本是同根生 相去何其远——英国陪审制与欧陆纠问制探源

众所周知，作为普通法系发源地的英国和罗马法系大本营的欧洲大陆各国在审判制度上是有明显不同的，前者采用的是陪审制以及在此基础上进而建立起来的对抗制，后者采用的是纠问制。然而，这种差异并不是从来就有的，而是在12世纪后期和13世纪初，由多种偶然和必然因素共同作用下导致的结果。本文拟对这一差异的产生及其原因作一历史性探讨。
  
  一、早期欧洲各国的审判制度本是相同的
  
  在12世纪中叶以前，英国和欧洲大陆国家在审判制度上本是相同的。那时，欧洲各国普遍沿用着古代日尔曼人的原始诉讼形式和审判方法，所有诉讼活动都是个人行为，起诉、应诉、法庭陈述、宣判均采用口头方式，在公众法庭上公开进行。整个审判过程始终伴随着宣誓与宗教活动，呈现出浓厚的仪式主义和迷信色彩。
  
  诉讼过程的第一步是起诉。原告须在法庭上公开陈述诉由，对被告提出指控。在陈述开始前，原告须向法庭郑重宣誓，保证自己所说的一切“真实可信、绝无谎言”，并对自己的主张负有举证责任。接着由被告经宣誓后进行答辩陈述。如果被告拒绝到庭应诉，或者出庭后保持沉默，则被视为是默认原告的指控，法庭可据此判他败诉，给予逐出法律的惩罚。一旦被逐出法律，此人将不再受法律保护，任何人均可逐杀之而不负法律责任。若诉讼双方都顺利地通过了陈述，则进入审判阶段。那时的审判并不是根据双方争议问题的是非曲直做出谁胜谁负的裁决，或判定被告有罪还是无辜，而只是决定由哪一方当事人和采用什么方式对其陈述内容进行验证(proof)。在绝大多数情况下，法庭都是判处对被告方进行验证，目的是给被告一个证明自己无辜的机会。
  
  验证方法有以下几种：
  
  第一，证人誓证法(trial by witnesses)。它是指由诉讼双方当事人分别向法庭提供一定数量的证人，以证明诉讼当事人的法庭陈述是否真实可信。证人作证前须首先发誓不做伪证。证人的数量及其社会地位直接决定着验证结果。证人人数越多，证人的社会地位越高，其证词的证明力就越强。一个贵族的证词相当于六个普通自由民证词的价值。
  
  第二，公证昭雪法（compurgation）。它是指由被告面对一定数量的公证人重新陈述一遍，若2/3的公证人认为他的答辩陈述真实可靠，法庭则判其胜诉或者驳回原告的诉求。一般而言，公证人的数目为12人,重大案件可能达到24人、36人或48人。早期的公证人从当事人的邻人中选出，因其可能对案情有所了解，或者被法庭认为是案件的知情人，所以带有一定的证人性质，而后来的公证人则仅仅充当被告誓言是否可信的检验人。公证昭雪程序十分规范和严格，被告在公证人的密切注视下进行宣誓陈述，有些誓词用语是固定的套话。如果被告宣誓时出现差错，说话吞吞吐吐或自相矛盾，或者神情紧张，就说明他“心中有鬼”，其誓言是不可信的，据此公证人和法庭就会判他败诉。这种验证方法被广泛应用于各种刑事和民事案件的审理。
  
  第三，神判法(ordeals)。神判法是早期欧洲各国普遍采用的一种司法审判方法。神判法分为热铁法、热水法、冷水法和吞食法等。所谓热铁法，是由被告手捧一块烧红的铁块向前走一段距离（一般为9步）后，当众将双手包起来，3天后拆开检验其伤势，根据手掌溃烂与否决定其是否有罪。所谓热水法，是由被告将一只手臂浸入一桶热水中，然后取出包扎，3天后打开，根据伤势决定其是否有罪。所谓冷水法，是将被告捆住一只手和一只脚，扔入池塘或河流中，若其沉入水底则表明神灵接纳了他，由此证明他是无辜的——因为神灵不接纳有罪之人；若其漂浮于水面则表明他是有罪的，因为神灵拒绝接纳他。所谓吞食法，是由被告将一大块面包当众一口吞下，若能顺利下咽到肚腹中，则说明其“心中坦荡”，法庭就会认为他的誓言可信，判其无罪，否则将判其有罪。 这几种原始落后的神判法多用于刑事案件的审判，偶尔也用于民事案件的审判。
  
