德国法以缔约过失责任处理企业买卖交易的案例类型研究

引言
  缔约过失责任是德国债法上的一项特有制度，既被用来解决侵权法领域的问题，又被用来处理合同法上的争议。在合同法领域内的应用主要有故意欺诈和违反告知义务两种类型。
  德国法上的欺诈主要有两种形式，一种是故意告知虚假情况，一种是故意隐瞒真实情况。 [1]前者的关键都在于证明行为人故意的心态。 [2]后者的关键在于证明行为人故意违反了告知义务。欺诈行为通常的法律后果是：受欺诈人可以选择撤销意思表示，从而摆脱合同的拘束；也可以选择继续维持合同的效力。无论是否继续维持合同的效力，受欺诈人都可以请求损害赔偿。 [3]
  告知义务，又被称作信息义务（Informationspflichten），指及时地通知另一方缔约当事人有关影响其缔约决定的情况，或就此作出咨询和说明的义务。 [4]告知义务是前合同义务。通常该义务持续到双方正式签订合同时为止。这一点和诸如委托合同中的报告义务（Auskunftspflicht）不同 [4]，后者是合同义务的一种。
  德国学者总结认为，在订立合同中，一方应当告知他方以下事项 [5]：
  其一，可能对合同的成立（Zustandekommen）有影响的情况（如批准或许可的要求、合同形式上的要求、具体合同条款中存在分歧或者错误的可能性等）；
  其二，可能导致合同标的物丧失价值或者价值急剧下跌的隐蔽瑕疵；
  其三，涉及合同当事人所期待的标的物的特定性质的事项。 [6]
  一、企业买卖中出卖人欺诈与违反告知义务的具体类型
  以下本文引用几个德国联邦最高法院（BGH）有关缔约过失责任，尤其是告知义务在企业买卖中应用的经典案例。这些案例不仅论证严密，更有对法律，尤其是对缔约过失责任这项相对抽象的法律制度的解释。这些案例法上的积累，正是缔约过失责任发展的基本途径。分析这些案例，将有助于我们更好地理解企业买卖的合同安排和缔约过失责任的本质。
  （一）错误告知有限责任公司的债务情况
  1．案件事实和审判经过 [7]
  1976年7月13日被告和另外一个股东一起出资设立了作为买卖标的有限责任公司。该公司的原始股本是20000马克，被告占其中的60％，并是企业唯一的经理。1977年1月24日，被告和原告签订合同，向后者转让这60％的股份，原告向被告支付了12000马克的价款。1978年2月1日，原告提起诉讼，要求被告承担损害赔偿责任，主张，由于被告的隐瞒，其不得不承担企业81000马克的债务（这些负债在被告提交的资产负债表上并没有显示）。一审法院判决被告向原告支付10000马克及利息。对于剩余的债务，被告主张并不存在，并同时认为，即便存在，也已经过了诉讼时效。原告提出了上诉（Berufung），被二审法院驳回。原告又提出了上告（Revision）， [8]三审法院撤销了二审法院的判决，并发回重审。
  2．判决意见
  （1）买卖法上的瑕疵担保责任
  二审法院首先排除了买卖法的适用。认为本案所涉及的是权利的买卖，而在权利的买卖中，出卖人只对权利的实际存在负责（确保购买人所买到的是60％的股权），对权利的实际价值，权利所涉及的具体财产等不负额外的责任。另外，在本案双方的合同中，被告也没有对此（权利的实际价值）作出特别品质担保或保证（Garantie）。三审法院对此表示同意。认为本案中企业有缔约时未知债务的情况，不构成股权权利买卖中权利的瑕疵。 [9]
  二审法院认为，该未知债务也不构成民法典原第459条以下所规定的物的瑕疵。一方面，这里原告所购买的并不是企业的资产或者全部股权，而只是企业的部分股权，而这部分股权并不足以使原告在企业中取得绝对的控制和支配地位。例如，该公司章程的规定，其中一个股东在转让股权前，须事先征得另一股东的同意，这实际上就已经大大削弱了原告作为股东的支配权。另一方面，双方约定的转让价格只是一个名义价格，而不是根据企业的实际价值所确定的价格。作为买卖标的物的企业在转让时到底价值是多少，是不确定的。
  BGH同意二审法院的关于买卖法不应适用的观点，认为，如果是100％的股权转让，则在条件具备时，可以适用第459条以下的瑕疵担保责任制度。如果不是100％的股权转让，但所转让的是将近100％的股权，（注意必须是很接近100％，在BGH WM 1970, 819这个案件中，转移了99. 75％的股权），也可以同样适用。这里BGH特别指出：“一半以下的股权转让只是一种权利买卖，完全没有适用瑕疵担保责任的可能”。 [10]“至于超过一半的股权转让何时能满足适用物的瑕疵担保责任的条件，本院在此不做明确回答，但无论如何，本案中60％的股权转让是不够的，虽然其有多数的控股股权，可以在指定经理以及公司的具体事务上发挥影响。”BGH对这个问题的谨慎态度，从这个案件开始到现在，一直没有变化。
  （2）缔约过失责任
  关于缔约过失责任，二审法院在排除买卖合同适用的同时也排除缔约过失责任的适用，认为原告不想退回其所购买的股份，而是想在继续保持其所购买股份的同时主张损害赔偿，是不应获得支持的。一方面原告未能说明假如没有被告的隐瞒行为，就可以订立一个内容上更有利的合同。如果事实上不存在这样一个内容更有利的合同，就无法通过适用第249条的区分假设来计算其究竟有多少损害。 [11]另一方面尽管原来有判决认为，在企业买卖中，受损害一方可以在维持合同效力的同时要求损害赔偿，并且不必证明有订立一个内容上更有利的合同的可能性存在。但本案中并不是一个企业买卖，而只是一个部分股权买卖，故这个例外也不能在此适用。
