违法身份与责任身份分类的尝试——以日本刑法第65条的规定为视角

德语中的“Sonderdelikt”，直译为特别犯。在日本刑法典第65条中日语汉字“身分”，和我们汉语表达习惯中的“身份”只差一个偏旁。无论是德文中的“Sonderdelikt”，还是日文中的“身分”，还是我们汉语中的身份，都只是符合其本民族语言习惯的一种称呼而已，作为刑法理论中的一个概念，无疑具有共通性。那么“身份”到底是指什么呢？根据汉语词典的解释，一是指自身所处的地位；二是指受人尊重的地位；三是指物品的质量。 [1]据台湾学者介绍，德国学者Roxin试图以“义务犯”概念取代我们所称之为身份犯的用语，因为他认为这些身份通常都具有刑法以外的义务地位，所以他认为，比身份犯更好的称呼方式应该是“义务犯”。以Roxin原先的看法，义务犯所指涉的义务并不是从刑法规范本身所衍生出来的义务，因为从刑法规范本身所衍生出来的义务存在于任何一种犯罪之中（例如刑法禁止杀人、伤害），尤其也可以延伸到不具特定资格的教唆犯和帮助犯，因为如果教唆犯和帮助犯不被理解为刑法义务所规范的对象时，那么就无法证明教唆犯和帮助犯的可罚性。但义务犯的概念的提出，从来都是受到批评的，以至于Roxin自己也曾明白地承认，“就连我也怀疑起来，是不是如同我原先所认为的，所有创设可罚性的特别义务都是刑法以外的特别义务”。 [2]尽管义务犯的概念存有争议，但不可否认，刑法中的身份总是与特定的义务有关。关于日本刑法第65条的“身份”，判例曾作了扩大的理解，认为“身份”“不仅仅局限于男女性别、本国人外国人间的差别以及亲属关系、公务员资格等，而且是与一定犯罪行为有关的犯罪人在人的关系上的某种特殊地位或状态。”（最高裁昭和27（1952）年9月19日判决，刑集6卷8号1083页）在日本，关于身份犯问题基本上是围绕刑法第65条第1、2项的解释和适用展开的。下面笔者从三个方面建构本文：1、关于日本刑法第65条的理论及判例主张；2、关于上述理论的评析；3、借鉴上述理论对我国刑法中的身份进行分类。
  
  一、关于日本刑法第65条的理论及判例主张
  
  日本刑法典第六十五条第一项规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。”第二项规定：“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”日本学者对于该条的两项规定的解释上，有认为两项规定存在矛盾并试图消除此矛盾的观点，有认为两项规定不存在矛盾并试图给这种不同的处理方式寻找根据的观点。围绕这两项的解释，主要形成了以下四种观点：
  第一种观点认为，第65条第1项的趣旨是，在身份犯中，单独不能成为行为人的非身份者加功于身份者的犯罪行为时也是共犯，规定了关于身份犯的共犯的成立。第65条第2项表示的是，关于不真正身份犯的共犯，其科刑方法应该是个别的。所谓“通常之刑”，是指在单独犯时应该对其科处的法定刑。 [3]对这种观点的批判是，一是不能合理说明，为什么不真正身份犯一方面成立重的身份犯的共犯，另一方面却要以轻的通常的犯罪的法定刑处罚；二是一方面以身份犯的共犯定罪，科刑却还是通常犯罪的刑罚，导致定罪和科刑相分离，比如，非保证人教唆保证人犯保护责任者遗弃罪，非保证人作为保护责任者遗弃罪的教唆犯，以保护责任者遗弃罪定罪，却以单纯遗弃罪的法定刑处罚，导致定罪和科刑相分离。 [4]
  第二种观点认为，第65条第1项是关于真正身份犯（构成的身份犯）的规定，第2项是关于不真正身份犯（加减的身份犯）的规定。这也是通说和判例的主张。 [5]对于这种通说的批判是，认为这仅仅是切合法条所作的常识性解释，并未超出对法条的单纯形式解释的范畴，也不能明确说明身份的作用为何因构成的身份与加减的身份而有所不同。并且，仅仅只是说“法条就是如此规定的”，还不能认为是有说服力的解释论。况且，从某种意义上说，加减的身份犯也是由于有身份而成立该种犯罪的，由于可以视为“因犯人的身份所构成的犯罪行为”，所以，仅仅作形式上的解释，就会对区别对待构成身份犯与加减的身份犯本身产生疑问。构成的身份犯与加减的身份犯之间的区别究竟因什么而产生，只要对这一点未加以明确，便无法明确对二者作如此区别的理由，也便无法揭示区别二者的标准。例如，委托物侵占罪（刑法第252条）可以理解为，是以“基于委托的物的占有者”作为身份的身份犯，但在与由单纯的“物的占有者”所构成的遗失物侵占罪（刑法第254条）之间的关系上，究竟是构成的身份犯，还是加减的身份犯，则并不是单纯的形式理论所能回答的问题。 [6]