  第四，决斗法(trial by battle)。决斗法主要用于地产纠纷或刑事案件。当诉讼双方针锋相对，一方提出决斗挑战，另一方愿意应战时，法庭便同意双方在规定的时间、地点进行决斗。当时人们认为，神灵总是暗中保佑正义的一方，帮助他在与非正义一方的决斗中获胜。决斗时，有公证人到场见证和监督。骑士用剑决斗，普通居民通常用粗重的棍棒，如棍棒折断，则用拳脚甚至牙齿，直到一方战败服输为止。有时双方势均力敌，迟迟分不出胜负。为避免久斗不决，决斗时间限为一天，若太阳落山之时仍胜负不分，法庭则判挑战方胜诉。
  
  上述审判方法的不合理性是显而易见的，尤其是神判法，可谓荒谬至极，根本不足为信，因而冤假错案在所难免。不过，原始审判制度的公开性特点还是值得肯定的。无论什么案件，无论哪种审判方法，都是由一个明确的原告人在公众法庭上公开起诉，面对面地指控被告是何人、犯有何种罪行，被告同样必须面对面的进行答辩。审判过程的每一步骤都是在大庭广众下进行和完成的，没有秘密交易和暗箱操作的藏身之地。学者们把这种公开起诉和审判的诉讼模式称之为控告式或弹劾式诉讼程序 (accusatorial procedures)。
  
  随着历史的进步，原始审判制度的荒谬性日益尖锐地暴露出来。证人誓证法逐步丧失了举证功能，因为后来的所谓证人不再是案件的知情人，仅仅是支持当事人誓言的宣誓助手(oath-helpers)。公证昭雪法也演变为一种形式，公证人往往只关注当事人的人品表现，致使某些善于伪装的罪犯有可能蒙蔽公证人的眼睛，有时公证人可能被当事人收买操纵，或慑于当事人的权势，或怕遭到报复，而让罪犯逃脱应有的惩罚。决斗法经常给当事人造成身体伤害甚至生命危险。神判法更是漏洞百出。在1100年的英国，有一次共有50名犯罪嫌疑人被付诸神判法验证，结果全部顺利通过，被“无罪释放”，对此结果连威廉二世都深表怀疑，据说，当时他曾公开嘲笑神判法。 在1201-1207 年间英国采用神判法审理的所有案件中，只有一件证明被告是有罪的。
  
  人们对原始审判制度日益不满，教会僧侣公开谴责神判法和决斗法，呼吁彻底废弃这些“野蛮人的习惯”。普遍的反对呼声标志着旧制度已经走到了历史的尽头，时代正在呼唤一种新的更合理的审判方法。然而，共同的历史需要却在英国和欧陆国家结出了不同的果实。
  
  二、陪审制在英国的建立
  
  大多数国内外学者都赞同英国法律史学家梅特兰的观点，认为陪审制起源于英国，但其历史渊源却可以追溯到欧洲大陆，即法兰克王国时期的宣誓调查法（sworn inquest）。那时，当王室土地出现争议时，国王经常派遣王室官员就地调查，即从当地选择一部分居民组成陪审团，经宣誓后就争议问题做出裁决。当时，宣誓调查法是国王用以保护自身利益的一种特权工具，其他人若想使用，必须取得国王恩准。后来，法兰克王国陷入分裂，王权衰落，作为国王特权工具的宣誓调查法因此中断。然而，在法国西北角由善于吸收外族文化的诺曼人建立的诺曼底公国中，因公爵权力强大，宣誓调查法幸运地保存下来。1066年诺曼征服后，诺曼人把这种古老的审判方法带进了英国。 于是，英国才有幸成为陪审制的发源地。
  
  当然，把英国陪审制的起源完全归功于大陆宣誓调查法的简单移植也是不全面的，因为宣誓调查法之所以能在英国落地生根，并迅速结出陪审制之果，还与英国的两个特殊条件密不可分：一个是诺曼征服后建立起来的强大王权及其加强中央集权的政治需要，为宣誓调查法的发展提供了必要的动力源泉，二是英国原始审判制度的控告型模式，为宣誓调查法向陪审制的演变奠定了程序上的历史基础。正如美国学者莱维所说：“对于自由史而言，幸运的是，由诺曼人导入的宣誓调查也是英国君主发展中央集权统治的主要手段之一。宣誓调查凭借它与发达王权的紧密联系而存活下来，其特殊的英国形式则是以古老的控告程式为基础的。”
  
  最初，宣誓调查法主要被诺曼国王用于行政和财政管理，最著名的一个实例就是1086年的全国土地赋役调查。亨利一世时，宣誓调查法被广泛运用于财政、税收、治安、地方政府监督等各类事务，偶尔也用于司法。国王有时委派巡回法官到地方开庭，使用宣誓调查法审理案件。亨利二世时期，陪审团宣誓调查发展为一种常规司法制度。亨利二世是一位天才的法律家，他在当政期间，进行了大规模的司法改革。他扩大了国王法院的司法管辖权，建立了专职法院和巡回审判制度，实现了司法的中央集权化。他不相信旧有的审判方法，但他没有采取强迫命令的方式断然取消旧制度，而是首先在国王法院中推行陪审团宣誓调查法，利用新方法的自身优越性，吸引越来越多的诉讼当事人向国王法院投诉，逐步把陪审制推广到各类案件的审判中，从而建立了一套正规的陪审团审判制度。
  