  BGH不同意二审法院的这项意见，提出了以下几项理由：
  首先，正如二审法院所确认的，被告在这里的行为（隐瞒了债务的存在）是一种欺诈行为。该欺诈行为已经构成了对先合同义务的违反，从而原告有权要求其赔偿因此而产生的信赖利益（或称消极利益）的损失（类似案例：BGH NJW 1977, 1536）。
  其次，在没有一方当事人的欺诈行为另一方就根本不会签订合同或者根本不会签订相同内容合同的情况下，受欺诈方既可以解除合同，要求恢复到缔约之前的状态，也可以要求维持合同的效力，同时要求相应的损害赔偿（类似案例：BGHZ 69, 53 = NJW 1977, 1536）。 [12]其一，这个原则不仅适用于企业的买卖（包括资产买卖和将近100％以上的股权转让），也同样适用与普通的股权买卖。例如，在适用该原则的BGHZ 69, 53这个案例中，所转让的就只是（有限责任公司做无限责任股东的）两合公司（GmbH & Co. KG）46％的有限责任股份（Kommanditanteile），以及作为两合公司无限责任股东的有限责任公司的46％的股份。其二，当事人想在继续维持合同效力的情况下继续行使损害赔偿的请求权，不以合同客观上不能恢复到订约之前的状态（Rückabwicklung）为前提。“这只是本院所承认的购买人继续维持合同效力的可能动机之一，并不是购买人要求维持合同效力同时主张损害赔偿的必要前提。”原则上当事人可以根据经济上的考虑，自由选择救济方案。
  （3）判决结果
  BGH最后的判决结果是：
  原告可以请求基于信赖被告所告知的内容而支出的成本费用（Aufwendung）的损害赔偿。不过，这种成本费用并不是指原告主张的其在合同订立之后才了解并偿付了的81000马克（未知债务）。“其所支付的这81000马克和被告在订立合同时的错误告知行为没有因果关系：原告在偿付这笔债务时已经知悉了有关资产负债表错误的情况，并不是基于信任其正确性而偿付的。另外，作为有限责任公司的股东，并没有偿付公司债务的义务。从这个意义上说，原告的偿债行为，完全是其个人的自愿行为。” [13]
  原告所应当获得的赔偿，是其基于相信被告告知的真实性而多支付的购买企业的价款。这项赔偿应当根据和购买股票有关的情况，包括原告的经济利益、企业未来的盈利等来确定。必要时法院可以根据民事诉讼法第287条进行自由裁量。对原告所支付的股权转让价款之外而付出的其他附随费用（Nebenkosten）,根据缔约过失责任，不应再向被告主张赔偿。
  BGH最后将该案发回到二审法院重审。原因是，二审法院并没有澄清其他有关决定损害赔偿数额的事实。尤其是例如该有限责任公司是否还有其他别的债务，债务人是否已经支付了其中某些债务，以及原告是否对股权买卖合同有请求撤销的权利等。 [14]
  3．评论
  （1）瑕疵担保责任的适用
  对此，BGH在本案中清晰地表明了态度：其一，100％或者将近100％的股权转让也是企业买卖的一种，和资产买卖一样，也有买卖法上瑕疵担保责任适用的余地；其二，60％的股权转让尚不足以构成企业买卖，不能适用原买卖法的有关瑕疵担保责任的规定。
  （2）是否应当告知企业的负债情况？
  就应当告知的具体事项来看，因为企业的债务客观上直接影响企业买卖的价格，所以，按照BGH的观点，对于企业负债的情况，出卖人有如实告知的义务，如果没有如实告知，可构成故意隐瞒，从而成立欺诈。
  （3）缔约过失责任的法律后果
  按照BGH的观点，缔约过失责任并不当然导致合同被撤销或无效。是否维持合同的效力，要看当事人自己的选择。无论当事人是否维持合同的效力，都可以同时主张损害赔偿。
  关于损害赔偿的范围，根据BGH的意见，买受人只能要求出卖人赔偿其因受欺诈而多支付的代价，而并不能要求赔偿假如没有受到欺诈其原本可以获得的预期利益。也就是说，本质上还是一种对消极利益（negative Interesse）的损害赔偿。这也是缔约过失责任的基本原理。 [15]
  不过本案中BGH的法官在具体确定赔偿数额时显示了相当的智慧：原告代企业（有限责任公司）偿付81000马克债务的行为是出于自愿，并不是被告欺诈行为的法律后果，因为原告作为股东，对企业的债务只（以出资为限）承担有限责任，毕竟原告购买该股份时只支付了12000马克，一个理性的人不会投入8万块钱去挽救1万块钱的损失。法院的判决隐含了这样一些判断：其一，原告在偿付这笔债务时实际上是在一定程度上看到了企业未来盈利的前景；其二，双方约定的12000马克的转让价格只是一种名义上的价格，也就是说，这价格并不表明企业的实际价值。实际价值到底是多少，买卖双方肯定心中有数。从买方代为偿付8万多马克债务的行为看，买方心中企业的价值，长远来看，至少是高过这笔债务的。从这个意义上说，买方甚至无权请求超过12000马克这个名义上的买卖价格的赔偿。
  作为三审法院的BGH在本案中选择发回重审也是很明智的。尤其是其在判决中指出：企业是否还有其他（未知）债务以及债务人都曾经支付了哪些债务，是确定损害赔偿数额的关键。因为原告这里所支付的8万马克可能是自愿的，但假如将来忽然又冒出来5万马克的债务，原告是代为偿付还是放手不管？此时，做为公司新股东的购买人便可能处于两难境地：如果不偿付这笔债务，企业可能破产，而企业一旦破产，原告已经付的12000马克和81000马克就都“打水漂”了，但另一方面偿付这笔债务的代价可能也太大了。
  （二）错误告知盈利和经营额
  1．案件事实和审判经过 [16]