  第三种观点认为，从违法是连带的，责任是个别的原则出发，第65条第1项是有关违法身份的规定，表明违法的连带性；第2项是有关责任身份的规定，表明责任的个别性。这种观点否定了从来的通说上关于第1项和第2项分别是关于真正身份犯和不真正身份犯的这种形式上的区别的解释，而认为第1项是关于真正以及不真正的违法身份的连带作用的规定，第2项是关于责任的个别作用的规定。但这种观点受到违法身份和责任身份实质上很难区分的批评。另外，第65条第1项规定的只有具有一定身份的人才能构成的犯罪，而没有身份的人因为违法身份的连带作用这本身在文言上就是有矛盾的。 [7]
  第四种观点认为，第1项规定了违法身份的连带作用、第2项则规定了责任身份的个别作用。这种学说从违法性的客观性以及责任的个别性这种理解出发，推导出“违法的连带性与责任的个别性”，进而把身份区分为连带的发挥作用的违法身份与个别的发挥作用的责任身份这二种情况。因此，刑法第65条第1项、第2项就可以理解为是对于基于这种身份的实质性区别所产生的不同作用作了规定。这种学说的特色就在于，它并不认为第65条第1项、第2项所规定的不同作用是一种“矛盾”，而是试图赋予其理论根据。按照这种观点，可以得出结论认为，就以违法身份为要件的违法身份犯而言，无身份者构成身份犯的共犯；就以责任身份为要件的责任身份犯而言，无身份者构成非身份犯的共犯。 [8]
  关于判例的主张，主要围绕以下几对罪名展开：
  （一）赌博罪与常习赌博罪 赌博的非常习者教唆、帮助了常习者的赌博行为时，可以认为是常习赌博罪的教唆犯、从犯（大连判大3.5.18录20.932）。但也有判例认为，非常习者帮助了赌博常习者的赌博行为时，常习者自然构成常习赌博罪，但非常习者只成立赌博罪，并适用赌博罪的法定刑（大判大2.3.18刑录19.353）。赌博的常习者帮助了非常习者的赌博行为时，判例当初认为是赌博罪的从犯（大判大3.3.10录20.266），其后，改变态度，认为是常习赌博罪的从犯（大连判大3.5.18录20.932）。
  （二）杀人罪与杀害尊亲属罪 甲教唆乙杀害了甲的父亲时，乙是杀人罪，甲是刑法原第200条杀害尊亲属罪的教唆犯（大判大12.3.23集2.254）。非亲属者教唆、帮助杀害尊亲属的，虽然成立杀害尊亲属罪，但以杀人罪的法定刑判处（大判大7.7.2新闻1460.23）。但最高裁判所认为，非亲属者应按杀人罪来定罪并处罚（最判昭31.5.24刑集10.5.734）。
  （三）侵占罪与业务上侵占罪 业务上的占有者甲和非由于业务的占有者乙共同地侵占了其共同占有的丙的物品时，虽然认为是业务上侵占罪的共同正犯，但是，要根据侵占罪（252条）的法定刑对乙科刑（大判昭15.3.1集19.63、最判昭32.11.19集11.12.3073）。非业务上占有者教唆、帮助业务占有者进行业务侵占的场合，判例认为，非业务上占有者适用第65条第1项，成立业务上侵占罪的共犯，但适用第65条第2项，只以侵占罪的法定刑处罚（大判明44.8.25刑录17.1510）。
  
  二、对日本共犯与身份理论的评析
  
  关于第一种观点，由于主张第65条第1项是关于犯罪成立的规定，第2项是关于科刑的规定，正如前述学者所批评的那样，这种主张的明显不合理之处就在于，导致定罪和科刑相分离。因此，这种主张很难得到支持。
  关于第二种观点，即所谓通说和判例所主张的，第65条的1、2项分别是关于真正身份犯（构成的身份犯）和不真正身份犯（加减的身份犯）的规定，笔者认为也不可取。这种观点的最大问题在于，对于构成的身份犯和加减的身份犯的界定，缺乏一个明确的标准。事实上，对于一定的身份，从一个角度看是所谓的构成的身份，从另一个角度看又可以说是加减的身份。例如，业务上侵占罪，由于只有具有业务上占有者的身份才能构成（指单独正犯而言），从这个角度看，“业务上占有者”属于构成的身份犯，但相对于侵占罪而言，其又是影响责任的因素，因此似乎又可以认为是加减的身份。又如，杀害尊亲属罪构成要件中的卑亲属身份，由于只有具有这种亲属关系才能构成，因此可以认为是构成身份犯，但相对于普通的杀人罪而言，其又是影响责任的因素，因而一定意义上这种亲属身份又是所谓的加减的身份。由此，我们不能认为第二种观点是一种有说服力的主张。
  关于第三种观点，尽管提出了违法身份与责任身份的概念，但未能提出违法身份和责任身份区分的明确的标准以及这种区分的实质根据，所以第三种观点也不够完善。
