美国联邦政府律师制度探源

笔者于6月中至9月中参加中央国家机关中青年干部公共政策（Public Policy）培训班，到美国斯坦福大学进修。在美期间，笔者较为广泛地了解了美国的司法制度。但是说到关注美国联邦政府律师制度，还是由于同美国部分人士的接触而引发的。在和美国一些人士的接触当中，当我介绍我来自中国司法部的时候，不管是教授、政府官员还是一般的老百姓，他们的第一反应往往是：你是一个律师？后来我才发现难怪美国人有这样的反应，因为美国联邦司法部雇用大量的律师为联邦政府工作，代表政府处理涉及政府和各部门的各种诉讼。除了司法部之外，联邦政府内阁部门、法定机构和一些独立机构，也都有自己的法律顾问办公室，雇用相当数量的律师。这些律师服务于联邦政府或部门，构成了“政府律师”这个特殊群体，成为联邦政府运行的重要支撑。　

 

　　一、政府律师制度的发展演进及现状　

　　政府（Government），在美国人的思维里是个大概念，包括立法（Legislative Branch）、司法（Judicial Branch）和行政（Executive Branch）三个体系。所以谈到政府律师（Government Lawyers），往往包括为国会工作的律师和为联邦行政部门工作的律师两部分。而我们所说的政府一般是个狭义的概念，把立法和司法机关排除在外，因此本文只考察为美国联邦总统和联邦行政部门工作的政府律师，使用的“政府”概念只限于联邦政府行政体系。　

　　在笔者查阅到的几部介绍政府律师制度的著作 中，开篇就讲Attorney General这个职位，是联邦政府的首席法律官员，国内习惯上翻译为司法部长或者总检察长 ，再或者解释为司法部长兼任总检察长 。但是笔者在查阅资料时发现，Attorney General这个职位，实际上是先于司法部产生的。早在美国建国之初，1789年司法法案 在规定了联邦法院体系设置的同时，就设置了Attorney General这个职位，其职责有两项：一是代表联邦政府向联邦最高法院提出犯罪指控，处理与联邦政府有关的诉讼；二是应美国总统和部门首长的要求，就法律问题提出意见和建议。当时设立了只有Attorney General一个人的办公室（Office of Attorney General），其角色相当于总统的法律顾问和联邦政府的检察官。当时，Attorney General也不是内阁成员，但是由于内阁会议讨论的问题常常涉及法律，据说华盛顿总统要求Attorney General参加各种内阁会议，因此这个职位就被作为内阁职位认可了。但是联邦司法部的设置却是在有了Attorney General这个职位的将近一百年以后。1870年美国国内战争结束后，涉及联邦政府的诉讼大增，于是只得雇佣私人律师办理，而雇用私人律师的费用十分昂贵。鉴于这种情况，美国国会决定设立司法部，Attorney General为司法部的首长 ，同时设立Solicitor General协助Attorney General工作。如果我们把最初的Attorney General译为司法部长，那么颇有点先有了和尚再建个庙的味道。当然，1870年后，Attorney General成了名副其实的司法部长。关于这个职位的来源，笔者查阅了一些资料，最后发现这个职位源于英国。最早英国国王的私人法律顾问就称为Attorney General，还有一个助手叫Solicitor General。美国司法部设立了Solicitor General职位之后，原属司法部长的一些职能实际上转给了Solicitor General，由其总管司法部的诉讼法律事务，包括在联邦最高法院代表联邦政府出庭。Solicitor General不仅是行政体系的一名官员，还被认为对联邦最高法院负有责任，被视为联邦最高法院的“第十名”法官 。　

　　需要补充说明的是，除了总统有法律顾问Attorney General，当时联邦各部门也有各自的法律顾问General Counsel，并设立了法律顾问办公室（Office of General Counsel，简称OGC，也有个别机构称Office of the Solicitor）。这也成为了国会后来设立司法部，试图通过建立司法部整合分散在各政府部门律师资源的一个重要因素。当时的说法是“集中化”（centralized）。　

　　最初，美国设立联邦司法部的初衷有两个：一是国会认为涉及美国政府的诉讼应该由为联邦政府工作并且肩负来自联邦政府使命的律师来办理。设立司法部统一办理诉讼更有效率，也能够保证一致的诉讼地位和高质量的律师服务，而且比依赖于私人律师更加节约经费。二是国会力图将原先分散在各部门的法律顾问的职能加以集中。美国当时的众议员詹克斯是设立司法部的支持者之一，他曾经解释说，我们过去设立了独立于美国法律部门和司法部长的各部门法律官员，我们发现由于法律权力的分散导致了不尽如人意的结果。对于美国法律，一个部门作出这样的解释，而另一个部门又有另外一个解释 。因此，在设立司法部的1870年法案中规定，其他政府部门的法律官员应全部脱离原先的部门转入司法部，并且在司法部首长的监督与控制下行使他们的职能。也就是说，从1870年设立司法部后，原先分散在各政府部门的法律顾问办公室及其官员改由司法部领导，不再隶属于原部门。　