  在本案中，被告经营一个法律顾问所（Rechtsbeistandspraxis）并同时从事不动产和信托业务。为了将自己的业务范围限制在不动产和信托方面，被告与原告签订了买卖合同，约定将该法律顾问所转让给原告。原告正想在该地从事律师工作。在双方协商的过程中，被告提交了从1981到1983年的营业额。其中1981年的营业额是226247马克，1982年是270825马克，1983年是363483马克。在这个营业额中也包含有被告从事信托服务所获得的收入，而对此被告并没有告知原告。关于1984年的营业额，被告估计，应当在大约380000到400000马克之间。双方于1985年6月7日签订了法律顾问所买卖合同。约定转让该法律顾问所以及顾问所的图书馆和有关办公设备。关于转让的价格，双方约定：“根据1981到1984年的平均营业额”，为200000马克。价款分两次支付。一半在被告交付有关法律顾问所的同时支付，另一半将于1990年7月1日支付。双方还约定，如果1986和1987年两年的营业额之和少于500000马克的话，则购买人最多可以少支付50000马克。原告1985年7月17日接收了法律顾问所并支付了100000马克，后来提起诉讼，要求被告返还其所支付的第一批款中的40000马克。理由是被告在订合同时为了欺诈行为。控诉法院（二审）驳回了原告的诉讼，上告法院（三审）裁定撤销二审判决，发回重审。
  2．判决意见
  （1）买卖法上的瑕疵担保责任
  BGH（本案的三审法院）首先同意二审法院的意见，认为本案中双方关于解除买卖合同（Rückgängigmachung）的约定因欠缺对解除的形式与方法的具体规定而不能成立。 [17]
  BGH同时也同意二审法院的意见，认为原告的损害赔偿请求不能依据《德国民法典》原第463条处理。一方面，被告只是提交了1981到1984年间的营业额，这并不是对企业盈利能力（Ertragsfähigkeit）的特别担保（该条第1句）。同样，营业额的错误，也并不能说明该法律顾问所本身有缺陷（Fehler），因此也不适用第463条第2句。
  在这里，BGH再次强调：根据BGH的有关判例，对于营业额和收入的错误说明一般不能构成原第463条第2款，原第459条第1款所规定的缺陷（Fehler）；通常这些也不属于原第459条第2款，原第463条第1款所规定的“担保的品质”（除非这些说明是针对相当长甚或多年的时间，从而能够为对企业盈利能力的评估提供可靠的依据）。
  （2）缔约过失责任
  和二审法院意见不同的是，BGH认为二审法院否认原告基于缔约过失的诉讼请求是错误的：营业额对购买人的缔约决定具有重要影响（二审法院对此也做了确认），本案被告对此非常清楚，从而有义务告知其所提供的销售额中同时包含来自被告其他营业活动的收入。对此，BGH认为，被告至少是过失地隐瞒了对买卖合同订立有重大影响的事项，造成了原告的损害。
  适用缔约过失责任的结果，是使原告恢复到假设其得到了被告的正确的关于营业额的告知的情况。这个原则，在实践中，根据因果推理，可以是解除合同，使当事人回复到合同订立之前的状态；也可以是继续维持合同的效力，同时请求赔偿相应的损害。本案原告选择了后一条道路，他主张：根据实际的销售额，该法律顾问所只值60000马克，所以要求被告返还其已经支付的100000马克中的40000。
  二审法院在审理中认为，原告要想获得损害赔偿，需要证明：如果被告公开了正确的关于法律顾问所的信息，则原告可以和被告订立一个买卖价格相对比较低的合同。而原告并没有在诉讼中证明这一点。审理本案的BGH第8分庭则认为，二审法院的这个见解违反了该庭原来有关判决中就这个问题的意见（相关案例：BGH NJW 1977, 1536; BGH NJW 1980, 2048; BGH NJW-RR 1988, 328）。该庭认为，在购买人因为受到欺诈而订立了对自己不利的合同，但又不想解除合同，而希望继续维持合同的效力时，可以对其因信任被告的告知而多付的代价请求损害赔偿。该损害赔偿请求权的成立，也不需要原告证明在被告真实公布信息的情况下，被告会接受一个相对较低的价格。
  本案BGH没有自己直接作出判决，而是进一步指出，在根据缔约过失责任进行损害赔偿时，一个前提条件是，有关的过错行为是造成损害结果的原因。在本案中，就是原告在知道真相的情况下不会和被告订立合同或者至少不会订立一个内容上相同的合同。二审法院在其判决中认为，原告并没有这样的表示。但实际上，在一审判决的笔录中，原告已经作了这样的表示。故发回重审，请二审法院详查。
  3．评论
  （1）企业营业额也可成为告知义务的内容
  BGH在本案中的观点是：通常说来，出卖人并无义务告知营业额的细节（比如营业收入的具体结构）。 [18]但如果购买人的购买决定以及企业买卖的定价取决于营业额，出卖人就有义务正确公开有关销售额的信息。 [19]如果这些信息在买受人的购买决定和买卖定价中不起重要作用，并且买受人也未加问询（比如买受人所看中的是企业的顾客关系和研发力量），则出卖人不讲也未必违反告知义务。
  （2）缔约过失责任的法律后果
  对此，BGH在本案中的意见和前文BGH NJW 1980, 2408一案中的意见是一致的：原告可以选择维持合同或者撤销合同。
  （3）类似案件
  在后来的一个类似案例中，BGH进一步确认了其在本案中的判决。该案中原告经营计算机服务业务。1990年1月底，原告将其分店R出卖给被告（被告是一家新成立的公司），作价891200马克。被告支付了部分价款后，拒绝再支付剩余的433796马克的价款，理由是原告在订立合同时有欺诈行为。二审法院判决被告继续支付剩余价款。BGH撤销了二审法院的判决并发回重审。
