专利的非显而易见性判断：知识产权法律解释与政策的契合——对美国最高法院在Teleflex案判决的解析

从国家层面看，知识产权制度是一个社会政策的工具。是否保护知识产权，对哪些知识赋予知识产权，如何保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。 [①]专利作为一国创新体系中最重要的指标之一，在一个国家的知识产权体系中占据非常重要的地位。专利的非显而易见性是专利制度的核心，从许多方面来说，也是专利申请人面临的最重要的障碍。 [②]非显而易见性的判断作为一项发明可获得专利的最重要的守门员， [③]在一个国家的专利政策中具有重要地位。与专利新颖性的“单独对比”原则相比，判断非显而易见性时，应将一份或多份现有技术中的不同技术内容组合在一起对要求保护的发明进行评价， [④]这更增强了专利非显而易见性判断的主观性。另外，专利的非显而易见性又是一个最模糊的概念， [⑤]因而一国的专利政策的变化都从非显而易见性的判断来找突破口。从美国专利制度的历史来看，美国几次重要的专利制度变革都是围绕如何判断非显而易见性展开的。美国最高法院最近在Teleflex诉KSR一案(Teleflex案)的判决正是迎合了美国专利政策在21世纪的要求，将对美国以及世界其他国家的专利制度产生深远的影响。本文希望对Teleflex案的深入解剖与分析有利于我们掌握美国专利制度发展的最新动态并能对我国专利制度的变革提出有益的建议。　

 

　　一、非显而易见性标准的演变　

　　（一）1850年美国最高法院首次确立的“更多的灵感与技能”标准　

　　18世纪中叶，一系列技术革命引起了从手工劳动向动力机器生产转变的重大飞跃。工业革命所带来的技术变革与突破需要国家提供更强有力的保护。人们认为作为制造业和商业财富基础的科学技术更有必要提高，因此应将奖赏提供给那些思想之王的伟大造物主。为此各国为了适应工业革命的挑战，纷纷确立了现代意义上的专利法。1835年英国确立了现代意义上的专利法。 [⑥]美国也在这一时期确立了现代意义的专利法， [⑦]其标志就是美国最高法院1850年在Hotchkiss一案 [⑧]确立了专利必须满足“更多的灵感与技能”标准。最高法院认为，作为组成每一个专利最本质因素的“一定程度的技能与灵感”在本专利中并不存在。一般认为，Hotchkiss一案确立了美国普通法意义上的专利非显而易见性标准，它要求专利除了满足新颖性与实用性标准外，还要求发明人展现出比一般技术人员“更多的灵感与技巧”。　

　　（二）1940年确立的 “反专利的”的“创造天才灵感闪现”标准　

　　20世纪三、四十年代由于美国经济出现大萧条以及二次世界大战的发生，美国社会普遍出现了对垄断的憎恶，因而也对专利采取敌视的态度。 [⑨]美国最高法院在Cuno Eng. Corp. v. The Automatic Devices Corp案 [⑩]的判决正是这种态度在司法上的表现。该判决认为，一项发明要获得专利，必须是“创造天才灵感闪现”的结果。普遍认为该标准提高了专利的门槛，有法官甚至认为，这个时期唯一有效的专利是法院未曾涉及的专利。 [11]　

　　（三）1966年的Graham案所确立的标准　

　　对非显而易见的判断而言，美国最高法院在Hotchkiss一案所确立的标准过于模糊，有学者甚至认为这一标准成了“司法的玩物”， [12] 而Cuno Eng. Corp案所确立的标准过于严格，各方普遍认为需要对这一标准予以明确。罗斯福总统所任命的专利规划委员会于1941年提出报告就认为现美国专利的一个技术上的弱点是缺乏一个判断何为发明的明确标准。　

