已经确立的规则是，行政机构不能通过“解释”实质性地改变规则，以规避程序法的通告与评议要求。
  
  实质性规则和解释性规则并不那么容易区分。区分两者的一个因素是“解释本身是否具有法律的约束力，……抑或它只是说明解释试图阐述的规章本身所包含的一项义务”。 [10] 对于前面这种情况，如果缺乏解释，规章就失去了“适当的立法依据以保证义务之履行”。 [11] 但即使有关文件属于解释性规则，如果新的解释改变了行政机构以往的解释，以至构成新的规则，那么通告与评议程序仍然是必要的。在1995年的案例中， [12] 最高法院指出，如果一项解释采纳了和现有规章不一致的新立场，那就需要行政程序法的制规。在该案，医疗保险(Medicare)规章规定了医院对保险计划所覆盖的开销获得补偿的方法，但某些问题仍未解决。在通过听证解决其中某个问题时，裁判官部分依靠“医疗提供者补偿手册”中的补偿指导方针，尽管该方针偏离了“普遍接受的审计原则”(GAAP)。上诉法院认为这一偏离构成了“规章的实质性变更”，因而要求采用制规程序。最高法院的多数意见出于对行政机构的尊重，判决机构的解释是合理的，且符合医疗保险立法，因而并不构成实质性变更。
  
  1． “一次性解释”规则
  
  在1999年的案例中， [13] 阿拉斯加州的导游通过飞机把游客运送到打猎和吊鱼的地方，而30年以来，他们一直无须服从FAA适用于商务飞行的规章。但FAA后来未经通告和评议就改变了30年的解释，使飞行规章适用于这些导游。哥伦比亚特区上诉法院指出，“当行政机构曾给其规章一个确定的解释，而后来又显著改变了其解释，那么行政机构实际上是修正了这项规则，因而要求通告和评议。”因此，尽管国会立法或行政规章可能很模糊，但行政机构一般只允许对解释这个“苹果”咬一口(one interpretational bite)，也就是只能对模糊的法律或规章进行一次性解释，以后在解释上的变更相当于规则本身的变化，因而要求制规程序。一旦行政机构给予一个确定的解释，以后对解释的变更就构成规则的修正，因而要求非正式制规程序。然而，这项司法原则目前只有特区法院遵守，并且还受到一些学者的批评，因为行政程序法对解释性规则的豁免并不区分机构的解释是“第一口”还是“第二口”。
  
  在1997年的案例中， [14] 健康和人力服务部(HHS)所管理的“紧急援助项目”(EAP)对州给予贫困家庭的紧急援助提供配套基金。1993年，HHS认同州对犯罪少年的资助计划。1995年，在重新考虑立法和规章的解释之后，HHS重新下达文件(Action Transmittal)，认为这类资助项目并不在EAP的目的范围之内，且这一变更没有经过公众参与程序。在州政府起诉后，第九巡回区法院判决一次性解释理论并不是指行政机构不能和以往的解释相冲突，而是指不能未经制规程序而采纳和现有规章的文字相冲突的解释。在本案，HHS并没有改变已实施的规章，也不和任何具有法律约束力的现存规章相冲突；HHS只是要对规章采取比以前更为准确的解释，因而改变了在现存规定下什么构成紧急状况的解释。只有在新的规则“和具有法律约束力的另一条规则相冲突，而不只是任何机构的解释”，才启动需要通告与评议程序。
  
  第一次解释的方式是否影响解释变更的程序？在1996年的案例中， [15] 农业部的规章要求管理狮、虎等供打猎用的大型野兽的场所必须具有“结构上适当”的围栏。印第安纳州的地方行政官员非正式对本地这类场所的拥有者建议，6英尺高的围栏应该满足农业部的要求。但几年之后，总部下达了解释性文件，要求这类围栏应该达到8英尺高。法院认为，实体规则和一般政策说明之间的关键区别在于其不同效果。一项适当采纳的实体规则建立具有法律约束力的行为标准，而一项政策说明则不是最终行为。行政机构不能适用或依赖一般政策说明，因为它只是表明机构试图建立的政策，或者说是机构未来的倾向和意愿。
  