  该案中，原告（出卖人）在与被告签订合同时，向被告提供的销售额是580000马克，而实际上在合同签订前不久，所出卖企业的一个重要客户和原告解除了合同关系，而与该客户一个人的合同便占原告所提供销售额的43％。这样原告的实际销售额便是299886而不是580000。企业的毛利润如果按照580000马克的销售额计算是252000马克，按照299886马克的销售额计算，将只有129000马克。而双方约定的企业买卖价格是按照252000的毛利润定的。因为本案中销售额在企业的定价中具有决定作用，故法院认定出卖人对此的隐瞒构成了缔约过失。 [20]
  （三）隐瞒关于企业雇员的信息
  1．案件事实和审判经过 [21]
  被告经营一家税务咨询公司，N是该公司的工作人员。N原来和被告都是该公司的股东，后来N将自己的股份转移给了被告，但继续担任公司的税务咨询师。原告1987年11月17日和被告签订了股权转让合同，约定以50000马克的价格购买税务咨询公司的全部股份。同时原告同意承担公司120000马克的债务。原告以公司的名义与N订立了劳动合同，约定N继续在该税务咨询所工作。合同中原告给N提供了非常好的工作条件，包括其可为私人目的使用公司的汽车，年底加发红利等等。除此以外，原告还将公司的一个新成立部门作价25000马克出卖给N，从而使N事实上成为公司的共同股东。
  后来，原告发现，N是个品质很差的工作人员。其曾经在1985年12月23日因行为不端受到他人通过律师函的警告。该函件警告说N的行为已经接近刑事犯罪。并敦促当时作为公司唯一股东的被告：“尽快与N的劳动合同关系”。但当时被告并没有辞退N。被告在与原告签订股权转让合同时并没有告知其这些事实。1988年4月19日，原告了解到了雇员N的这段历史后，加之N在工作过程中品行不端的表现，解除了与N的劳动合同（N对此向劳动法庭提出了劳动合同解除保护诉讼（Kündigungsschutzklage），被劳动法院驳回）。原告同时提起了诉讼，要被告以减价的形式赔偿其25000马克的损失。
  二审法院（州BGH）判决认为被告违反了告知义务（Aufklärungspflicht）。BGH则驳回了二审法院的判决。
  2．判决意见
  （1）买卖法上的瑕疵担保责任
  一审、二审、三审法院一致认为，出卖企业中企业雇员的个人品格就其本质而言，不属于企业特有的、长时间存在的状态，因而不属于企业的“品质”，从而不能适用买卖法关于瑕疵担保责任的规定。
  （2）缔约过失责任
  三审法院与二审法院争议的焦点主要是被告的行为是否违反了告知义务。BGH首先肯定二审法院的见解，认为重要员工的品格也同样属于应予告知的事项。尤其在本案中，所交易的是一个税务咨询公司，公司的价值很大程度上取决于其员工的质量及员工手中的客户资源。
  具体到本案，BGH在作出判断之前，先引用其在BGH NJW 1983, 2493中的意见：“在企业买卖的协商中，只有在隐瞒事实的行为违反了诚实信用原则并且进行合同协商的对方当事人有理由期待一个清晰的说明时，出卖人才有公开的义务”。而在本案中，针对雇员N行为不端警告的律师函是1985年12月收到的，而买卖合同是1987年11月签订的，二者相隔已经将近两年。两年时间虽然不能算是时过境迁，也为期不短。况且N又不是真的被认定为有刑事责任。再说原告也没有就N的品格问题被告提出询问。另外，在购买企业后，原告又将企业的一部分出卖给N，这也完全是原告自己的支配，对其这些自愿的决定，原告应当谨慎为之，比如自己主动去进行调查，而没有理由依赖未被询问的被告的主动告知。
  3．评论
  （1）重要雇员的信息也应当予以告知
  虽然因为对事实的认定和运用不同，BGH没有在结果上同意二审法院的判决，但在原则上同意了二审法院的意见，即企业重要职员的情况也属于出卖人应当告知的事项。 [22]
  （2）买受人应当承担相应的投资风险
  本案也反映了BGH对于企业买卖的一贯态度：买受人要适当地为自己的投资决定承担风险。在部分股权转让中，买受人未来要和其余股东合作，因此对其他股东品质的了解与合作前景的判断，一定程度上说是买受人份内的事情。
  本案虽然不是部分股权买卖，但其营业具有特殊性（以咨询为主的服务业），原告在购买后要和职员N共事，和N实际上是一种合作关系。让买受人对其基于自主决定作出的选择承担相应的责任，是恰当的决定。
  （四）隐瞒企业不景气的经营状态
  1．案件事实和审判经过 [23]
  在本案中，第一被告和第二被告是兄弟俩，二人与K共同持有BKD有限责任公司的全部股份。1993年8月9日，第二被告将手中的股份转让给K，但仍然担任公司的财务主管和税务咨询师，并仍然在BKD公司办公。在第二被告退出后，公司继续由第一被告和K经营。其中第一被告负责企业的运营和管理，K负责处理技术方面的事务。到1993年夏天时，公司的经营状况开始变得困难。1993年11月9日，原告、第一被告与K经过谈判协商，约定第一被告将其全部股份转让给原告，作价12300马克，K将其手中的部分股份转让给原告，作价7800马克（K手中还存有相当于30000马克的股份）。除此之外，有关当事人还约定，原告借给公司10万马克，用以支付到期的雇员工资等（同年11月11日原告向公司汇付了该笔款项）。根据当事方11月9日的约定，三方于11月22日签订了股权转让协议，并进行了公证。