  民事陪审制是通过1164年到1179年的几个法令首先在不动产诉讼中建立起来的。1164年，亨利二世颁布《克拉伦顿宪章》，其中第九条规定，当某块土地是教会保有制还是世俗保有制出现争议时，应从当地居民中选出12名骑士或自由人组成陪审团，经宣誓后对争议问题做出裁决。1166年又颁布《克拉伦顿法令》，它规定，如果当事人因自己的保有地新近被他人夺占，可向国王申请相关令状，由郡长从当地居民中选择12名可能了解案情的人组成陪审团，出席巡回法庭，经宣誓后做出裁决。这个法令基本“奠定了涉及土地的民事诉讼程序的模式”。 1176年，亨利二世又制定《北安普顿法令》，规定土地保有人死亡时，发生应由何人占有该土地的争议，须由陪审团裁定。后来，随着土地诉讼种类的日益复杂多样，亨利二世又在1179年颁布了《权利法令》，规定在土地所有权争议案件中，被告有权自主选择决斗法还是由国王法庭采用陪审制审理。当被告选择后一方法时，则通过“二级遴选法”挑选陪审员，即首先由郡长从与当事人双方均无任何关系的当地骑士中选出4人，然后由这4人再从当地土地所有者中另选出12人组成陪审团，就谁更有权利占有争议之土地做出裁决。通过上述一系列法令，最终在不动产民事诉讼领域内率先确立起了陪审团审判制。
  
  进入13世纪后，随着社会的发展和实际需要，国王法院又创制了追偿债务令状、返还非法扣留动产令状、抵押令状、违约之诉令状等。凭借这些新令状，地产案件之外的一切民事诉讼均可投诉于国王法院。这些令状一般都包含有必须组建陪审团进行审判的规定。1215年的《大宪章》第18款规定，国王巡回法院应每年在各郡开庭数次；只要当事人双方同意，任何民事纠纷均可使用陪审制审理。 从此以后，陪审制就在整个民事审判领域中的主导地位确立下来。
  
  在刑事诉讼领域，最先建立的是陪审团起诉制度。1166年的《克拉伦敦法令》规定，当巡回法庭到达某郡开庭时，郡长应从各百户区召集12名骑士或“合法自由人”，从各村镇召集4名“合法自由人”出席，经宣誓后检举自亨利二世即位以后本地发生的一切抢劫、谋杀、盗窃、纵火等重大刑事犯罪嫌疑人，这是大陪审团(grand jury ) 即控诉陪审团(jury of indictment)的最初萌芽。受到检举的嫌犯由郡长立即逮捕，交巡回法官采用冷水神判法审判。若嫌犯未能通过神判法验证即被判定有罪，将被处以绞刑。即使是通过了验证的嫌犯，如果平日作恶多端，在当地声名狼藉，法庭仍可将其驱逐出境（相当于流放）。1176年的《北安普顿法令》对上述规定又作了适当补充和完善，一是扩大了陪审团应当检举的犯罪种类，二是改变了有罪嫌犯的惩罚方式，用残肢流刑取代了绞刑，即没收嫌犯的财产、砍掉其右手和一只脚后驱逐出境。实际上，多数嫌犯自知难逃法网时通常在付诸审判以前就逃往深山老林。 通过以上两个法令，在保留个人刑事自诉的传统方式之外，又建立起了大陪审团起诉制度。
  
  在以后的一段时间内，受到大陪审团检举的犯罪嫌疑人仍沿用神判法进行审判。1215年第四次拉特兰宗教大会(Fourth Lateran Council)做出决议，禁止教士参与神判过程。教士的退出剥去了原来披在神判法身上的合法外衣——教士的参与代表着神判结果是上帝的判决——因而等于宣布废除了神判法。此后，神判法作为一种司法审判方式在整个西欧趋于消亡。拉特兰大会的决议在英国得到迅速彻底的落实。从1216年起，在英国的司法档案中再也找不到一件使用神判法判决的案件记录。
  
  废除神判法后，在刑事审判领域中惟一可用的审判方法就是决斗法了。然而，理性告诉人们，被告的有罪无罪问题通过决斗是无法得到准确验证和公正解决的。于是，法官们便自然而然地求助于更为可信的陪审团宣誓调查法，致使陪审制迅速成为刑事审判的主导方式，尽管决斗法一直残存到19世纪才从法律上正式废除，但那只不过是一种残余形式而已。
  
