美国商业判断规则对我国公司法的启示——以经济分析为重点

　　从经济学的角度讲，公司作为一种营利主体，在追求利润最大化的过程中，本身就必须要承受经营失败的危险。从法律的视角来看，在某些情况下，即使董事充分履行了自己的注意义务，依然可能做出失误甚至错误的商事判断。显然，经济学上的管理失误并不当然地导致公司法上的过失和责任。为实现公司利益与董事利益之间的平衡，美国法院在长期的司法实践中逐步概括出了一项“商事判断规则”(The Business Judgment Rule)，试图在一般的经营管理失误与法律上的经营过失责任之间划以界限。即公司董事在做出一项商事经营判断和决策时，如果出于善意，尽到了注意义务，并获得了合理的信息根据，那么即使该项决策是错误的，董事亦可免于承担法律上的责任。因此，商事经营判断规则的实质是将董事的责任限制在一个合理的范围之内。 　

　　商业判断规则又被译为经营判断规则、业务判断规则，根据《不莱克法律词典》的解释是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。它在普通法上已经存在并发展了近150 年，是美国公司法及判例法上的一个重要原则。商业判断规则是与董事的注意义务紧密联系的，是建立在董事尽到注意义务这一前提之下的，而不仅仅是为董事提供了一把“保护伞”。因此，认真的研究商事经营判断规则，对于规范公司董事的业务行为，完善我国的董事责任制度，都有着积极的意义。 　

　　二、商业判断规则的法经济学分析 　

　　(一)程序法上 　

　　商业判断规则作为一项程序规则，它为董事提供了一项诉讼上的抗辩制度，建立起了原告和被告的抗衡关系。法律经济学认为，程序法上的对抗制度是有效率的。双方的充分竞争，有利于法院在两者间做出最佳的选择，会增加判决结果的准确性。 (P128- 131)波斯纳在分析法律程序领域时认为，应该把法律程序看作分配资源的市场，并对法的分配和市场分配做了比较分析： 法律程序像市场一样，把机会成本的概念引入，使人们在效益最大化的动机指引下做出选择。像市场一样，法律程序也是竞争的。英美诉讼法对抗制度把法庭置于一个类似于市场消费者的地位，被迫在两个强有力的商品之间选择。法律分配程序的关键阶段是由原告和被告为胜诉而展开的竞争支配的。既然我们把商业判断规则也看作是一项对抗性的程序规则，它也应该会带来一般对抗制度所能带来的效率。 　

　　1.商业判断规则是证明责任的分配制度 　

　　在美国特拉华州(Delaware) 最高法院1984 年对Aronson 诉Lewis 一案所作出的判决中指出：“所谓经营判断的原则，是这样一种推定，即公司的董事所作出的经营判断，是在获得足够的信息的基础上；诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司的最佳利益。……对该决定，只要不是滥用裁量权，法院就应该尊重该董事的经营判断。另外，举证责任由认定董事的判断是错误的当事人负担，该当事人有责任证明他有足够的事实证据可以推翻上述推定”。可见，商业判断规则是一项推定，它是一种在诉讼中的举证责任分配机制(a burden - allocating mechanism)，即董事们独立的行为被假定为是以善意和适当注意的方式做出的。 (P189)在诉讼法中，推定的适用与当事人的证明责任(the burden of proof)有着极其密切的关系。 (P200- 204)根据推定制度，只要不存在相反的证据证明，法院就可以推定董事是确信他的行为是将符合公司最佳利益的；而且还可以推定董事对公司的业务作出了诚实的判断。如果董事并没有诚实地履行他的职务，那么追究其责任的另一方当事人必须承担举证责任。原告除了要证明董事违反了注意义务之外，还要证明董事的经营判断没有符合经营判断原则的要件中的一项或几项。而在实践中原告一般是公司的小股东，它们很难获得有关董事做出决策当时真实情况和状况的信息和材料，也就难以拿出有力的证据，足以推翻商业判断规则的推定。可见，推定制度在法律上免除了本应承担证明责任的当事人一方的证明责任，是当事人之间证明责任的一项分配制度。这种证明责任的分配方式，“它首先在程序上对挑战方(即股东)设置了一个障碍(procedural barrier) ”。很大程度上加大了原告胜诉的难度；与此同时，被告董事就得到更大程度的保护。从程序法角度，商业判断规则的推定形式所决定的举证责任的分配方式，更有利于董事，而不利于原告股东。 　

　　2.商业判断规则是一项抗辩制度 　

　　只要股东提起诉讼，董事就可以提出这一原则作为抗辩；并且也只有原告行使对董事的请求权时，董事才可以使用这种抗辩权，没有请求权也就没有抗辩权。抗辩制度是法律为被告提供的重要保护制度。如果没有可为董事利用的程序上的抗辩工具，董事就只能受制于原告的进攻而在程序上处于被动的地位，这对作为诉讼当事人的董事一方显然是不公平的。因此，从这一点来看，该规则在程序上为董事提供了一项有力的武器，同时也有利于诉讼程序上双方平等权利的实现。 　