  股权转让后不久，BKD的供货人I公司因为其不能偿还货款，威胁将对BKD申请强制执行。为了避免被强制执行，原告与K共同对BKD欠I公司的88222马克债务做了还款保证。后来根据该保证，原告向I公司支付了5万马克。一段时间后，公司终于无法继续经营，1994年6月10日，针对该公司的破产程序开始。同年6月14日，原告致律师函告知第一被告，声明撤销因受欺诈而与第一被告1993年11月22日签订的股权转让合同。同年7月18日，原告致律师函告知第一被告，要求被告同意接受其所退还的有关股份。第一被告于7月21日回律师函拒绝。
  原告于是向法院起诉，要求被告赔偿其损失。包括10万马克给公司的借款，以及其对I公司所做的还款担保等共195775马克。原告认为被告在签订股权转让合同时对公司经济状况的说明有欺诈行为：当时被告已明知公司的经济状况不佳，但并没有告知其这些情况。相反却勾画了一个正面的、欣欣向荣的企业发展形象。第一被告否认欺诈了原告。第二被告并同时提出了时效的抗辩。
  2．判决意见
  一审法院认为原告也有一部分与有过失（过于轻率），不过大体上支持了原告对第一被告的全部请求。但以时效已经经过为由驳回了原告对第二被告的请求。第一被告提出了上诉，二审法院撤销了原判，发回重审。三审法院（BGH）则撤销了二审法院的判决，发回重审。
  （1）瑕疵担保责任
  BGH首先同意二审法院的观点，认为本案不适用买卖法上的瑕疵担保责任。因为原告只取得了公司大约40％的股份，尚不构成企业买卖。
  （2）缔约过失责任
  BGH指出：第一被告有无责任的关键，在于其在缔约之时是否有过失，而第二被告有无责任的关键则在于其对缔约过程的参与以及其作为长期服务于公司的雇员和专家，是否对原告签订合同有相当的影响，是否使得原告对其产生了特别的信任。
  不过BGH不同意二审法院关于被告没有过失的认定。法官首先引用了在BGH NJW-RR 1996, 429一案中的判决，指出：在缔约中，一方应当根据交易习惯和诚实信用原则告知他方那些与合同目的密切相关、对他方的缔约决定具有重要意义的事项（另外参见：BGH NJW-RR 1988, 394）。
  BGH进一步指出：在本案中，对购买人利益至关重要的是那些能够决定企业价值的因素，诸如企业的资产负债情况，企业的长期经营状况（比如企业的营业额），未来的发展前景等。而关于这些信息的资料都掌握在作为企业经理和股东的被告手中。原告能否作出正确的购买判断，取决于被告对这些信息的公开。如果原告购买企业部分股票的目的是参加一个具有继续生存能力的企业，则被告应当将那些可能危及企业生存的因素告知给原告，尤其是不能清偿到期债务或事实上已资不抵债的状况。
  结合本案的具体案情，BGH认定被告的行为构成了过失：
  1993年6月以后便开始有多种迹象表明，BKD公司已经陷入危机。在6月到7月之间，有个以所有权保留形式出卖货物给BKD公司的出卖人取回了其所提供的货物，这些货物的价值大多在2万到3万马克之间。在7月到8月间，有多个债权人对公司申请了强制执行。到10月底前后，融资租赁公司取回了出租给BKD的汽车。从10月开始，有好几项针对该公司的委托收款没有提到相应款项，有几次公司开出的支票不能兑现。另外，因为不能及时支付帐单，电话公司和电力公司甚至威胁要切断公司的电话和停止供电。因为公司不能及时支付行业协会的5万元会费，10月1日应该行业协会的要求，第一被告提供了个人担保。
  BGH认为，基于这些情况可以认定，公司在1993年便陷入了危机。这使原告想参加到一个具有盈利和继续生存能力的公司的目的受到了威胁。这种情况下，第一被告对原告负有不经询问的告知义务。而其并没有履行这项义务。另外，第一被告作为公司的股东和经理，同时也应当为第二被告的不作为承担责任（民法典第278条规定的履行辅助人责任）。
  关于法律后果，BGH认定：被告对BKD公司丧失清偿能力的沉默造成了原告的损失。损失包括原告向公司的借款10万马克、向I公司支付的款项4万马克以及律师费与诉讼费用55775马克。除此以外，被告还应当赔偿原告的其他损失。至于其他损失是多少，以及原告是否有与有过失，二审法院没有调查清楚。故发回二审法院重审。
  3．评论
  （1）关于告知丧失清偿能力的状态
  本案的核心是出卖人隐瞒了企业丧失清偿能力的状态。不过隐瞒企业丧失清偿能力与隐瞒企业的债务还不完全一样。债务的有无，是一个事实，非黑即白，不难认定。而是否丧失清偿能力则不然，这涉及对企业整体状况的判断。如果一个人虽然帐面上没有钱可以用来偿还债务，但是能够从银行借到钱，就不算丧失偿债能力。大概也正是出于这个原因，法院在本案中并没有直接认定出卖人构成欺诈。
  （2）类似案例
  BGH在2002年的一个类似案例中再次确认，如果企业的债务可能导致其未来陷入资不抵债或者丧失清偿能力从而失去在市场上继续生存的能力，则出卖人应将这些情况在未经询问的情况下告知买受人。 [24]
  该案的案情是这样的：被告是一人公司股东，该公司经营着一个健身房。原告与被告于1998年2月13日签订了买卖合同，并进行了公证，约定从被告出让企业的全部股份。双方的约定包括：“第3条：……出卖人对股权本身的价值不承担瑕疵担保责任，只担保所转让的是公司100％的股权，该股权具有通常的表决与获得分红的属性。出卖人担保公司不处于资不抵债（Überschuldung）的状态，不具有公司法所规定的解散事由……第8条：出卖人承担企业1997年9月9日以前产生的全部债务。”出卖人于1998年3月向买受人交付了企业，买受人接收公司后，在公司办公地点发现了大量尚未清偿的帐单。于是买受人提起诉讼，指出，出卖人隐瞒了将近9万马克的债务，企业处于丧失清偿能力的危险中。1998年10月，企业被申请破产。