  三、大陪审团和小陪审团
  
  在刑事陪审制产生的初期，大陪审团既负责案件的起诉，又负责案件的审理。不言而喻，这种将控诉和审判职能集于一身的制度往往导致判决不公。追求司法公正的人类本能推动英国人在不久后将控诉陪审团和审判陪审团分开，由此导致小陪审团(petty jury)即审判陪审团(jury of deliverance)的出现。
  
  促使刑事诉讼领域中大、小两种陪审团分离的原因，除了控审合一制度的不公正性外，还有一个历史原因，那就是从英国古代法律传统中孕育成长起来的一种诉讼理念，即：案件的审判主体和审判方法必须得到当事人的同意才具有合法性。这个理念在盎格鲁-撒克逊时代只是作为一条心照不宣的法律原则而存在着。那时，同意由公众法院审判，接受公证人或神判法的验证结果（不管其结果如何），被默认为是当事人的一种法定义务。因为那时的公众法院、公证人被普遍奉为是地方居民体公共意愿的代表，神判的结果被看作是上帝意志的体现，都具有至高权威性。受到指控的被告必须出庭应诉，无条件接受法庭决定的任何验证方式和验证结果，如果被告拒不接受，则被视为是根本否认法律的行为，这等同于自我逐出法律。所以，那时当事人“同意”接受公众法院、公证人、神判法的审判尽管无须明确表达出来，但实际上已经隐含在当事人的“接受”行为之中了。
  
  诺曼征服后出现的陪审团宣誓调查法，原是作为替代原始审判方式的一种非常规性方法从大陆引进的，最初并不具有法定的权威性，当事人可以在新、旧审判方式中自主选择其一，因此，只有在取得当事人同意的前提下方可使用陪审制。不难想象，在控、审陪审团混同一体的时期，被告对陪审团判决的公正性必然心存怀疑，所以拒绝接受它的审判是经常发生的事。每当遇到这种情况，司法进程便陷入困境。为促使被告同意接受陪审团审判，英国法采用过两种性质和形式都截然不同的应对措施。
  
  第一种可称之为“狱中折磨”的逼压措施，主要用于重罪案件中，这是一种不文明、反人道的方式，但一度得到法律的明确肯定。1275年的一项法规规定，罪行重大的重罪嫌犯如果拒绝接受国王法官和王国普遍法律的审判，应将其送回“条件恶劣的监狱中”，让其遭受痛苦，以逼迫他改变态度，接受陪审团审判（并不是强迫其供认罪行）。在此后的20-30年内，所谓“条件恶劣的监禁”蜕化为“折磨式监禁”。被告在狱中经常遭受鞭打，或者被置于烈日下暴晒，或者只给少许饮食，让其天天饥渴难耐，或者让被告四肢伸开，平躺在地面上，身上放置一沉重铁块，使其遭受重压之苦，直至其同意或者死亡。 许多人受不了折磨之苦，不得不同意接受任何形式的陪审团审判——不管陪审团是由什么人组成的。不过，有些重罪犯人宁可被折磨致死也不服从陪审团的审判，因为这样可以逃脱法院的正式判决，从而保全自家财产不被国王没收。据历史记载，迟至1658年被告在狱中受重压而死的事件还时有发生。直到1772年，这种野蛮的诉讼方式才最终被废除。
  
  第二种方式是一种富于人道主义的文明方式，即允许被告在审判开始之前，对自己所不信任的审判陪审团成员提出异议，要求其回避，被要求回避的成员必须更换。13世纪中后期，布莱克顿等人多次提到，被告有权反对自己的世仇宿敌或心怀恶意的起诉人，或可能从案件中获益的人进入审判陪审团。1305年，王储亨利曾代表他的一位被指控犯有谋杀罪的朋友，明确要求法官在组建审判陪审团时，将所有大陪审团成员排除在外。 议会下院也对大陪审团成员兼任审判陪审员的不合理做法多次提出抗议（仅14世纪40年代就提出过两次）。在被告和议会的努力下，1352年，爱德华三世批准了议会的一项法规，禁止大陪审团成员参加案件的审判。该法规实施的直接后果就是两种陪审团的构成人员和功能彻底分开。大陪审团仅仅负责审查案件的初步资料，决定是否向法庭起诉。案件的审判权由另外12名合法自由人组成的小陪审团和法官行使，小陪审团就案件事实问题进行审理，对被告做出是否有罪的裁决，在小陪审团事实认定的基础上，再由法官根据相关法律做出判决和处罚。大约在14世纪后期，大陪审团由23人组成，小陪审团由12人组成成为定制。
  