  笔者同意第四种观点。关键问题就在于对违法身份和责任身份的界定。由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，因此，区分违法身份与责任身份也只能从法益保护原则出发。违法身份，是指不具有这种身份的人，单独不能实施侵犯法益的行为，即不仅不能构成这种以身份为构成要件的正犯，而且也不能构成其他犯罪的正犯，而责任身份是，虽然不具有这种身份，不能构成以一定身份为构成要件的单独正犯，但可以构成与其构成要件具有重合部分的其他犯罪的正犯。因此，非身份者教唆、帮助具有违法身份者实施犯罪的，教唆、帮助者虽然不能构成共同正犯，但可以，也只能以违法身份者所构成的罪名的共犯定罪处罚，但考虑到非身份者在法律上并不负有特别的义务，所以可以考虑酌情从轻判处刑罚。违法身份者唆使、利用非违法身份者犯罪的，违法身份者构成以违法身份为要件的犯罪的间接正犯，非违法身份者构成该犯罪的从犯即帮助犯。非责任身份者教唆、帮助责任身份者实施以责任身份为构成要件的犯罪时，责任身份者当然构成该犯罪的正犯，对于非责任身份者而言，尽管缺乏正犯行为，但根据部分犯罪共同说，在构成要件重合的范围内，可以认为非责任身份者也充足了正犯行为，结果是，非责任身份者按照本身单独正犯所触犯的罪名的教唆犯、帮助犯予以定罪处罚。具体说来，由于赌博的常习者和非常习者实施赌博行为均能单独构成犯罪，因此，赌博的常习者只能属于责任身份，同样，业务上占有者以及杀害尊亲属罪的卑亲属，也属于责任身份。那么违法身份是指哪些呢？笔者认为，受贿罪中的公务员就是违法身份，因为不具有这种身份的人，而收受财物的，在刑法上不作为犯罪处理，也就是单独不构成犯罪。正因为此，日本判例及理论主张认为，在公务员唆使非公务员收受财物的，公务员构成间接正犯，非公务员构成帮助犯。 [9]]
  
  三、对我国刑法中的身份进行违法身份与责任身份的分类
  
  （一）违法身份
  笔者对我国刑法分则中的身份进行分析后初步认为，属于违法身份的主要有：刑法第102条背叛国家罪的主体“中华人民共和国公民”、第109条叛逃罪的主体“国家机关工作人员”、第128条非法出租、出借枪支罪的主体“依法配备公务用枪的人员”以及“依法配置枪支的人员”、第136条公司、企业人员受贿罪的主体“公司、企业的工作人员”、第165条非法经营同类营业罪的主体“国有公司、企业的董事、经理”、第166条为亲友非法牟利罪的主体“国有公司、企业、事业单位的工作人员”、第167条签订、履行合同失职被骗罪的主体“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员”、第168条徇私舞弊造成破产亏损罪的主体“国有公司、企业、事业单位的工作人员”、第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员”、第180条内幕交易、泄露内幕信息罪的主体“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”、第181条第2款诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的主体“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员、证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员”、第186条违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪的主体“银行或者其他金融机构的工作人员”、第187条用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪的主体“银行或者其他金融机构的工作人员”、第188条非法出具金融票证罪的主体“银行或者其他金融机构的工作人员”、第189条对违法票据承兑、付款、保证罪的主体“银行或者其他金融机构的工作人员”、第201条偷税罪的主体“纳税人”、第202条抗税罪的主体“纳税人”、第203条逃避追缴欠税罪的主体“纳税人”、第223条串通投标罪的主体“投标人、招标人”、第229条提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的主体“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员”、第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪和侵犯少数民族风俗习惯罪的主体“国家机关工作人员”、第254条报复陷害罪的主体“国家机关工作人员”、第255条打击报复会计、统计人员罪的主体“公司、企业、事业单位、机关、团体的领导人”、第315条破坏监管秩序罪的主体“依法被关押的罪犯”、第316条脱逃罪的主体“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”、第384条挪用公款罪的主体“国家工作人员”、第385条受贿罪的主体“国家工作人员”，等等。