  二审法院在审理时认为，根据双方合同的约定，出卖人只保证企业没有资不抵债，故不负有具体告知企业债务数额的义务。同时认为原告所提交的公司资产负债表不完全并驳回了原告的请求。三审法院不同意二审法院的意见，认为虽然按照合同的约定被告不负有告知企业债务情况的义务，但是假如企业的债务真的多到了背离被告“企业没有资不抵债”的担保的程度，则出卖人应当告知这一情况。这一方面是双方的约定，另一方面也是BGH的一贯立场：“出卖人应当告知买受人那些对合同目的有本质影响的事项，尤其是那些事关企业在市场上生存能力的事项（BGH在此引用了BGH NJW 2001, 2163一案）”。最后BGH以事实不清为由裁定发回重审。
  （五）战略性收购中的告知义务
  1．案件事实和审判经过 [25]
  在本案中原告（出卖人）经营饮料批发。1998年4月28日，其与被告（购买人）签订了标题为“企业买卖合同”协议。约定将属于企业的大部分经营资产（包括积极资产和消极资产）转让给被告。被告也是个饮料批发商。合同第3条约定，出卖人于1998年5月1日交付有关资产，包括动产、存货与债权等。合同第4条以下分项对所转让的资产做了具体说明。第6条第5项约定购买人承担欠酿酒厂与其他供货商的借款和货款。同时约定，对其他债务，购买人不承担责任，由出卖人自己负责。第8条规定，购买人替代出卖人继续保持与供货商及客户的合同关系。双方同时还在第9条中约定，购买人维持与原企业雇员的劳动合同关系。合同第11条约定了某些项目价格的计算方法或某些具体标的物的价格（没有具体约定企业整体的价款）。其中包括将企业的客户关系作价475000马克。该企业在1995年到1997年分别有亏损从444000马克到220万马克不等。这些亏损由原告负责填平。事后经原告核算有关的买卖价格为1220463马克，但被告拒绝支付该款项。出卖人（原告）于是于1998年4月30日提起诉讼，要求被告履行义务。
  被告认为出卖人在订立合同时违反了先合同义务，隐瞒了企业的有关债务、前一年的营业额、亏损额以及企业面临破产危险等事项，已经构成了欺诈，因而提起反诉要求撤销合同及损害赔偿。
  对被告的反诉，原告主张，被告所购买的主要是企业的客户关系与企业与供应商的关系，目的是为了将其纳入到其自己的饮料批发体系中去，是一种战略上的考虑。所以，不告知被告有关那些不必由其负担的有关负债和亏损的信息，不构成违反告知义务。一审法院驳回了原告的起诉。原告不服，提起上诉，再被驳回。原告于是提出上告，要求被告履行义务并支付经过计算后得出的价款。三审法院支持了原告的主张。
  2．判决意见
  （1）企业买卖的构成
  首先，就本案争议是否属于企业买卖（原告对此否认），BGH做了肯定的回答：企业买卖指的不是买卖个别的财产，而是买卖企业这个由物、权利和其他财产所组成的整体，并在结果使企业能够在购买人手上继续经营下去。判断是否构成企业买卖，应当从交易整体着眼，企业的某项具体财产是否被纳入到买卖合同中来，不是判断是否构成企业买卖的主要依据。就本案而言，有关合同应当被认定为是企业买卖合同。合同第1条便约定转让“企业的主要部分”。第7条特别约定包括企业的客户关系。被排除在买卖标的之外的，只是企业的营业土地和大部分债务。而本案被告只是准备将买来的企业纳入到自己的营销体系中，也不需要出卖人的土地。
  （2）战略收购中出卖人的告知义务
  关于原告是否有告知义务，BGH的意见是：
  本案中的企业买卖合同关系与其他企业买卖不完全相同。在本案中买方并不承担多少企业的债务，也不是想直接通过经营所购买的企业获利。被告购买企业并不是为了直接获得利润，而是为了将其纳入到自己企业的体系中，从而扩大其市场份额，实现某种协同战略。虽然在这种情况下关于告知义务的基本原则也同样适用，但告知内容的具体性却因被告非谋求直接盈利的购买目的而有所削减。
  不过，BGH接下来话锋一转，指出：即使是这样，前一年的亏损状况对被告而言也并不是完全没有意义。特别是这里的亏损并不是因为经营管理失误造成的，而是因为支付了过高的人员劳务费以及进货和发货价格差过于不合理造成的。而在双方的买卖合同中约定被告替代原告继续那些企业与供货商及客户的合同，同时继续雇佣原来的雇员。而这些因素将会影响到被告购买目的的实现。因此，原告对企业的这些事实有告知义务。
  关于原告是否履行了告知义务，BGH经过审查认为原告的代理人实际上已经在合同协商时向被告的代理人说明了企业亏损的情况，并向其提交了有关文件，实际上是履行了告知义务。二审法院对此的认定有误。
  据此，BGH认定，既然原告没有违反告知义务，则被告不能主张受欺诈而根据第123条撤销合同。
  3．评论：购买企业的目的与出卖人的告知义务
  BGH对本案的判决意见，最主要的意义是：告知义务的具体内容因买卖企业的目的不同而有所差别。
  什么是企业买卖的目的？民法上区别目的和动机。按一般法理，买受人购买的具体动机对买卖合同的效力不生影响，所谓不能说新娘“逃跑”就构成了目的不达、情势变更或者重大误解，而主张撤销或解除购买钻戒的合同，因为将钻戒用于结婚，只是购买的动机而不是目的。 [26]相对而言，目的不达或者目的错误，都可能成为撤销或者解除合同的理由。
  买卖法上通常所说的“主观瑕疵”概念，实际上就是和“目的”相联的概念，指的是标的物应当具有符合合同目的的品质：人家购买的目的是用作婚戒，你就不能给他一个普通指环冒充：人家购买的目的是用以实现企业扩张战略，你就不能卖给他一个未来只会一直赔本下去的“白象”。