　　二战以后美国成为世界经济的领导者，经济上的强者地位要求美国对技术创造提供更强有力的保护。此时美国对专利的态度发生了改变，从以前的敌视态度向亲专利的方向发展。因而美国最高法院在The Great Atlantic Tea & Pacific Tea Co. V. Supermarket Equipment Corp.案 [13]所提出的“协同效应标准”由于在判断非显而易见性上采取了一种严格的态度而受到了广泛的批评。该案中法院称大多数发明为已知要素的组合，本案的发明正是这样一个由已知要素构成的组合发明，该发明没有产生不寻常以及令人意外的结果，也就是说，该发明的每一要素都在履行人们所希望它所承担的功能,已知要素结合需要给组合发明带来新的东西，只有发明从总体上超过了各个要素功能的总和，该发明才能具有非显而易见性。学者认为美国最高法院所确立的“协同效应”标准，再次唤醒了发明判断的幽灵，使地区法院在许多年都无所适从。 [14]同时学者认为几乎所有发明都可以被称为仅仅是已知要素的组合，因而不能满足发明标准的基本要求，这样的标准是一种主观的、事后的、是法官对非显而易见做出的司法决定，这与该领域普通技术人员所做出的非显而易见性的判断并不一致。　

　　为迎合社会对专利的友好态度，美国在1952年的专利法中加入了103条。正如1952年专利法的起草者P.J.Federico所说，虽然国会不打算对专利的新颖性或发明的水平做出深刻的变化，但是缓和司法对专利的严格态度是国会所期望，也就是说，需要对专利法做出有利于专利授予的变革。 [15]专利法明确了非显而易见性标准的存在，但是这样一个标准还是非常模糊，造成美国联邦各个巡回法院在适用该标准上的相互冲突。美国最高法院对Graham案发出调卷令，希望对美国1952年专利法所确立的非显而易见要求提供一个客观的判断标准。　

　　在Graham案中，美国最高法院认为，判断非显而易见性需要考虑以下的因素：（1）现有技术的范围与内容；（2）现有技术与权利要求的区别；(3) 相关领域的普通技术人员水平；（4）其他补充标准。 [16]虽然美国最高法院力图为显而易见的判断提供一个客观的标准，但是作为判断发明是否具有非显而易见性的最后一部非显而易见性的判断最容易渗入审查员或法官的主观意见，是非显而易见性判断的关键。 [17]事实上美国最高法院并没有明确最后一步如何判断显而易见，也就是说事实上最高法院仍没有提出一个明确的可操作的判断非显而易见性的标准，而是把这一问题留给了联邦巡回上诉法院（CAFC）。CAFC认为并不存在判断显而易见的适用于所有发明的统一标准，但是对于组合发明来说，TSM标准是适宜的。由于绝大数专利都是就有要素的组合，因而这一判断标准在专利中具有重要的作用。　

　　二、CAFC创立的“亲专利”TSM标准　

　　CAFC认为大多数发明源于已有要素的组合，每一个已有要素都能存在于现有技术中。然而，在发明中识别出现有技术并不能有效的反驳作为组合发明作为整体的可专利性。 [18]对于由已知要素组合而成的发明来说，要驳斥其专利的非显而易见性，审查员或法院必须清楚指明其做出显而易见结论的基础。实践中，这要求审查员或法院解释该领域的普通技术人员会受到明确清晰的教导或启示来选择这样的参考（references）从而将他们组合起来。但是教导、启示与将现有技术教导组合在一起的动机并不需要无误地存在于现有技术中。CAFC认为，动机、启示与教导也许暗含于作为整体的现有技术中，而不是明白无误的表述于参考（references）中，含的动机、启示与组合的教导也可能存在于普通技术人员的知识以及作为整体的待解决问题对于该领域普通技术人员的启示中。 [19]　

　　TSM标准增强了专利非显而易见性判断的确定性。它要求法院在判断非显而易见时，需要在普通技术人员的知识中找到清楚的（specific）理解（understanding）或原则（principle）:在不知晓该发明的情况下，该领域一般技术人员存在将现有技术以发明方式组合在一起的动机。 [20]从CAFC实践来看，无论是以待解决问题的性质；或是现有技术的明确教导；亦或是普通技术人员的知识来判断是否存在组合的动机，法院必须清楚的（specific）发现存在以发明的方式将现有技术组合在一起的动机。 [21]采用这样的标准，公众、专利申请人、专利权人可以事先预测到专利局审查和法院审理结果，从而将非显而易见性判断的主观随意性减少到最低程度。 [22]同时这样的标准确立可以阻止审查员以及法官“事后诸葛亮”，因为其要求提供TSM存在的确定证据，如果缺乏明确的证据而将现有技术参考组合在一起纯粹是将发明者的披露作为蓝本而将现有技术拼凑在一起而否认其可专利性，这是典型的“事后诸葛亮”。 [23]　