  在2002年的案例中， [16] 根据国会立法，FAA有义务通过规定飞行的最长时间以“促进民用飞机的安全飞行”。1985年，FAA通过通告与评议制规程序规定了飞行时间限制以及休息时间要求。(FAR 121.471)它规定，在“所要求的休息时间”之间飞行时间最多不得超过８小时，且在“所计划的飞行时间段结束”起24小时内必须根据情况获得一定时间的休息。但“计划”(scheduled)飞行时间和实际飞行时间可能有差异，因而在收到这类问题之后，FAA的代理律师James Whitlow写了一封信回答有关问题，并在信中对FAA的规章作了解释。2001年，FAA在《联邦行政记录》上发表告示，表示要严格执行现有的飞行员休息时间管理办法，并包含了代理律师的那封信。原告认为这封信没有经过通告与评议程序，因而违反了联邦行政程序法的程序要求。本案的解释并不是属于这种情况，代理律师的信并不规定新的权利或义务，因而也不需要经过通告与评议程序。且法院在考察了FAA有关规则的历史之后，发现代理律师的那封信只是澄清了FAA规定的义务，因而原告关于代理律师的那封信改变了15年的解释一说并不准确。
  
  2． 规则和解释的选择
  
  原告拒绝和其一个厂商的购买者谈判，坚持后者是“管理阶层的雇员”，因而在《全国劳动关系法》所规定的集体谈判范围之外，但全国劳动关系委员会认定购买者有权组成工会进行集体谈判。长期以来，委员会一直将劳动关系法解释为排除管理阶层的所有雇员，并认为购买者因存在和管理阶层的联系而不能组成工会，但现在要将劳动关系法解释为仅排除那些形成工会就会产生利益冲突的管理阶层雇员。联邦第二巡回区上诉法院的弗伦德列法官(J. Friendly)判决，委员会对全国劳动关系法的长期解释排除了突然变更解释的可能性。但委员会仍然可以通过适当的程序决定购买者是否构成“管理阶层雇员”，而“适当”程序在这里是指非正式制规程序。既然委员会已经长期采取购买者是管理阶层雇员的立场，那么在改变这一立场之前应该获得所有的相关信息。尽管委员会一直不愿意这样做，法院还是有权强令之。 [17]
  
  上诉后，最高法院同意上诉法院的第一个结论，也就是委员会已经不能自由变更其对劳动关系法的长期解释，因而该法必须被解释为排除所有管理阶层的雇员。 [18] 现在的问题是，委员会是否必须采用制规程序才能决定购买者是否构成管理阶层的雇员。在这个问题上，最高法院撤消了上诉法院的判决，认为委员会有自由选择裁决作为形成新规则的程序。本案并不涉及对个人的过去行为施加新的罚款或赔偿等责任，原告也没有证明先前对委员会解释的信赖给自己导致了严重的不利影响。因此，尽管制规程序将帮助委员会收集那些利益相关者的广泛观点，但委员会仍有自由裁量权决定裁决程序也能产生足够的必要信息。裁决程序至少为利益受到最直接影响的个人和团体提供了充分听证的机会。
  
  1974年，国会修改立法，将所有医院并入全国劳动关系委员会的管辖范围，因而委员会有义务决定医疗领域内参与集体谈判的适当单位。在此过程中，委员会遇到了许多方面的压力。雇主们主张建立少数庞大的谈判单位，但这类大的谈判单位因为代表利益庞杂而难以组织，因而受到利益更为均一的工会激烈反对，双方相持不下。最后，委员会通过内部争论后，决定首次通过制规解决这个问题。 [19] 两年之后，委员会终于出台了正式规则，规定了8个谈判代表单位。规则发布当天就受到一个代表5000多家医院的商会起诉，但最高法院最后维持了规则的合法性。 [20]
  
  三、行政解释的追溯力与信赖保护
  
  解释和规则的选择涉及一个重要问题：解释的追溯力以及对当事人的信赖保护。这是因为如果行政机构采取制规程序，规章作为行政立法显然是不得有追溯力的。尽管裁决过程不可避免地带有某种追溯力，制规一般却不可具备追溯力。联邦行政程序法本身明确将规则定义为具有“未来效力”的机构行为。然而，行政解释附属于其所解释的立法，因而在一般情况下解释的效力可追溯到相关立法生效之日。如果行政机构原先采取一种解释，后来突然又改变了解释，新的解释是否具有追溯力？
  