　　但是这一改革目标当时并没有实现，不管是法律诉讼还是法律顾问的职能，原部门的律师仍然保持着独立。据说部分原因是国会没有充分进行结构重组，国会也没有为司法部建造一个办公场所来容纳各部门的律师。在司法部设立的第一年，司法部长只在财政大楼财政部法律总顾问的旁边有一个办公室。在随后的 几十年里，各部门的律师继续在各自的部门内工作。另外一个原因是，国会重新通过设立部门律师的法案时，没有重新界定他们的角色，明确他们受制于司法部长。国会在批准新的部门设立法律总顾问时，也没有明确他们应在司法部长的控制之下。所以1870年后的这一时期，各部门律师行使的诉讼职能和法律顾问职能并没有实现分离。虽然有些案件交给了地方检察官办理，但是各部门的律师仍然代表他们各自的部门出庭。　

　　转机出现在罗斯福新政时期。1933年美国总统罗斯福发布了6166号行政令，要求对于美国政府成为诉讼一方的所有诉讼都由司法部长办理，除非法律另有规定。不久国会确认了这些要求。这样一来，各部门律师失去了诉讼的职能。但是随着行政法规的增多和行政活动需要，各部门律师的顾问职能突出了。自1933年到现在，美国政府律师的基本结构及其职能没有发生根本改变。从职能上看，司法部办理所有涉及联邦政府及各部门诉讼的业务，各政府部门律师只承担部门内法律顾问的职能。笔者查阅到一本出版于1990年的书中介绍，美国司法部有雇员30，000多人，其中雇用的律师大约有6，000多人 。从政府律师的角度观察，联邦司法部长其实就是美国最大的律师，他的客户是美国总统；联邦司法部是美国最大的律师事务所，唯一的客户是联邦政府。当然美国司法部长及司法部的角色不限于此。以笔者观察，司法部长及其领导的司法部至少还有这样两个角色：一是扮演检察官的角色，就违反联邦法律的犯罪提起控诉；二是扮演联邦警察的角色，作为联邦法律的执法官，负责调查违反联邦法律的各种犯罪，管理监狱等等。 　

　　二、部门政府律师（Agency Lawyers）及其职责　

　　目前，美国联邦政府各部门均设有法律顾问办公室（OGC）。有些部门法律顾问办公室规模很大，远远超过了司法部内的法律顾问办公室（OLC）。部门法律顾问办公室一般在华盛顿总部之外还设立办事机构，律师也分散于各地。比如农业部（USDA）的法律顾问办公室，总部在华盛顿特区，有四个区域性质的和十三个分支性质的办事处。美国卫生部（HHS）的法律顾问办公室有律师400多人，设有10个区域性办公室，每个办公室规模6至29名律师不等。环保署也设立了十个区域性质的法律顾问办公室。笔者未能查到目前政府部门雇用的律师数量，但有关资料介绍，其总和要几倍于司法部的律师，部门律师成为美国政府律师一个庞大的分支。据1977年当时的司法部长描述，其时联邦政府有19479名律师（其中3806人在司法部）分散在各部和相关机构，从事“类似律师”的工作，包括诉讼、准备法律文书、起草法规、规定等 。　

　　设立法律顾问办公室（OGC），似乎是美国的传统。就笔者查阅到的资料，不仅联邦政府各部门有，美国的一些大学也有这样的机构。也有个说法，说当初设立部门律师就是从私立机构直接拷贝过来的 。如前所述，美国建国之初没有设立司法部，1789年司法法案也只是设立了一个Attorney General的职位，作为总统和部门首长的法律顾问。1830年，国会第一次为一个内阁政府部门设立法律官员职位，这就是财政部的Solicitor(现为General Counsel)。财政部Solicitor享有很大的权力，包括监督“美国律师（U.S. Attorney）” 办理的涉及财政部的案件。虽然以后的相当一段时间，财政部Solicitor是联邦政府部门设立的唯一一个内阁部门法律顾问，但是之后国会逐渐在其他一些部门也设立这样的职位。所以到1870年司法部成立时，已经有不少机构有部门法律顾问这样的职位，比如海军部、陆军部、国务院和邮政部等。尽管部门法律顾问的诉讼职能在罗斯福新政后转移给了司法部，但是据说司法部没有做出控制各部门律师的努力，政府律师资源始终没有实现“集中化”的目标。之后随着美国联邦政府机构设立逐步稳定，到了20世纪70年代，国会把各部门的法律顾问办公室（OGC）归到了各部门内，就形成了目前的这种格局。　

　　部门法律总顾问 （General Counsel）是各部门法律顾问办公室（OGC）的首长，由总统任命，参议院同意。通常情况下，法律总顾问是由所在部门的首长选择。但是由于属于总统任命的职位，因此情况各不相同，往往取决于很多因素。比如，白宫对这个部门的首长是否充分信任，总统有没有选举时的政治债务需要偿还，甚至总统或者其助手碰巧脑子里有没有人选。副总顾问和助理总顾问一般而言不是总统任命的职位，但也有例外。所有部门的法律总顾问都是联邦法律委员会的成员。联邦法律委员会成立于1979年，最初包括司法部长和15个主要部门的法律总顾问，到里根政府时期扩大到所有的部门总顾问。设立该委员会的目的是，“改善联邦法律资源的管理效率与效益”，比如在各部门法律顾问办公室之间进行协调和沟通，避免部门不一致和不必要的诉讼。　