  在实行小陪审团审判刑事案件的初期，陪审员往往既是审判员，又是知情的证人或者说被认为是案件知情人，陪审员应从当事人的邻里乡亲中选出的早期规则中就蕴含着对陪审团证人性质的期望和肯定。如果陪审员不直接了解案情，除了在法庭上通过当事人的陈述了解情况外，还有权并有义务在庭审前主动向有关人员调查取证。梅特兰说：13世纪英国的陪审团成员有义务“在接到传召后立即就他们出庭时必须发表意见的那些事实进行调查。他们必须收集证据，必须对证据进行权衡，必须在裁决时阐明结论。” 所以，那时的陪审员在法庭上“说”远多于“听”，如果出现误判错判也总是以伪证罪论处。不仅如此，当时的陪审团在法律上还被视为是唯一的证人，拥有排他性作证权。除陪审员外，对其他证人的证言证物，法庭一律不予采纳。如果有人自愿就某一案件主动向法庭提供证据，即使他并非是要刻意帮助某一当事人，更不是与这个当事人有什么利害关系，也会以包揽诉讼罪(action for champerty)——指鼓动、帮助他人进行诉讼，旨在胜诉后分享一部分诉讼利益的行为——而论处。法律严禁包揽诉讼，目的是为了使陪审团免受不正当影响。
  
  后来，随着社会生产力特别是城市的发展，人口流动性增大，案情日益复杂化，要想找到知晓某一具体案件情况的12个人越来越困难，加之陪审员不再从案发地点的居民中挑选，而是从全郡范围内选出，结果，因“知识不足”以至无法对案件做出准确判断遂成为陪审团经常面临的难题。另一方面，人们也逐渐认识到，知情陪审员往往先入为主，带有偏见，影响判决公正性。于是，证人和陪审员逐渐分离开来。1303年休果一案可视为二者分离开始的标志。休果被指控犯有强奸罪，他以自己是教会执事为由，要求享受神职人员的优惠特权。法官获知休果已经与一位寡妇结婚，据此驳回了休果的要求。休果申辩说，他的妻子在与他结婚时不是寡妇。于是，休果之妻的婚姻史便成为决定此案的关键。当时的陪审团对休果妻子的婚史状况一无所知，从而无法做出裁决。在此情况下，法官破例传唤了熟悉休果妻子婚姻史的证人出庭作证。陪审团首先根据证人的证言对休果之妻是否是寡妇做出裁决，然后又就强奸指控做出判决。此后，证人出庭作证不但成为陪审制中一项独立而合法的程序，而且“不知情”成为选任陪审员的资格条件之一，陪审员不得私下与证人接触作为一条新法律固定下来。爱德华三世的1352年法规明确规定，被告人有权要求知情陪审员回避。 陪审员只能在公开的法庭上集体听取当事人陈述和证人证词以及双方律师的法庭辩论，然后对案件做出裁决。至此，早期的知情“证人陪审团”完成了向不知情“审判陪审团”的转变。小陪审团真正成为一个超然于诉讼双方之外的客观中立的裁判机构。
  
  四、英国陪审制与欧陆纠问制
  
  12至13世纪，当英国建立陪审制之际，欧洲其他国家却走上了另外一条不同的司法审判道路——纠问制(Inquisitorial procedures)。
  
  纠问制最早起源于欧洲天主教教会法院，促使纠问制产生的直接原因是13世纪早期天主教会采取的异端迫害政策。在此之前，天主教会虽然早已建立起一套以罗马教皇为最高首脑的国际性组织系统，并确立了它在欧洲各国的统治地位，但还未形成严厉的异教迫害政策，对非天主教的其他宗教信仰仍保持着一定程度的宽容性。在那时的教会法看来，如果没有反天主教的具体行动而只是单纯信奉其他宗教的异己分子，只不过是一种精神上或心灵上的错误，而不是一种犯罪行为，不应给予任何肢体上的惩罚，所以那时的教会法院没有任何调查、惩处异教徒的法律规定和司法机制。5世纪时的圣徒克里梭斯通和奥古斯丁尽管坚持对异教徒采取排斥政策，但反对使用死刑，更反对强迫异教徒自证其罪。他们认为，一个人只能面对上帝供认自己的罪行，“不能在他人面前控告自己”。甚至晚至1184年，教皇卢修斯三世也只是主张将异教徒开除教籍后交由世俗法院施以处罚，而且处罚方式仅限于罚款、流放和没收财产，而不得伤害其身体和剥夺其自由（即监禁）。当时的神圣罗马帝国皇帝格拉顿也持有同样观点，认为对异教徒只能处以流放和罚款，不能采用刑讯拷问强迫他们“公开控告自己和自证有罪”。 因此，那时的教会法院同当时英国和欧陆各国的世俗法院一样，在审理宗教异端案件以及教士人员的刑事犯罪案件时，实行的也是一种控告式诉讼形式(Accusatorial procedures)：诉讼必须由明确的原告人（通常是受害人本人或亲属）提起，被告人可以在公证人的帮助下通过自我宣誓，或者通过神判法为自己开脱罪责。
  