  对于行政解释是否具备追溯力的问题，美国法院并没有一个固定与统一的判断标准。在1947年的“公司内部交易第二案”，最高法院要求平衡不同的后果：一方面，追溯力可能对有关案件的当事人不公；另一方面，如果在有关案件中不适用新的解释，那么可能违反立法目的或公正原则。在2001年的案例中， [21] 哥伦比亚特区上诉法院主要考虑了两个因素。第一，新的决定和先前的决定是不是同一个行政过程的不同阶段；如果先前的决定不过是一个有效性尚需更高机构确定的中间阶段，那么它并不足以为当事人所依赖。第二，当事人所依赖的先前决定是不是一个法律错误；如果行政机构是在司法审查过程中发现自己的错误并予以纠正，那么它对于决定的追溯力问题有更大的裁量权。在本案，联邦通讯委员会在同一个裁决中改变了先前阶段所采用的方法。法院判决FCC主要是在纠正错误，且新的决定和先前的决定构成了同一条链的连续过程，因而肯定其决定溯及力的有效性。
  
  有时候，追溯力是否存在本身是一个需要界定的问题。例如对于EPA控制二氧化硫的规则，就可能出现下列3种情况：第一，EPA第一次对现有电力公司规定二氧化硫的排放标准，并对以前违反这一标准的排放施加罚款；第二，EPA规定新的排放标准将于两年后实施，但绝大多数调控范围内的公司都需要在这期间就改换设备；第三，新的电力公司向EPA申请营业许可证，而在申请和批准这段时间内新的规则生效，该公司符合老的标准，但EPA按照新标准拒绝批准。第一类是标准的追溯力问题，第二类一般则被认为不是，第三类处于两者之间。但不论如何，所有三类措施都存在着“合理预期”和信赖问题。“追溯力”可能使合理预期落空，并对当事人施加不能预见的成本。 [22]
  
  1． 规则的追溯力
  
  在1988年的案例中， [23] 《医疗保障法》(Medicare Act)授权健康与人力服务部部长制定成本返还规则。1981年，健康部改变了计算医院费用的方法，结果受到许多医院挑战，且后来被地区法院宣布无效。1984年，国会修改法案，规定从1983年开始实行不同的费用返还标准，但1981和1982年的成本计算仍有争议。同年，健康部试图通过制规过程重新采用曾被宣布无效的规则来计算这两年的医疗费用，结果再次受到起诉。地区法院采取平衡方法，认为本案的情况不足以使追溯力合法化。上诉法院基于行政程序法一般禁止制规的追溯力之论点而维持了判决结果，且上诉判决受到最高法院的维持。肯尼迪法官指出：“法律不赞成追溯力。因此，国会立法和行政规则不被解释为具有追溯力，除非其文字要求达到这个结果。根据同样的原则，对制规的立法授权一般也不被理解为包含制定具有追溯力的规则之权力，除非国会以明确措辞授予这项权力。即使对制规追溯力提出了某些实质性理由，在缺乏明确立法授权的情况下，法院还是不应该认定这种授权。”在本案，《医疗保障法》不但没有明确授权制规的追溯力，而且明确表示不赞成制定带有追溯力的限制成本规则。因此，健康部不得制定带有追溯力的规则，尽管并不排除它可以通过裁决过程使行政行为带上追溯力。
  
  由于不同的解释规则对立法或规章追溯力立场截然不同，最高法院在这个问题上摇摆不定。在1994年的案例中， [24] J. Stevens的多数意见认为一般规则是不允许追溯力，除非国会明确表达了相反的意图。但决定追溯力是否存在本身并不是一件容易的事情，它要求法院考虑法律变化的性质和程度、新法的运行和过去的历史联系、公正的通告、合理信赖和预期等多种因素。J. Scalia的赞同意见认为，界定追溯力是否存在的关键在于规则所调控的相关“行为”。“除非明确另行规定，立法只是适用于发生在有效期之后的有关行为。”这项推定并不适用于所谓的“间接追溯力”(secondary retroactivity)，也就是对过去交易的未来法律效力。因此，禁止赌博同样适用于现有的赌场和正在建造的赌场，尽管这意味着以往的投资付诸东流。立法所针对的主要对象是赌博行为，而不是建造赌场的行为。
  