　　三、美国最高法院在Teleflex案对TSM标准的修正　

　　随着经济和技术的发展,人们发现在美国现行的专利体制下出现了专利权过多过滥的现象,这不仅不能促进创新,反而不利于技术开发和推广,甚至引起了对自由竞争的阻碍。人们开始重新审视美国现行的专利制度，美国联邦贸易委员会和美国司法部在这样背景下就专利与竞争的协调以及现行专利制度中存在的问题召开了听证会,并做出了名为《促进创新-竞争与专利法律政策的适当平衡》的报告。该报告认为由于授予专利的非显而易见性标准过低，问题专利（一些价值不高专利或实质上已处于公有领域的发明）不断涌现，从而阻止或提高了创新成本；专利丛林的不断出现使得防御性的专利与许可变得非常复杂，这增加了交易成本，因而需要对专利制度进行革新。该报告所推荐的一个重要措施就是缩紧专利非显而易见的判断标准，其认为对非显而易见的适宜判断标准是阻止问题专利出现的关键。那么如何来缩紧非显而易见的判断标准呢？对非显而易见的判断方法动机/启示/教导（以下简称TSM）标准进行改革就成为必然要求。最高法院在Teleflex案的判决正是顺应了美国专利政策的要求。　

　　Teleflex案涉及Engelgau专利权利要求4，一个可调整的油门踏板装置与固定在支架上的踏板位置电子感应器的组合权利要求。该组合权利要求由两个在先存在的技术组成：一个是可调节的汽车汽油踏板与一个可控制发动机的电子踏板感应器。CAFC认为，地方法院并没有对具体的教导启示以及动机的事实进行认定从而来表明通过现有技术的启示可以在可调控踏板上安装电子控制系统，KSR公司提供的证据可以表明其有将电子元件与可调控踏板装置结合的动机，并表明该元件“可能已经”安装在踏板装置的固定支架上，但并没有表明存在着具体的确定的将电子装置元件与固定支架结合的动机,因而不能判定Engelgau专利为显而易见而无效。CAFC裁定联邦地方法院在判断Engelgau专利权利要求4时，错误地运用了TSM标准的判断标准。 2006年6月26日美国最高法院对KSR案签发调令，审查CAFC所确立的TSM标准是否违法。2007年4月30日，美国最高法院作出判决，撤销CAFC作出的判决，认定CAFC在运用TSM标准时过于狭窄、严格与僵硬，与最高法院先前所确立的判例并不一致，对于一般的发明授予专利并不是专利法下独占权的主题，如果一般创新的结果被授予专利，将会阻碍而不是促进技术的进步。　

　　最高法院要求在判断组合专利的非显而易见性时，必须找到一个将已知要素按发明的权利要求方式组合在一起的明显理由，但是法院清楚的表明TSM标准的非显而易见测试不需要表明存在发明权利要求特定（specific）主题的精确（precise）教导,法院认为，该领域的普通技术人员应该能够将在先技术的汽车脚踏板与踏板位置电子感应器以该专利权利要求4的方式组合在一起，同时其也能看到这样组合的益处。法院认为对非显而易见性的判断应采取一种扩张的、具有灵活性的方法：　

　　（一）在确定组合动机的理由时，需将在该发明做出时在专利权人所尝试的领域可知的以及专利所提及的任何需求以及问题，而不仅仅是专利权人正试图解决的问题。美国最高法院认为CAFC要求法院或审查员在判断非显而易见时仅仅考虑专利权人正试图解决的问题，这显然是错误的。最高法院强调问题不是是否这一组合对专利权人是显而易见的，而是这一组合是否对该领域普通技术人员是显而易见的。正确的分析方法应是在该发明做出时在专利权人所尝试的领域可知的以及专利所提及的任何需求以及问题都可以作为将已知要素按专利权利要求所提及方式组合在一起的理由。　