　　法律总顾问的基本职责是向部门首长提供法律意见，对业务项目官员给予法律指导。由于美国的行政部门十分注意其工作开展是否符合法律以及是否超越职权，因此法律总顾问的中心工作包括审查所有的工作计划和行政规则。　

　　法律顾问办公室的律师通常在行政裁判中代表本部门。由于许多部门的规定在提交行政法法官之前要进行多种形式的听证，比如联邦通讯委员会颁发许可和资格证书，在这一司法程序中，该部门要成为一方当事人，这些工作一般由部门律师负责代理。在行政部门之外，部门律师一般并不参与诉讼。司法部的律师负责处理所有联邦刑事犯罪指控和大量的民事诉讼。因此民间当事人寻求对某部门的行政命令申请司法审查，质疑有关规则的有效性，或者该部门希望采取司法行动，这些事务均由司法部办理。当然，部门律师要参与其中的工作，他们的名字也会出现在法律文件上，但是司法部律师占据主导地位。部门律师参与有关的诉讼，一般通过两种形式。一是参与有关谈判协商，帮助起草法律文件，向司法部主管律师提出建议。实际上，司法部律师也要借助部门律师对业务更有专长和对案件更加熟悉这些优势。第二种方式是，部门律师以从事基础性工作的方式参与诉讼。　

　　三、中美政府律师制度比较及启示　

　　美国政府律师制度源于英国，源于法治传统。甚至可以说，联邦政府部门还不健全的时候，美国政府律师制度就已经基本确立了。现在联邦政府内阁组成部门有15个 ，而当时设立部门律师的时候，只有财政部、海军部、陆军部、国务院和邮政部等几个内阁部门。总体看，美国的政府律师制度有以下几个特点：　

　　一是司法部长及其领导的司法部担负了总统和联邦政府的法律顾问和政府律师职能。除法律另有规定外，所有涉及联邦政府和部门的诉讼，均由司法部律师代理。　

　　二是法律诉讼职能和法律顾问职能分离，部门法律顾问办公室不承担诉讼职能。在诉讼案件中，司法部律师占据主导地位，部门律师只是参与其中的工作。　

　　三是部门法律总顾问及其办公室具有较高的地位，有较大的独立性。美国的部门法律总顾问在部门中的地位较为特殊，属于总统任命的官员，参与高层决策。以财政部法律总顾问为例，其作为财政部长的法律顾问与政策顾问，参与高层决策，事前审查所有部内的发展计划和工作。法律总顾问同时还兼任财政法制局局长，管理2000多名律师和1500多名辅助人员 。　

　　四是美国的政府律师拥有律师资格，属于执业律师。美国司法部律师和部门法律顾问办公室内不同级别的律师雇员均为执业律师，拥有律师资格，并在律师协会注册。其中很多律师是在律师事务所执业多年的律师。　

　　近一两年，我国正在逐步推行政府律师制度。实际上，政府律师制度处于刚刚起步的阶段，到目前为止我国的政府律师制度还没有成形。但是如果从广义的政府律师概念看，作为政府及其部门的法律顾问机构还是存在的，比如各级政府司法行政部门、各级政府法制部门，各级政府部门内部的法制机构。　

　　从某些方面看，美国政府部门的法律顾问办公室类似于我国各级行政部门内部的法制机构。相比之下，我国政府部门的法制机构只是内部与其他机构平行的机构之一，独立性不够。其次，业务范围有很大的差别。美国政府部门法律顾问办公室实际行使的是对部门内业务的法律审查，审查部门内工作计划和审查法规；同时承担类似律师的某些职能，参与该部门作为一方当事人的有关谈判和协商，配合司法部律师参与有关诉讼。我国政府部门的法制机构业务大多局限于部门立法，参与行政复议或诉讼等。第三，我国政府部门法制机构工作人员大部分没有律师资格，即便有律师资格，按照现行法规也没有执业资格，因此不是真正意义上的律师。　

　　改革开放以来，我国的法制建设取得了长足发展，“依法治国，建设社会主义法治国家”写入了我国的根本大法宪法，国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》，“依法行政”成为了政府的自我要求和自我约束。在这一背景下，我国应该大力推进政府律师制度建设，逐步在各级政府及政府部门建立健全政府律师。与此同时，各级领导干部要注意发挥政府律师及法制部门的的职能作用。法制部门和政府律师除了继续发挥好立法、参与行政复议和诉讼等作用外，要广泛参与部门的业务工作，保障行政作为不越权、不越位，符合法制建设的要求，真正做到依法行政。在推进政府律师制度建设的过程中，一方面要逐步壮大政府律师队伍，另一方面也要加强规范，严格把关，保证政府律师的素质，把政府律师真正成为一支能够为政府提供高质量法律服务的专业化的律师队伍。