  2． 解释变更的追溯力
  
  在1987年的判例中， [25] 在和平能源公司的50年运营特许将要过期之时，原告申请运营水力发电项目，并援引《联邦能源法》中的“市政优先”(municipal preference)条款。该条款要求联邦能源管理委员会(FERC)优先考虑地方政府单位的申请。问题在于市政优先条款是否也适用于延期申请。为此，联邦能源管理委员会举行听证会，并在会后决定市政优先适用于全部的许可申请，且这一解释受到联邦第11巡回区上诉法院的肯定。然而，经过重新估量，委员会最后决定这一解释不符合国会意图；如果原许可持有者申请延长许可，那么市政优先条款就不适用。委员会推翻了先前的解释，并延长了原来的许可。原告为此提起诉讼。诉讼期间，国会修改了《联邦能源法》，删除了所有的市政优先条款，但涉及原告诉讼的问题例外。哥伦比亚特区上诉法院维持了委员会的新解释。J. Starr的多数意见认为，作为一般原则，行政机构在行使裁判职能时可以对立法采纳新的解释。然而，如果对过去的行为或事件适用新的规则将产生‘明显不公’(manifest injustice)，那么适用就不应具有追溯力。在决定是否有必要准许例外的过程中，法院必须考虑几点因素：特定案件是否第一次出现？新规则是否构成对确立惯例的“突然转变”(abrupt departure)，还是只是在不确定的领域内填补法律的空隙？当事人在多大程度上依赖先前的规则？追溯力将对当事人产生多重负担？立法对于不顾当事人信赖而适用新规则有什么利益？ [26]
  
  对于第一个因素，多数意见注意到，虽然制规程序一般不具有追溯力，裁决结果则适用于当案。在某种意义上，新原则所具有的追溯力是对帮助带来法律变化的当事人的一种奖励，因而促进形成新的理论或挑战过时的理论。第二个因素承认，机构采取的立场越持久，私人就越有可能对有关解释产生合理信赖。但在本案，委员会先前的解释并不构成“确立的惯例”(well established practice)，因为市政优先在半个世纪里一直休眠着，直到委员会听证才第一次获得解释，因而以前不存在这样的“惯例”，而委员会一次孤立的解释也不满足“确立”的要求。第三，原告对委员会先前解释的信赖也是微不足道的，因为这个解释存在的时间很短。第四，虽然原告因新解释而失去了程序优先，但这种负担是有限的，因为原告还是可以在正常程序中和其他申请者平等竞争，而本案也不涉及对个人增加任何新的责任，例如罚款。最后，国会在此有重要利益保证委员会所认为的最有资格的竞争者获得运营水力发电的许可。如果没有追溯力，原告将获得30年的运营许可，而在这30年中国会的立法利益得不到最好的保障。
  
  3位法官的反对意见认为，法律中并不存在避免追溯力的“普遍原则”，且多数意见并没有坚持其所宣称的普遍原则，而只是适用了利益平衡标准。行政机构的确享有广泛的自由裁量权以选择规定新标准的方式，但这种灵活性反而表明它没有理由通过裁决以具有追溯力的方式规定新标准，因为和法院不同，行政机构完全可以通过不具备追溯力的制规达到同样目的。第一，既然联邦能源委员会已经考虑了有关问题并确立了有关规则，那么法院一般不允许重新解释具有追溯力。第二，委员会的解释是一个180度的大转弯。多数意见混淆了“确立”和“长期”两个不同概念，两者未必有任何必然联系。第三，原告其实已经由行政法官根据市政优先原则裁定而获得了许可权，因而委员会的转变损害了其信赖利益。事实上，委员会之所以发生如此剧烈的态度转变，是因为在行政法官决定前3天正好发生委员会改选，委员会成员构成发生了较大变化，而多数成员不同意前任委员会在听证阶段作出的决定，因而请求司法部副部长提出由最高法院终审，但最高法院没有下达调卷令。在不得已的情况下，委员会最后才自己以3:2推翻了先前的听证决定。多数意见回避了这个关键事实，但原告却因委员会的出尔反尔而在过去两年中耗费了大量准备工作。第四，原告是专门为了获得水力发电许可而成立的市政企业，而委员会具有追溯力的新解释却剥夺了它这项利益，因而对原告的负担不可谓不重。反对意见认为以上四点都表明法院不应该允许新解释的追溯力，且这四点理由并没有为第五点所平衡，因为本案解释的追溯力根本不存在立法所要求获得的利益：国会明确规定，市政优先的取消并不对本案的判决产生任何影响。
  