  然而，到12世纪末和13世纪初，欧陆各国特别是法国南部地区异教徒骤然增多，信仰出现混乱，天主教在西欧精神世界的主导地位面临严峻挑战。为维护自身的统治地位，罗马教廷一改传统的宗教宽容政策，掀起了反异端运动，大力加强对异教徒的镇压。时任教皇的英诺森三世恰好充当了这种新宗教政策的得力工具。此人是一个宗教偏执狂和极端专制主义者，他曾经发动第四次十字军东征，屠杀了成千上万的异教徒。他认为，信仰异教是背叛上帝的卑劣行为，异端分子是罪大恶极、十恶不赦的敌人，彻底消灭他们是教会和世俗政权以及所有天主徒的神圣职责。他打着拯救上帝子民的幌子，要求教会法院不惜采用一切手段，包括肉刑体罚，强迫异端分子忏悔其“罪行”，以挽救他们堕落的灵魂。必要时，甚至在异端分子已经死亡埋葬之后，也应当将其尸体挖出来，重新予以起诉和处以火刑，以求得上帝的宽恕。在这种宗教不宽容思想的指导下，英诺森三世接二连三地颁发命令，扩大教会法官的权力。他要求各地主教作为法官定期巡回各个教区，就地召集虔诚的天主徒，经宣誓后检举异端嫌疑人。这种方式与早期英国国王所采用的宣誓调查法本无二致。但是，由于英诺森三世对异教徒恨之入骨，授予主教法官以更主动、更自由的调查权，允许他们对宣誓调查团检举出来的嫌疑人进行审讯，以获取有关证据。这样，宣誓调查法在这位专制教皇手中演变成了纠问制。
  
  另外，罗马法之证据法的发展也是导致纠问制产生的一个客观原因。13世纪时，罗马法已经形成一套严格的证据法规则，其中最根本的一条就是任何死刑重罪都必须根据“完整证据”(complete proof)，即必须有两名见证人作证才能确定。由于严重犯罪多是秘密实施的，要想找到两名见证人难乎其难，或者说根本不可能。在大多数情况下，法院所收到的只是控告人（通常为受害人或其亲属）提供的“一半证据”。这样，法院便自然而然地把寻找“另一半证据”的希望寄托于获取犯罪嫌疑人的口供上。况且，罗马法还把犯罪嫌疑人的口供奉为“最佳证据”，甚至誉之为“证据之王”，因而对获取口供情有独钟。英诺森三世要求教会法院严格遵循上述证据法规则。为了取得最具证明力的证据，教会法院往往采用严厉的审讯方式逼取口供。它们最常用的方法是将异教嫌疑人赤裸裸地绑在木马上，往嘴里灌水，或者将双手反绑于背后吊在半空中。这样，刻板僵硬的罗马法证据规则在客观上促进了纠问制的产生和发展。对此，伯尔曼说：“正是由于这个原因而不是其他什么原因，最终导致了广泛地使用刑讯手段获取证据，尤其是获取“证据之王”——口供。在需要判断的是被告人的思想状态的案件中——异端案件是这方面的一个主要例证——最有资格对思想状态作出证明的莫过于被告人自己，而能够保证被告人供认他的思想处于犯罪状态的有效方式莫过于诉诸刑讯。”
  
  由此可见，纠问制和陪审制都是宣誓调查法的直系后裔，原本是一“母”所生的“同胞兄弟”，只是因为宗教不宽容政策和罗马证据法的介入才造成了二者生来就“俊丑”有别。
  
  1215年，英诺森三世主持召开的第四次拉特兰宗教会议在废除神判法的同时，给予了纠问制以充分肯定。此后，纠问制便成为教会法院即宗教裁判所的常规审判方法。在教会法院的示范和带动下，大陆各国的世俗法院也纷纷采用了纠问制。正是在这一年，英国订立了《大宪章》，以“同等人审判”条款肯定了陪审制度，所以学术界通常把1215年视为是英国与欧陆国家在审判制度上分道扬镳的岔路口。
  
  纠问制和陪审制是两种迥然不同的审判制度，其不同主要表现在：
  
  第一，二者的基本出发点和目标指向有所不同。陪审制的基本目标在于查清案件事实真相，辩明是非曲直，以求公正合理地解决当事人之间的利害冲突，因此，它是以假定被告无罪为基本前提的。而在纠问制下，法官首先假定被告是有罪的，审判的唯一目的是逼迫被告供认被指控的罪行。换言之，陪审制奉行无罪推定原则，遵循的是“先有证据后作结论”的法律程序，而纠问制奉行有罪推定原则，遵循的是“先有结论后找证据”的法律程序。
  