  （二）责任身份
  属于责任身份的主要有：刑法第126条违规制造、销售枪支罪的主体“依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业”、第131条重大飞行事故罪的主体“航空人员”、第132条铁路运营安全事故罪的主体“铁路职工”、第134条重大责任事故罪的主体“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”、第135条重大劳动安全事故罪的主体“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的直接责任人员”、第137条工程重大安全事故罪的主体“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位”、第136条公司、企业人员受贿罪的主体“公司、企业的工作人员”、第171条第2款金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪的主体“银行或者其他金融机构的工作人员”、第198条保险诈骗罪的主体“投保人、被保险人、受益人”、第247条的刑讯逼供罪和暴力取证罪的主体“司法工作人员”、第248条虐待被监管人罪的主体“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员”、第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的主体“邮政工作人员”、第271条职务侵占罪的主体“公司、企业或者其他单位的人员”、第272条挪用资金罪的主体“公司、企业或者其他单位的工作人员”、第305条伪证罪的主体“证人、鉴定人、记录人、翻译人”、第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的主体“辩护人、诉讼代理人”、第382条贪污罪的主体“国家工作人员”，等等。
  以上只是对比较重要的违法身份和责任身份进行了大致的疏理，下面就有关适用问题举例进行说明。
  （三）关于违法身份与责任身份适用的举例说明
  （1）关于贪污罪、职务侵占罪、侵占罪、保险诈骗罪、诈骗罪、盗窃罪
  笔者之所以认为，贪污罪的主体国家工作人员，不是违法身份，而是责任身份，是因为贪污罪的客观行为侵吞、窃取、骗取，非国家工作人员实施的，完全可能构成职务侵占罪、侵占罪、保险诈骗罪、诈骗罪或者盗窃罪，因此，国家工作人员这种身份，不是影响法益侵害性有无的因素，而只是影响责任轻重的因素。因而，若没有刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，非国家工作人员，包括公司、企业的工作人员，教唆、帮助国家工作人员或者参与国家工作人员实行侵吞、窃取、骗取行为的，根据前述第四种观点，对于非国家工作人员，完全可以非贪污罪定罪处罚。比如，对于理论和实践争论较多的，国家工作人员和公司、企业的工作人员共同侵吞公司、企业财产的定罪问题，若没有第382条第3款的规定，对于不具有国家工作人员身份的公司、企业的工作人员，只能以职务侵占罪定罪处罚。再如，对于投保人与国有保险公司的工作人员相勾结骗取保险金的案件，要没有该款的规定，对于投保人同样只能以保险诈骗罪定罪处罚。此外，非投保人伙同投保人骗取保险金的，由于投保人只是责任身份，所以对于非投保人应该以（普通）诈骗罪定罪处罚。当然，这种观点会被认为是书呆子的想法。
  （2）关于受贿罪和公司、企业人员受贿罪