　　3.商业判断规则是法院回避对商业经营进行实质审查的一种策略 　

　　从法院的立场看，法官不是商人，不具有商人从事经营活动所必备的技能和经营判断能力，要求法官就经营判断之正确性进行判断未免勉为其难，故法院长期以来不愿对未波及欺诈、非法及利益冲突的经营判断进行事后诸葛亮式的实质审查。因为这“既不属法院的管辖范围，也超出了法官的能力”。因此，把商业判断规则运用到司法程序中，对节约法院资源来说显然是有利的。这也成为美国法院推行商业判断规则所考虑的一项重要的政策因素。 　

　　(二) 实体法上 　

　　1.商业判断规则是董事权力与责任的平衡机制 　

　　在当代社会，由董事会行使公司的经营管理权，对公司进行集中管理，这不仅是公司发展的必然规律，也是公司股权分散化和社会分工的直接结果以及公司经营效率的必然要求。但为了防止董事权力的滥用，又有必要强化董事的义务，而过分地强调董事的权力，或过分地强调董事的义务，都不利于发挥这种集中管理的优势。因此，有必要建立一种平衡机制，使二者的效用都能得到发挥。商业判断规则正是这样一种机制，它在某种程度上促进了公司集中管理体制与诚信义务之间的平衡，在为公司的董事提供保护同时，也保护公司的股东免受董事违反诚信义务的损害。 　

　　2.商业判断规则是股东与董事间合理分配经营风险的机制 　

　　董事会从事商事活动的最终目的是使股东的利益最大化。然而，商事经营本身内在地具有风险性，而董事也非保险商。董事的职业性质决定了他们必须面对复杂多变的经营环境，为抓住商机，他们必须迅速决策。“他们不像法官，有能力同时也愿意就特定的案件争论不休以求‘正确的答案’；不像学者，一丝不苟地去追求真理；也不像科学家，在高度专业化的领域中精益求精地寻求更为完善的方法。”因此，商事决策的及时性意味着董事不可避免地要在信息不完备的情况下作出判断，判断失误也就在所难免。经济学常识也告诉我们，风险与收益成正比。因此，追求利益最大化本身就隐含着必须承担经营失败的风险。由于作为投资者的股东是基于其自由选择而购买公司股票的，而这种购买决定在很大程度上是以对公司经营管理者能力的理性判断为基础的。从某种意义上说，股东其实是自愿地接受这种由判断失误所带来的风险的。而商业判断规则使董事免于就其作出的经营决策承担责任的机理之一，也就在于在股东、董事之间合理的分配经营风险。 　

　　3.商业判断规则是商业风险与董事决策的特点的自然延伸 　

　　商业风险分为可控风险与不可控风险两类，可控风险是指能够通过某些机制予以控制的风险，如因欺诈、不诚实交易或自利行为带来的道德风险。 (P339)可控风险则是难以避免的风险，如决策事项本身的风险，信息不完全的风险等等。而且，从董事决策的特点来看，首先，董事所收集的信息必然会受到成本因素的限制，因此在决策的过程中必然要在不完全信息的基础上进行假设、评估、选择。其次，董事决策的目的不在于寻找到什么事实、真相，而在于作出在他个人看来是最优的选择。因此，董事无须保证其作出的决策是绝对正确的。而事实上，他们也很难保证。要求董事对其经营决策中难以避免的经营风险带来的损失承担责任，就如同要求董事保证其作出的所有商业决策都是绝对正确的一样，是不可理喻的。正如法官勒恩德•汉德所说，“如果法律要求董事保证其经营公司的成功，否则便以过失为由进行惩罚，则任何有理智之人均不会接受这一职位。” (P553)商业判断规则对出于善意并且已尽合理的注意董事以及董事所作出的商业决策提供保护，正是商业风险与商业决策的特点的必然要求。 　

　　三、商业判断规则的适用要件 　

　　(一)实施了经营判断的事实(A Business Decision) 　

　　美国学者所罗门认为： 经营判断原则只保护商业决断，“一项经营判断事项”是经营判断原则适用的先决条件。是否存在“一项经营判断事项”是区分“适用法律”的分水岭 (P668)。也就是说，当存在经营判断事项时，首先适用的“法律”是经营判断原则，并按照经营判断原则的条件和标准，来判断董事是否应受到该原则的保护；当不存在经营判断事项时，适用法律为判例法以及成文法上关于董事注意义务的法律规定，并根据这些法律所规定的标准和条件来衡量董事是否尽到注意义务。 　

　　(二) 董事和该经营判断没有任何利害关系(Disinterestedness) 　