　　（二）将普通技术人员解释为具有一般创造性的人。美国最高法院认为CAFC假定一个尝试解决问题的普通技术人员将仅仅会被导向到那些用于解决同一问题的在先技术要素。在先技术ASANO专利的主要目的是解决惯常频率问题，于是CAFC就得出结论，一个考虑将传感器放置于可调节踏板的发明者不会有理由考虑将其置于ASANO的踏板上。然而事实上，法院认为一个普通技术人员能够将多个专利的教导匹配（fit）在一起，一个普通技术人员也是一个具有一般创造性的人，他不是一个机器人。　

　　（三）“显而易见尝试”可以作为证明非显而易见性的标准。美国最高法院认为当存在设计需求以及解决问题的市场压力，并且有一些可识别、可预测的解决方案，那么存在组合是显而易见的尝试的情况也许可以证明存在103条的显而易见。KSR案告诉我们如果只存在对一问题特定的一些有限（finite）已知解决方案,当组合在一起的在先技术以一种可预料的方式运作,那么将尝试不同组合直到得到专利权利要求的东西对于普通技术人员来说就是显而易见的。　

　　（四）在判断显而易见时不断可以从文献资料中寻找现有技术，同时还可以从常识以及普通技术人员的知识中寻找相关的现有技术。美国最高法院认为CAFC在适用TSM标准以阻止法院以及审查员受事后偏见的影响上太僵硬、严格，这样的方式是错误的。法院认为CAFC僵硬的使用机/启示/教导标准排除法院向在常识中寻求相关的现有技术，这既无必要也与判例不符。在最高法院发出调卷令前,由24位法学教授向法院提出的法庭之友意见认为,CAFC所采纳的显而易见标准要求审查员以及法院以显而易见的文献证据作为分析的基础,这对他们来说在很大程度上是不可能得到的。 [24]　

　　上述法庭之友意见认为CAFC的TSM标准与专利法的规定以及最高法院所确立的先例并不一致，其确立一个非常糟糕的专利政策。 [25]在批驳TSM标准时最高法院似乎采取了更温和的立场，认为CAFC在适用该标准时过于僵硬、缺乏灵活性，但显然最高法院并没有完全抛弃该标准。在最高法院对KSR案发出调卷令后，CAFC在随后的三个案件中对该标准主动进行了修正。在Alza案中， CAFC认为，虽然在在先技术中并不存在明确的教导，但是缺乏明确的教导并不是判断非显而易见性的决定因素。 [26]在Dystar案中， CAFC强调组合的动机并不需要在在先技术参考本身去寻求，其也可以从该领域普通技术人员的知识，在某些情况下，也可以从待解决问题的性质中找到。 [27]在Kahn案中， CAFC认为TSM标准并不仅仅关注在先技术参考本身所披露的东西，同时需要考虑了解反映在在先技术知识该领域的普通技术人员，受到面临发明人的一般问题的启示下，能否做出权利要求提及的组合。 [28]最高法院认为CAFC在这些案件对TSM的运用采取了更加宽泛的标准，但是否符合最高法院所确立的判断显而易见性的标准，最高法院并没有提及。最高法院在Teleflex案是否确立了判断非显而易见性的新标准呢？　

　　四、美国最高法院确立的非显而易见标准是什么？　

　　最高法院在先前的案例中分别确立了““更多的灵感与技能”标准、“创造天才灵感的闪现”标准、“协同效应” 标准以及“出人意料的技术效果”标准等。““更多的灵感与技能”标准、“创造天才灵感的闪现”以及 “协同效应标准”标准前已述及。另外，在Aderson’s-Black Rock案 [29]最高法院认为由在先存在的要素构成的发明如果没有创造出一些新的协同效应（synergy），每一个部件都单独各自发挥着自己的作用，那么这样的组合可能就是显而易见的。 “出乎意料的技术效果”标准在United States v. Adams案中有所探讨。 [30]最高法院认为当一专利对已知结构提出权利要求，这一结构时仅仅通过将一要素替换该领域中已知的要素得来，那么这样的组合不能仅仅产生可期待的结果。最高法院认为如果在先技术的教导认为这样的组合方法是不可行的(teach away），如果发明人将其成功的组合在一起，那么这样的发明可能就是非显而易见的。在Sakraida案中， [31]最高法院认为当一个专利仅仅是将旧有的要素排列在一起，这些因素还是发挥已知相同的功能并且没有产生高于期待的结果，这样的组合是显而易见性的。　