  3． 解释变更的追溯力
  
  在2001年的判例中， [27] 麻风病基金会开除了两名雇员，该决定被NLRB指控为不正当雇佣行为。《全国劳动关系法》第七条规定，雇员应有权参与集体谈判或其它形式的互助或保护。在1975年的案例中， [28] 最高法院把第七条解释为授权加入工会的雇员在调查谈话时邀请工会代表参加，如果调查有可能导致制裁行为。对于非工会雇员是否具有这项权利，NLRB一直举棋不定。1982年，NLRB把类似的权利扩展到未加入工会的雇员，授权他们邀请同事参加可能导致制裁的调查谈话。1985年，它却作出了相反的决定，拒绝把Weingarten案发展的规则适用于没有受到承认或认证的工会。三年之后，它肯定了这一做法。但在本案，NLRB再次改变了主意。麻风病基金会的非工会雇员要和其上司谈话，因而邀请其同事参加，但遭到上司的拒绝。该雇员宣称，没有同事参与，他就拒绝面谈，并停工一天，结果遭到开除。NLRB重新解释了第七条，再次把Weingarten规则适用于非工会雇员。
  
  麻风病基金会提出了两点反对意见。第一，NLRB对第七条的解释抵触了Weingarten案的判决。法院没有接受这一主张，因为Weingarten判决并没有处理非工会雇员的代表问题。根据1984年的Chevron决定，只要行政机构对法条的解释处于合理范围之内，就应该受到法院的肯定。在本案，NLRB对第七节的解释显然是可能解释的一种，且其有效性并不因为NLRB的立场前后摇摆就受到削弱。第二，即使NLRB的解释有效，它不能适用于本案，否则就违反了禁止追溯力的原则。法院接受了这一主张，判决NLRB对本案的决定无效。立法行为是否可以具备追溯力，取决于有关立法的性质。如果以前的规则是“合理清楚”(reasonably clear)，那么取而代之的新规则一般只能适用于以后的事件，以“保护那些对以往规则的依赖者的确定期望”；相反，对于现行规则的“新的适用、澄清和附加”，则可以具备追溯力。根据这一区分，法院认为本案中的先前规则无疑是“合理清楚”，也就是NLRB将拒绝对非工会雇员适用Weingarten规则。因此，基金会不同意雇员同事的参与在当时并不违反任何法律，因而不应承担任何法律责任；有关雇员自作主张拒绝面谈并停工，理应遭到处罚，而基金会没有义务为他们提供任何补偿，否则就构成了“显失公正”(manifest injustice)。
  
  四、“公布性规则”
  
  行政解释的一种方式是通过发布各式文件。如果不构成规则，这些文件无须通过非正式制规程序，而只需要公布于众，因而有时也被称为“公布性规则”(publication rule)。在日常管理过程中，行政机构经常需要为被调控者提供法律解释。因此，公布规则的数量远远超过了联邦行政记录，并很少在诉讼中受到挑战。 [29]
  
  1． 立法规则还是政策说明？
  
  在1987年的案例中， [30] FDA向玉米种植商建议了一项执法标准。玉米中不可避免地含有有害杂质aflatoxin，属于食品法所禁止的“搀假”(adulterated)物质。FDA的执法标准是，如果玉米中aflatoxin的含量低于20 ppm（亿分之二），> [注释]它将不予起诉。社区营养学院(CNI)认为这个浓度太高，因而起诉FDA的执法标准太宽。CNI起初试图说服最高法院要求FDA通过制规确定“容许水准”，但遭到拒绝。 [31] 但在本案，哥伦比亚特区法院的多数意见判决，FDA的“起诉水准”(action level)本身必须通过制规程序。由于行政机构受到起诉水准的约束，因而这一水准构成了实体立法规则。当然，并不是所有的政策说明或指导性文件都有约束力；只有在行政机构本身给予有关规则以实体效力，法院才会判决行政机构受到约束。斯塔法官(J. Starr)的反对意见认为，决定程序问题的唯一标准是机构的承诺是否在以后对被调控者具有法律约束力。
  