  第二，法官在审判过程中的地位和作用有所不同。在陪审制下，起诉权由大陪审团行使，事实认定权由小陪审团行使，法律适用权由法官行使。法官尽管是国王任命的，可能倾向于起诉方，但他既不是控告人和起诉人，也不能怂恿或唆使原告人起诉被告人，更不能直接参与取证、审问被告或操纵陪审团的裁决，法官只是一个客观中立的仲裁人。陪审团独立于法官之外，陪审团的裁决直接和最终决定着被告是否有罪。从这个意义上说，陪审团是真正的法官。这种制度使得法官蜕化为一个审问者成为不可能。与之不同，在纠问制下，控、审、判三权集于法官一人之手。法官可根据告密者的秘密揭发，对被告提起控诉，而真正的控告人却“隐藏于法官的头套后面”。有时法官根据社会传闻、流言蜚语、个人猜测也可将一个人推上被告席，然后再通过审问获取口供证据。从逮捕被告、法庭审问到最终判决，整个审判过程完全处于法官的直接操纵和绝对控制之下。
  
  第三，被告所享有的权利有所不同。在陪审制下，原告人和被告人的法律地位是平等的，即使是由国王政府官员提起的诉讼，原告人也负有证明起诉理由的义务，即奉行“谁主张、谁举证”原则。审判过程是原告人和被告人、起诉人和辩护人之间的一场平等的对抗争斗。如果被告人有自我辩护能力，他可以质疑或否认起诉人的任何指控，可以要求起诉方提供足够的证据，可以与证人当庭对质，或要求法庭出示证人的作证书，只有叛逆罪除外。总之，陪审制允许被告人享有自我辩护权。但在纠问制下，法官就是法律的化身，自始至终主宰着审判过程，决定着提问的内容和方式，被告人只能被动地回答法官的提问，无权主动进行质疑、反驳和辩解。由于缺乏自我辩护机会，被告人往往成为法官任意宰割下的俎上肉。
  
  第四，公开程度有所不同。陪审制的审判过程是公开的，纠问制的审判过程是秘密的。在陪审制下，原告人和被告人都是确定的，并且面对面地对簿公堂。起诉书采用成文形式，格式规范。按照法律要求，起诉书必须明确申明诉由，指明被告人的姓名和具体犯罪行为，包括准确的犯罪时间和地点。起诉书还必须经大陪审团审核批准后方可向法庭正式提出，而且必须完整地向被告宣读。庭审在小陪审团面前公开进行，被告人的亲属或其他人均可自由旁听。这种公开审判传统最后凝结为一句在英国几乎家喻户晓的法律格言：“正义不但要被伸张，而且必须眼见着被伸张”。但在纠问制下，控告人、起诉人及其指控的罪名通常对被告人和外界保密，从立案、传讯和逮捕犯罪嫌疑人到调查取证、起诉、审讯和判决，一切都是秘密进行的，只有最后的法庭宣判是对外公开的。
  
  第五，发生刑讯逼供的几率有所不同。宗教狂热、有罪推定和秘密审判决定了纠问制中刑讯逼供是不可避免的。1252年，教皇英诺森四世颁发训令，授权教会法院和世俗法院的法官使用拷刑制审讯被告和逼迫被告自证其罪。教会法院的拷刑方法主要是火刑柱，世俗法院主要采用鞭笞、拉肢刑架等。另外，还有多种多样的辅助性拷问方式，如无限期羁押（许多被告被羁押数年之久方得到审判），关押被告于阴暗潮湿的地牢，利用隔离、饥饿、寒冷、长时间不让睡觉等方式折磨被告。尽管教会法规要求，每一次的审讯时间不得超过一个半小时，但从未限定审讯次数，所以刑讯往往反复使用，直到被告认罪为止。绝大多数被告不堪皮肉之苦，屈打成招。在欧洲几百年纠问制审判史上，几乎找不出一个判被告无罪的案例。在这个事实的背后，不知有多少无辜生灵变成了冤魂屈鬼，难怪大陆各国普遍流行这样一种说法：“一旦被推上被告席则毫无开释希望”。反观英国，在普通法法庭上，案件的审判是在陪审团和旁听席的众目睽睽之下公开进行的，没有拷刑制的存身之地（只有在不用陪审团的治安法官的预审中和16世纪的特权法庭上，人们才能找到拷刑制的些许历史记载），而且，在岁月的流逝中，禁止拷刑制逐步固化为英国普通法的一条基本原则。因此，相对而言，英国的陪审制度更富有平等性、公正性和人性化色彩。
  
  有两名西方学者曾对陪审制和纠问制的本质区别作过比较性评论。15世纪英国著名政论家和法学家福特斯鸠认为，陪审制的精神实质是：“即使让20名罪犯逍遥法外，也比错杀一个无辜好得多”；现代学者亨利•查理•李认为大陆各国纠问制的根本特征是：“宁肯错杀100个无辜者，也不放过一个罪犯”。 可以说，这两句风格如出一辙的对仗式评断，鲜明而又深刻地揭示出了两种审判制度的不同本质。
  