　　最高法院在Teleflex案是否提出了判断非显而易见性的新标准呢？在Teleflex案判决后，CAFC法官Randall Rader认为Teleflex案不会给CAFC判定非显而易见性的方式带来巨大转变。 [32]但是事实上，笔者以为通过对CAFC在判断非显而易见方式的批评，最高法院确立或重申了一些判断显而易见的准则：　

　　（一）最高法院认为TSM标准不是判定非显而易见的唯一标准，在某些情况下，即使不存在启示的动机，一个权利要求也可能是显而易见的，最高法院认为并不存在唯一的可预料的测试显而易见的标准，在任何一个案例中，判断显而易见的标准比我们预想的多。最高法院认为在判断非显而易见性时，特定的动机或者专利权人所宣称的目的都不起控制作用。对于判断非显而易见性来说，最重要的是专利权利要求的客观范围。如果权利要求延伸到显而易见的东西，那么在专利法下就是无效的。　

　　（二）最高法院确立了在某些情况下，如果存在明确的理由将已知要素按照诉争专利权利要求的方式组合在一起，可以认可显而易见性的存在，但是这样的分析方法应该是清楚(explicit)的。最高法院认为在权利要求的主题可能是不是以一种要素代替已知要素,或不是仅仅将已知技术运用于一在先技术作为改进的情况下,需要考虑的问题就复杂了。这时，法院认为多个专利的相互教导；市场存在的以及设计领域的已知需求的影响以及该领域普通技术人员所具有背景知识，所有这些都对组合的动机提供了理由。但是最高法院认为这样的分析不需要寻求指向诉争权利要求特定主题的确定教导，同时法院也可以考虑该领域普通技术人员可以利用的推断。另外最高法院还扩展了显而易见标准，将“显而易见尝试”纳入显而易见判断标准之中。　

　　（三）在确认CAFC的标准在某些情况可以适用时，最高法院强调其在先前判例中确立的一些判断显而易见的标准。Teleflex案中最高法院认为其关于非显而易见性所确立的先例都具有指导意义。在Cuno Eng. Corp案所确立“创造天才灵感闪现”标准被认为要求过高，事实上已经被抛弃。最高法院认为当一工作在某一尝试领域是可得到的，设计激励以及其他一些市场力量能促使其在相同的领域或不同领域对该工作进行一些变化。如果一个普通技术人员能实施这样一个可预测的变化，这样的变化可能就是显而易见的。同样的理由，如果一个技术被用于改进一工具，如果该领域的普通技术人员会认识到该技术会被以相同的方式用于改进相似工具，使用这样的技术就是显而易见的除非其实际的利用超出普通技术人员的技术。法院必须考虑改进是否是根据其已知功能而得到的在先技术要素的可预测使用。　

　　总之，美国最高法院认为判断显而易见的标准并没有一个固定的模式，其核心是对于判断非显而易见性来说，最重要的是专利权利要求的客观范围。如果权利要求延伸到显而易见的东西，那么在专利法下就是无效的。最高法院认为CAFC的标准如果得到宽泛的，更具有灵活性的运用，那么在某些情况下可以作为判断显而易见的标准。同时最高法院重申了其确立的“出人意料的技术效果”以及“协同效应”标准。但这些标准之间的关系如何最高法院并没有提及。　

　　Teleflex案对美国的专利制度的影响正逐步显现。在该案后CAFC判决的Leapfrog Enterprises, Inc., V. Fisher-Price, Inc. and Mattel, Inc.,案 [33]中，CAFC认为非显而易见性的判断并不是一个不考虑案件的具体事实僵硬公式推理的结果，其认为在设计儿童的学习用具时，将在先技术的机械元件更换为达到同样目的的电子元件将具有合理的显而易见性，该案中CAFC用一般技术人员的常识认定原告专利无效。美国专利商标局（USPTO）也针对该案例做了说明，USPTO仍然采用TSM的原则审查非显而易见性，不过允许审查员加入推理和非显而易见性步骤，但是强调审查员做出依据103条驳回专利申请，仍然要给出清楚的分析。　