　　在美国，董事对公司的义务分为注意义务和忠实义务。依照忠实义务的要求，董事不得将其个人的利益凌驾于公司利益之上。因此，如果作出某项经营判断的董事其本身和该决定之间存在某些个人的利害关系，就很难期待他作出一个完全是为了公司的最佳利益，而不带有任何私心的决定。当董事从事了例如同公司交易之类的行为时，排除经营判断原则的适用应该毋庸置疑，但是，如果董事在作出该判断同时，仅仅因为和该决定之间存在某些个人的利害关系时，就因此而完全排除经营判断原则的适用，也显然和公平的原则相悖。若排斥经营判断原则的适用，董事在该决定中所得到的个人利益应该是和同公司交易所得到的利益相同，或者，董事从该交易中获得了公司和全体股东所没有获得的有形资产。上述两种情况，只要有一种存在，就不能满足董事和该经营判断没有任何利害关系的要件。 　

　　(三) 合理的注意(Due Care) 　

　　作为经营判断原则先决条件之一的“合理注意”所关注的核心问题，在于董事或高级管理人员在作出商业决策时所作的准备工作，而不在于该商业决策本身。 (P670)究竟需要决策人在决策过程中怎样行为，才能证明他们已尽到符合当时客观情况的“合理注意”呢?在长期的判例法发展历史，使美国的法官们掌握了一套衡量董事或高级管理人员决策行为是否达到了“合理注意”程度的标准。大体上，这一套标准分为一般的要求和程序要求两方面。 　

　　1. 一般要求 　

　　一般要求的内容是要求董事具有“普通谨慎之人，处于类似职位，在相似的环境中，能够做到的那种注意”，这一标准要求董事在作出决策之前，必须已经掌握在类似情况下，作为一个普通谨慎之人认为应掌握的重要信息。 　

　　2. 程序要求 　

　　程序方面的要求是指董事应在决策前，进行一定程度的调查、咨询，这是一般要求的逻辑延伸。法院在判断董事作出决策是否尽到“合理注意”时，主要是通过考查董事在作出决策前所作的调查工作，而在评价调查工作是否充分时，法院往往会要据该决策的性质和作出决策的时间来考量。 　

　　(四) 作出经营判断的董事必须是善意的(in good faith) 　

　　当董事满足了上述条件时，只要他“合理相信他作出的商业决策是为了公司的最佳利益”，董事就当然地受到商业判断原则的保护。而“合理相信他作出的商业决策是为了公司的最佳利益”就是经营判断原则所要求的“善意”的内容。 　

　　四、商业判断规则对我国的启示 　

　　商业判断规则的形成与美国特有的公司法产生发展历史和传统商法文化有密切的关系，它不只是一种董事利益保护机制也是公司生存与发展的内在驱动力，既是董事的一种权力也是董事的一种义务，同时也是董事注意与忠实义务的参照系。商业判断规则本身就是一项诉讼前提，只有在法院是否明确商业判断规则是否能够使用之后，股东对董事的诉讼才算是真正开始进行。因而，商业判断规则的建立需要其他相关制度的配合；而反过来说，公司法上其他制度的建立，如果脱离了商业判断规则的运用，也不能发挥其原本的目的。所以，在我国，除了需要建立商业判断规则之外，其他实体法制度( 例如董事经营的独立性、董事信托义务等) 也必须相应建立起来，这样才能保证商业判断规则发挥出巨大的作用。 　

　　而在程序法上，通过上面的分析我们知道，商业判断规则是一项抗辩权制度，它是法律赋予董事专门对抗原告( 一般是小股东) 的一项诉讼法上的抗辩权。我们都知道，美国在民事诉讼上的对抗制度很发达，而保证对抗制度的有效运行除了在证据的提出和采纳方面予以规范外，还离不开各种有效运作的具体规则。这些程序的存在，不仅使诉讼程序更符合现代人的理性，而且限制了法官的恣意，易于保证裁判者的中立性和促进效率，体现了诉讼制度区别于一般解纷机制的优越性。笔者认为抗辩权制度就是构成对抗制度的其中一项重要的规则。我国在民法和民事诉讼法上也又类似的抗辩权制度，典型的比如在双务合同履行中的同时履行抗辩权、不安抗辩权等。这些权利虽然是对合同的履行起到保证作用，但它们在程序法上也明显的发挥着平衡当事人双方的诉讼法上的权利的作用。目前，这类抗辩权制度主要集中在合同法领域，在公司法领域还没有引入类似的制度。我国当前在刑事和民事诉讼法领域，正努力推进英美国家对抗制法庭辩论的模式。顺应这一潮流，我们不妨通过引入商业判断规则，尝试多方位的借鉴美国诉讼法上的对抗制度，将类似的抗辩权制度大胆的引入我国的公司法。这样或许能够在某种程度上有助于在公司法诉讼中，法官被动型司法的实现。