  在1988年的案例中， [32] 国会允许进口天然气，除非进口“不符合公共利益”。1984年以前，进口商具有举证负担证明进口天然气的需要与合理性。但在1984年，经济规制管理局在政策说明中倒置了举证负担：如果进口合同中包含可变动的价格和体积，那么进口将被假定符合公共利益；反对进口的当事人有义务证明进口不符合公共利益。第五巡回区法院驳回了国内天然气生产商的挑战，因为行政机构并没有把这项政策作为具有约束力的先例，而是通过个案决定反对者的论点。尽管当事人可以挑战没有约束力的政策说明，但行政机构没有必要完全忽视政策说明之存在。
  
  一项文件究竟是立法规则还是政策说明，取决于几个因素。在1999年的案例中， [33] 法院考虑机构行为是否“施加了任何权利和义务”，或是否“确实允许行政机构及其决策者行使其裁量权”。这两个因素是相关的，因为如果行政机构没有自由裁量权，那么它将自动拒绝听取对文件的任何挑战，因而文件本身具有创造权利和义务的法律约束力。在同年的另一个案例中， [34] 法院考虑了3个因素：行政机构本身对其行为的认定、行为是否发表在《联邦行政记录》或《联邦行政规章》(Code of Federal Regulations)、行为对私人当事人或有关机构是否具有约束力。在此，最后这项标准最为重要。如果行政文件看上去有约束力或其适用方式表明它有约束力，那么法院就将认为它是实际上具备约束力的立法规则。在本案，EPA辩称指导性文件没有约束力，因为文件所规定的两种风险测试方法具有极大的灵活性，且在实际上也没有把它作为固定不变的规则来适用。然而，法院从文件的文字和适用中都看出，文件规定对当事人和对EPA本身都具有约束力。
  
  在1999年的判例中， [35] OSHA试图把实施得相当成功的缅因州项目推广到全国。在一项“政策说明”指令中，OSHA宣布在全国范围内确定了12500个最危险的工作场所作为重点检查的对象。尽管这一计划的实施显然超出OSHA本身的能力，但OSHA期望“合作服从项目”(Cooperative Compliance Program)能像在缅因州那样使99%的参与者都选择胡萝卜，而不需要动用大棒。但遭到起诉后，哥伦比亚特区法院判决OSHA必须经过制规程序才能实施这一项目。这项指令规定，所有不参加CCP项目的工厂都将受到检查，因而其效果并不是宣布机构对未来的临时倾向，而是告知已经作出的决定。事实上，OSHA自己承认检查计划“没有为基层检查人员保留任何自由裁量选择的空间”。因此，尽管指令并没有直接施加在法律上可以实施的义务，它就和正式规章一样影响雇主的利益，因而它的性质是实体的而非程序的，而它在名义上是否具有法律约束力是无足轻重的。
  
  最后，在2002年的判例中， [36] 《有毒物质控制法》(TSCA)禁止在不是“完全密闭的方式”生产、加工、运输和使用PCB(polychlorinated biphenyls)，除非EPA认定这类活动不会“对健康或环境造成不合理的伤害风险”。EPA根据这项立法制定了两项规章，以规定PCB残留物的清理和PCB大块产品的处理，并通过“PCB风险评估审查的指导性文件”以帮助这些规章的适用。每一项规章都规定，当事人可以向EPA提出申请，使用规定以外的方法来检测、清除或处理PCB废品。如果这种方法不会“对健康或环境造成不合理的伤害风险”，那么EPA就将批准申请。问题是规章并没有告诉申请人如何进行必要的风险评估。指导性文件填补了这一空白。它不仅为风险评估的技术提供了一个概述，而且规定选择规定以外方法的当事人可以选用两种风险评估办法。通用电器公司宣称指导性文件是一项立法规则(legislative rule)，但没有经过通告和评议，因而构成了程序违法。EPA则辩称文件只是一个“政策说明”(statement of policy)，只需要公布就可以了。哥伦比亚特区法院判决指导性文件确实构成了立法规则，因而必须经过通告与评议步骤。
  