  或许有人认为，笔者一方面认为贪污罪的主体国家工作人员属于责任身份，另一方面却认为受贿罪的主体国家工作人员属于违法身份，这显然前后矛盾。笔者是基于这样的考虑：受贿罪不同于贪污罪的地方在于，单纯非国家工作人员收受他人财物的，在刑法上不作为犯罪处理，所以国家工作人员身份的有无是影响法益侵害性有无的因素，也正因为此，日本刑法理论上才认为，公务员唆使其不具有公务员身份的亲属收受财物的，公务员构成受贿罪的间接正犯，其亲属仅构成受贿罪的从犯即帮助犯。那么，在公司、企业里不具有国家工作人员身份的人员教唆、帮助国家工作人员或者参与实施受贿行为的，又该如何处理呢？笔者认为，就国家工作人员与公司、企业工作人员相互之间而言，国家工作人员只具有责任身份的性质，由于受贿罪条文中没有“伙同受贿的，以共犯论处”的规定，因此，不具有国家工作人员身份的公司、企业工作人员，应按照公司、企业人员受贿罪定罪处罚。关于挪用公款罪与挪用资金罪之间的关系与受贿罪和公司、企业人员受贿罪完全相同，因此处理上也完全相同，也就是，公司、企业的工作人员伙同国家工作人员挪用资金的，对于不具有国家工作人员身份的公司、企业工作人员，应以挪用资金罪定罪处罚。
  （3）关于侵犯通信自由罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪
  在普通公民教唆、帮助邮政工作人员或者参与邮政工作人员实施私自开拆、隐匿、毁弃他人邮件、电报的，如何处理？对于邮政工作人员而言，构成刑法第253条的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，自无疑义。对于普通公民而言，由于我们认为邮政工作人员只是责任身份，因此，对于普通公民应以刑法第252条侵犯通讯自由罪定罪处罚。那么，在邮政工作人员教唆、帮助普通公民隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件的，对于邮政工作人员又该如何处理呢？同样因为，我们认为邮政工作人员属于责任身份，因此，对于邮政工作人员应以第253条的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的教唆犯、帮助犯定罪处罚。
  （4）关于刑法第306条的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪、第307条的妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪及第305条的伪证罪
  刑法第305条伪证罪的主体之一证人，是违法身份，还是责任身份，理论上大多会认为属于违法身份，但笔者认为，由于我国刑法第306条将辩护人、诉讼代理人引诱他人作伪证，以及将一般公民指使他人作伪证的，已单独规定为犯罪，因此，为使各条都能得到适用，倾向于认为证人只是属于责任身份。同样，第306条的辩护人、诉讼代理人也是属于责任身份。举例来说，辩护人、诉讼代理人引诱证人作伪证的，证人构成第305条的伪证罪，辩护人、诉讼代理人以第306条的辩护人、诉讼代理人妨害作证罪定罪处罚；辩护人、诉讼代理人教唆他人帮助当事人毁灭、伪造证据的，“他人”以刑法第307条第2款的帮助毁灭、伪造证据罪定罪处罚，而辩护人、诉讼代理人依第306条的辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪的教唆犯定罪处罚；一般公民指使他人作伪证的，一般公民以第307条第1款的妨害作证罪定罪处罚，对“他人”以第305条的伪证罪定罪处罚。
  （5）关于虐待被监管人罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪
  从条文上看，监管人员和司法工作人员这种身份是违法身份。但事实上，即使不具有上述身份侵犯他人人身权利的，也可能构成故意伤害罪、故意杀人罪、非法拘禁罪等罪。再说，立法者将虐待被监管人罪、刑讯逼供罪置于侵犯公民人身权利罪一章，也强调的是对公民人身权利的保护，因此可以认为，监管人员和司法工作人员身份只是影响责任轻重的因素，不是影响法益侵害性有无的因素。从这个角度出发，非监管人员伙同监管人员虐待被监管人的，对监管人员以刑法第248条的虐待被监管人罪定罪处罚，非监管人员应以故意伤害罪等其他人身犯罪处罚，在不构成其他人身犯罪时，笔者倾向于不处罚。或许有人认为这样处理是放纵犯罪，但是不可否认，非监管人员由于不具有监管人员身份，对其以监管人员的要求来对待，违背了罪责性相适应原则。同样，非司法工作人员伙同司法工作人员进行刑讯逼供的，对司法工作人员定刑讯逼供罪，对非司法工作人员应以其他人身犯罪定罪处罚，在不构成其他犯罪的情况下，不处罚。