  不过深究起来，这里“约定的目的”和“购买的动机”的本质差别其实就是“一层窗纸”：点破了，便构成了对标的物品质的约定，从而成为具体的合同目的，而沉默着不说，则便只能被看作是购买的动机。
  目的不同，告知的重点就不同。如果购买的目的是因为看中企业的某项专利，出卖人就不能隐瞒该专利早已被通过“独占许可协议”长期授予他人使用的事实。如果购买企业的目的是因为看中企业的人力资源，出卖人就不能隐瞒某骨干雇员的严重品质缺陷或者其劳动合同已到期并即将离职等信息。
  本案的关键是买受人接受了原来的供货合同、客户关系以及劳动合同，而这些是过去导致企业亏损的重要原因，也将对被告将来的经营和战略收购目的的实现发生重大影响。虽然被告也同样是业内人士，应当了解供货合同、劳动合同等在成本核算中的地位，也应当大体了解怎样的成本支出是合理的，但是，没有相应的告知，被告还是不能了解所购买的客户关系价值，而不确切了解该价值，也便无法准确判断到底怎样的成本支出是合理的。从这个意义上说，原告的告知义务并不因被告同样是业内人士而免除。
  二、德国学者对缔约过失责任在企业买卖中应用的评论
  从以上的实例分析不难看出，在目前德国的司法实践中，缔约过失责任在企业资产买卖和股权买卖（指那些尚未构成企业买卖的股权转让，如40％的股权转让）中实际上起着决定性的作用，因为缔约过失责任所调整的是诸如资产负债、销售额、营业收入甚至雇员情况等这些反映企业价值的最核心要素。不过对司法实践中扬缔约过失责任，抑买卖法上的瑕疵责任的做法，德国学术界也并非全无反思。
  （一）意思自治与客观责任
  有学者认为，这种做法使买卖合同被边缘化，使原本的合同责任变成了客观责任：这样下去，在企业买卖中，重要的不再是双方基于意思自治而订立的合同本身，而是其前合同阶段中的注意与告知义务。也就是说，在这项交易中，重要的不再是合同协商阶段所作出的或未作出的意思表示，而是那些和合同订立相关联的、与所约定的合同内容相关的履行承诺。在通常的合同实践中，缔约之前所作出的意思表示，只是在欠缺当事人明确约定时用以解释合同进而确定合同内容的辅助参考，现在却成了确定当事人之间权利义务关系的核心和关键。 [27]
  按常理，在谈判或订约准备阶段中，当事人实际上并不希望受到法律行为的拘束。如果某一方在与另一方刚刚开始接触时就作出了相当的付出（如开始购置原料准备进行生产），只能被看作是一种过于轻率的举动，因此而受到的损失应由其自己来承担。也就是说，在缔约协商阶段，当事人实际上仍然还保留着是否订立合同的权利，这也是合同自由的基本要求之一：缔约自由。 [28]
  德国Lieb教授指出，缔约过失责任在企业买卖中的应用，很大程度上背离了上述这些缔约过失责任的基本原理。他认为，按照BGH的观点，出卖人在企业买卖中所承担的所谓“告知义务”在内容上的已经不再是一种附随义务：出卖人甚至要揣摩买受人可能的购买目的和利益所在，并切实保护买受人的这种利益。而这已远远地超出了一个普通的交易相对人的职责范围（虽然某些情况中，按照先合同义务的一般理论，一方当事人要注意保护和照顾另一方的利益，根据诚信原则告知对方当事人那些有关合同目的的重要事项，但这只是例外情况，而不应该被认为是一种一般义务）。 [29]过度应用缔约过失责任，实际上是使企业买卖这项交易从物的状态责任（即瑕疵责任）变成了一种行为责任（当事人是否正确地履行了告知义务）。 [30]和Lieb的观点相似，也有德国学者认为，在企业买卖中，应当是买受人自己询问那些与其切身利益相关的情况（如那些涉及其购买目的的实现、买卖价格的计算等的情况），而不是要出卖人主动告知。 [31]一旦出卖人应买受人的询问告知了有关情况，则一般可以认为是出卖人和买受人就标的物的品质达成了一致，从而可以适用买卖法上的主观瑕疵概念，在与实际不符时买受人可以寻求买卖法上瑕疵责任的救济。 [32]
  （二）举证责任
  应用在企业买卖上的缔约过失责任制度在具体构成要件上，很多时候也与原本意义上的缔约过失责任不符。在通常的缔约过失责任中，原告应当证明被告违反了前合同义务。缔约过失责任在企业买卖中的应用，某种程度上实际是用了举证责任倒置的规则。 [33]这也背离了缔约过失责任的原本结构，从而说明，那种认为原来的请求解除及返还（Wandelung）制度（债法改革后解除制度的前身）不适用于企业买卖，因为其不以过错为前提的主张实际上是站不住脚的。 [34]实际上，从BGH审理的关于企业买卖纠纷的案件来看，在原告以缔约过失责任为由起诉时，几乎没有因为被告（出卖人）没有过错而失败的。 [35]在确定出卖人的过错时，也大多是直接确认其过错，很少需要通过第278条要求其对其履行辅助人承担责任的方式来间接确认。 [36]
  （三）过错责任的局限性
  缔约过失责任以行为人有过失为前提，德国有学者指出，这是其广泛适用于企业买卖的障碍。假设买受人购买了一个企业，与企业有关的资产负债表、企业的盈利能力、有关的设备和设施、有关的权利都没有问题，但在购买人经营了一段时间以后，忽然要面临原出卖人出卖的产品所造成的数额巨大的产品责任。对未能告知这种潜在责任的存在，肯定不能算出卖人缔约上的过失，除非这种责任发生的可能性巨大，而出卖人对此有清楚了解。而此时缔约过失责任在此便不很合适。 [37]
  三、笔者的观点
  （一）告知义务、信息不对称与合同自由