  五、偶然乎 必然乎
  
  那么，为什么在共同的宣誓调查法的历史基础上，英国和其他欧洲国家却几乎同时发展出了两种不同的审判制度呢？或者说，为什么英国能够独辟蹊径，开创出一条与欧洲各国不同的陪审制道路呢？这是一个很值得深入思考的问题。对此，国外许多学者认为，偶然机遇发挥了决定性的作用。例如，美国学者莱维认为，是“幸运的时机”(fortuitous timing)造成了英国和欧陆国家如此巨大的差异。他指出，在12至13世纪，以神判法为代表的欧洲古代审判模式日趋衰落，时代呼唤某种新的理性审判方法，此时的英国因为王权相对强大，从而有条件率先迈出了法制改革的第一步。在英诺森三世创建纠问制于教会法院之前，亨利二世刚好完成了一场划时代的司法制度改革，改革的重要内容之一就是建立陪审制。这就是说，英国的幸运在于抢先一步选定了自己的未来之路，才摆脱了欧洲其他国家那种不得不接受教会法院纠问制的普遍命运。莱维甚至使用了“狭路逃生” (narrow escape)一词来形容这一历史机遇稍纵即逝的偶然性，他说，亨利二世死于1189年，1198年英诺森三世登上教皇宝座，前后时差仅仅9年，足见历史提供给英国跳出欧洲法制发展一般轨道的“历史出口”是多么的狭窄。
  
  这种机遇论观点在英国法律史专家梅特兰、霍兹沃斯以及比利时学者卡内基姆的著作中也都有所反映。梅特兰写道：“幸运的是，在英诺森三世之前，亨利二世已经完成了（他的司法）改革。”霍兹沃斯则写道：在亨利二世的改革过程中，“国王司法权扩展到哪里，这种（由陪审团）决定事实问题的方法就扩散到哪里。这样，陪审制就和国王法院司法权同步发展，迅速推广，并和由这些法院创造和适用的普通法规则一起成长起来。其发展是如此之迅速，以至于在罗马法和教会法法学家尚未获得时间对其实体原则施加压倒性影响之前，普通法就形成了一套固定的规则。”据此，霍兹沃斯得出结论：“这种保留了许多古代思想的英国司法制度发展的迅速性，和对罗马法与教会法法学家影响的有效阻止，构成了（英国）陪审制早期历史中的决定性因素。” 卡内基姆同样认为，在英国和大陆国家的历史发展中之所以产生巨大差异，其原因不在于文明基因的不同，因为英国和大陆国家文明的基本构成元素都是相同的（诸如日尔曼传统、天主教以及以新教为体现形式的基督教、城镇生活、君主制和议会、大学与科学、艺术与农业、商业与工业等），差异的产生是因为各构成元素“出现和产生影响的时机不同”。他说：“在英国与大陆之间的历史差异中，时机的重要性始终看得清清楚楚。”
  
  应当承认，亨利二世先行一步的司法改革的确是导致英国陪审制起源的直接原因，但这里的问题症结在于，亨利二世在采用陪审团宣誓调查法时，为什么没有授权法官直接参与事实调查和决定被告的有罪无罪问题，而是将这一权力保留在陪审团手中呢？而这一点恰恰是区别陪审制和纠问制的关键所在。我们认为，造成这种状况的主要原因在于地缘条件及其在此基础上产生的独特文化心理。英国是一个孤悬于大西洋中的岛国，由此造成了相对封闭保守的文化传统，这使得它对欧陆国家法律文化的影响反应较为审慎和迟钝，“对来自国外的每一种习惯和原则都作出独特的改动，盖上自己的印记。” 当教会法和罗马法发展起一套严格的证据法则时，英国的证据法尚处于原始简陋的萌芽阶段，法官办案很容易接受陪审团的调查结果和裁决意见，并将其奉为判决案件的惟一根据。同时，岛国文化的封闭保守性使英国保留了较多的古代法律传统，诸如自诉制度、控告式诉讼模式、法官的中立性等，因此，法官甘愿将事实调查和被告是否有罪的裁决权拱手让于陪审团。另外，同样由于英国地处欧洲边陲，与欧陆国家有海峡相隔，所以大陆上的宗教纷争和异端邪说不容易传播到英国。在14世纪之前，英国的教会一直保持着稳定统一状态，岛内异端势力微不足道，平静的宗教生活决定了教会法院没有必要采取极端的宗教迫害政策，换言之，在当时的英国没有形成滋生纠问制的宗教土壤。后来（14世纪），当异端势力开始在英国蔓延之时，陪审制已经在这个国度中牢固确立，以至于任何力量都无法改变它了。 
  

程汉大