  2． “指导文件”是否构成规则？
  
  1997年，FDA发表了一本名为“良善指导实践”(Good Guidance Practice)的文件，规定了机构“对发展、发布并使用指导文件的政策和程序”。 [37] 这代表了美国行政法发展的一个新趋势，因为它偏离了APA所规定的传统制规模式。自1960年代以来，美国行政法的传统模式遇到挑战，不能够使行政机构有效处理越来越多的社会问题。在制规领域，由此发展了3种替代办法：谈判制规、解释性规则以及行政“指导”。这种趋势在近年来是明显的。1970年代后期和1990年代的比较表明，FDA每年所采纳的规章减少了50%，但FDA对被调控企业所发布的指导性文件的数量却显著上升。就和1946年前后一样，这一趋势产生了抗议，因为这些指导性文件都没有经过公共参与程序。
  
  FDA对“指导文件”的定义包括对所提议的新药品的评价或批准、被调控产品的生产和检验、机构的检查和执行程序以及关于“机构政策或处理问题方法”的文件。这些指导文件对公众或行政机构都没有法律约束力，“而只是解释有关机构认为立法和规章应如何适用到特定被调控活动中”；事实上，FDA仍然允许讨论“符合有关立法和规章的其它方法”。因此，指导文件是没有法律后果的说明，但对于机构所调控的几乎所有事情却产生举足轻重的实际影响。FDA排除了针对个人或公司的建议，因而仍然把“指导”设想为规则性质的行为。
  
  FDA把指导性文件分为两类，其中更重要的第一类规定“立法或规章要求的初步解释、比较重要的政策解释之变更、非常复杂的科学问题或高度争议的问题”。对于这类文件的决定程序是，机构将在联邦行政记录上发表指导文件的草案通告，接受书面评议并可能举行公共会议，审查评议并在此基础上“对指导文件作出适当调整”。这基本上就是行政程序法所要求的制规程序，但唯一的区别是一切都不受法院审查，因为所制定的政策对机构或被调控团体都没有法律约束力，而制定并不是要给当事人任何程序权利。但FDA似乎认为两者并没有太大区别，因为在这个受到严密调控的行业里，行政机构、被调控团体和消费者等公共利益团体都处于一种长期关系，而这种关系所隐含的“法律效力”要比在法院实施意义上的“法律效力”重要得多。
  
  总的来说，法院在审查行政行为合法性的过程中必须适当权衡法治的需要和行政变通的需要及其给当事人带来的后果。法院耶鲁大学的行政法教授马绍指出： [38]
  
  如果受其影响的私人当事人可以合理相信拒绝服从将带来不利后果，例如申请遭到拒绝，那么一项文件在实际适用之前就将具有实际约束力。如果文件带有命令性的文字或表明它将被正常适用的措辞，那就强烈体现了约束的意图。在某些情况下，如果文件的语言使得当事人可信赖它作为形成其行为的规范或保障，那么它也可以在实际上是具有约束力的。……如果文件表达了实体法律或政策（不包括解释）之变更，而行政机构试图使之具有约束力或以具有约束力的方式适用之，那么行政机构不得依靠立法对政策说明的豁免，而必须遵守行政程序法的立法制规程序。
  
  上述讨论表明，虽然司法审查是在行政程序之后，行政程序适当与否仍然是司法审查的重要组成部分，且两者具有密切联系。根据伊莱教授的多元主义司法理论，司法审查的主要目的是保证所有的利益团体都能参与政治或行政过程。 [39] 就此而论，行政行为的合法性要求行政政策的制订能够有效地调整不同的社会利益，并在发展实体规范的过程中考虑所有相关利益。由此推出一系列行政法原则，尤其是行政决策在程序上的透明度，包括行政规范的及时公布、程序公开、说明理由、行政决定在事实与法律上的逻辑关联。 [40]] 自由主义法学不承认秘密与强制性的国家权力行为，而如果没有最起码的通告、参与权及理由说明，那么行政过程必然就成了一种“暗箱操作”，行政法治也就岌岌可危了。