  企业买卖交易中，违反告知义务是缔约过失责任的主要类型。告知义务与合同自由原则有非常密切的联系，某种程度上可以说：交易有风险是人所共知的，在自愿签订合同的情形下，更多应根据合同自由原则维护合同效力，不应过分强调告知义务。
  合同自由（Vertragsfreiheit）原则是私法上意思自治（Privatautonomie）原则的体现。指当事人自主决定合同的订立、内容、履行和终止等事项。不过自主决定（Selbstbestimmung）的同时也就意味着自己负责（Selbstverantwortung）——行为人要遵守其在意思自由的情况下所签订的合同。作为伴随资产阶级革命产生而壮大和发展的合同自由概念，在社会经济进入到社会化发展阶段后，又受到社会责任观念的限制。有学者认为，今天我们所说的合同自由，更多地是一种包含了利益权衡的自由。 [38]利益权衡的方法，本质上是要求当事人承担适当的信息义务。因为在完全没有获知信息的情况下，自主决定只能是空谈。 [39]
  对合同自由原则的发展，可以从两个角度看：一方面，可以认为经过几百年的发展，原来绝对的合同自由原则本身发生了变化；另一方面，也可以认为在合同自由原则之外，又生长了其他原则，这些其他原则限制了合同自由原则发挥作用的空间。
  不过不应过分夸大信息不对称对合同自由的影响。必须承认的一点是：完全的信息平等是不可能的。那么，当事人之间可以有多大的信息差距？这是一个没有确定答案的问题。不过以下几点或许可以提供一些参考：
  其一，从统计上看，很多（或者大多数）合同在订立时信息是不对称的，但是这并不妨碍一个内容合理、结果客观上能够被接受的合同的达成。也就是说，即便在信息不对称的情况下，市场参与者也总是能够想办法保护自己的利益 [40]；
  其二，信息的获得，通常是两方当事人共同的事情：一方应当为必要的告知；另一方也应当进行必要的收集。而一个人是否收集信息，本质上也是一个成本收益的权衡。收集信息要花费成本，不收集信息的结果是自己要承担相应的风险。如果一个人愿意承担这样的风险，愿意在“自由”的名义下承担对自己不利的结果，就不能再反过来主张“信息不对称”而要求救济。
  信息平等问题在证券法中体现得更明显。证券法上一个直接涉及信息的获取与使用的制度是内幕交易制度。该制度对那些利用不公开信息进行交易的行为进行限制。对此，美国证券法上有很复杂的规则。其中最著名的是1934年证券法（Securities Exchange Act of 1934）第10条b以及美国证监会据此所制定的一般执行规则（General rules and Regulations）的Rule 10b-5。 [41]该规定制定后的相当长时间内，被概括为平等获得理论（equal access theory），即任何人都有平等获得信息的权利，内部人不得利用自己的信息优势。不过在后来最高法院的判决中，放弃了equal access理论，而代之以misappropriation（滥用）和信托义务（fiduciary duty）理论。美国最高法院在该判决中指出，虽然该法在第10条b中对禁止欺诈作了一般性的规定，但是该法并没有明确沉默是否构成欺诈，在法律没有明文规定时，只能根据普通法（common law）上的规则来进行判断。而在英美普通法上，并不存在一个一般性的告知义务。 [42]学者总结认为，美国证券法并不是保护所有投资者平等地获得信息，而只是阻止行为人非法地利用其信息优势。 [43]
  这个原理，在合同法上完全可以适用。具体到企业买卖交易中，鉴于企业这个标的的复杂性和特殊性，适当在法律上强制规定当事人的告知义务，可以避免逆向选择导致社会经济整体的活力与效率的降低。但告知义务是有限度的，买受人要自己承担其自由选择的后果。
  （二）德国民法典体系对制度选择的影响
  德国法在处理企业买卖的争议时“轻”买卖法，“重”缔约过失，是在现行德国民法体系下的必然选择。
  2002年夏天，在慕尼黑大学的夏季法律培训班（MUST）上，笔者有幸听到著名比较法学者Markesinis的一次演讲。他比喻说：其实一国法律制度的设计，就像街头卖艺人手中用来拧制各种动物形象的气球——你这个地方压下多了，那个地方就会鼓起来。
  这个特点在德国法上体现得很明显。德国的侵权法（民法典第823条以下）和原买卖法的“入口”都很小，这是其缔约过失责任制度“膨胀”的最主要原因。因为法律所调整的社会关系，就像气球里的空气一样，是一定的。从这个意义上说，德国学者对通过扩张缔约过失责任来代替买卖法上瑕疵责任制度的做法的批评是有一定道理的——过度扩张缔约过失责任的范围，在法律后果上可能导致缔约过失责任制度的原有框架被冲破，从而损害该制度原本的确定性与可预见性。当然，在权衡这种做法究竟好或不好时，还要考虑这样做的好处是维护了买卖法的原有框架、确定性与可预见性。
  买卖法与缔约过失责任，前者注重的是标的物本身的状态（是否有瑕疵），后者则主要着眼于当事人的行为状态，而判断当事人的行为时，还是要看当事人是否客观地描述了标的物的状态，也就是说，问题的核心，归根结底还是标的物本身的状态。因此，笔者认为，如果能够通过买卖法解决问题，则仍然应当选择经过千年锤炼、精心设计的买卖法，而不是迂回适用缔约过失这个解决方案。
  当然，在买卖法不能解决问题时，比如双方对标的物的品质或质量未做明确约定，或者在扩张买卖法会损害买卖法本身的确定性时（如德国债法修改以前的买卖法过于僵硬），适用缔约过失责任加以解决便是必然选择。相对于买卖法而言，缔约过失责任制度更具弹性和适应性。 [44]]英美法上与缔约过失责任相对应的不实陈述制度在企业买卖中的广泛应用，也说明了这一点。