　　五、Teleflex案对我国的启示　

　　（一）我国专利的显而易见标准　

　　根据《审查指南》（2006）的规定，判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行：(1) 确定最接近的现有技术；(2) 确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。这一标准基本采用了欧洲专利局的“问题—解决方案”方法。 [34]这一标准事实上与美国在Graham案中所确立的标准一致。采用上述“三步法”最终的问题仍是“显而易见”的本身。如何确定发明与在先技术具有非显而易见呢？也就是说具有重要意义的第三步如何判断呢？《审查指南》认为该步骤中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。所谓启示，包括明启示，即从对比文件中可以直接反映出的内容；以及暗示，即未直接描述但技术人员可从中感悟到的内容。 [35]显然审查指南对于非显而易见性判断所采取的原则与CAFC原则TSM标准基本一致，要求现有技术的教导中存在启示的动机，这是一种较严格的判断显而易见的方法。　

　　但是审查指南在具体运用这一标准时，又针对发明的具体情况提出了不同的判断标准。如果要求保护的发明仅仅是将某些已知产品或方法组合或连接在一起, 各自以其常规的方式工作, 而且总的技术效果是各组合部分效果之总和，组合后的各技术特征之间在功能上无相互作用关系，仅仅是一种简单的叠加，则这种组合发明不具备非显而易见性。这与美国最高法院所确立的协同效应标准一致。如果发明仅是从一些已知的可能性中进行选择，或者发明仅仅是从一些具有相同可能性的技术方案中选出一种，而选出的方案未能取得预料不到的技术效果，则该发明不具备非显而易见性。将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明，如果转用是在类似的或者相近的技术领域之间进行的，并且未产生预料不到的技术效果，则这种转用发明不具备非显而易见性。这与美国最高法院所确立的组合需到达预料不到的技术效果一致。　

　　但是美国最高法院认为，严格适应TSM标准与其在先的判例所确定的标准并不一致。那么这些在我国《审查指南》下共存的标准是否存在问题呢？是否满足TSM标准的组合发明都能满足协同效应标准或预料不到技术效果标准呢？我们认为对TSM采取严格的解释情况下，即在先技术的教导/启示必须清楚明确的存在，审查员必须清楚告知启示的理由的要求可能使得不具有协同效应以及预料不到的技术效果的发明获得专利。我国的《审查指南》也认识到这一点，认为如果发明与现有技术相比具有预料不到的技术效果，则不必再怀疑其技术方案是否具有突出的实质性特点，可以确定发明具备非显而易见性。如果通过本章第3.2节中所述的方法（即判断显而易见的一般方法），可以判断出发明的技术方案对本领域的技术人员来说是非显而易见的，且能够产生有益的技术效果，则发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备非显而易见性，此种情况不应强调发明是否具有预料不到的技术效果。 [36]显然中国对显而易见性的判断采取了更为严格的标准，以TSM为基础，辅以一些补充性准则。　

　　（二）、对我国标准的反思　

　　从美国非显而易见性标准的演变来看，建立适合经济发展水平与社会政策目标一致的专利制度一直是其行动的方向。那些已经获得关键技术和具有创新能力的发展中国家来说，在其经济发展结构形成时期，通常采用了“弱”的知识产权保护形式，而不是相反。在那些经济快速发展的国家中，较弱的知识产权保护体制要比较强的更为常见。 [37]日本韩国的经验证明在国内技术水平不高、创新能力不足的情况下，模仿其它国家的先进技术是其发展的必由之路。日本、韩国以及台湾地区的经验证明在技术发展的早期较弱的知识产权保护有利于技术的吸收与消化。 [38]中国现在属于快速发展的国家，其科技水平以及创新能力还相当有限，世界经济论坛发布的《2006-2007年全球竞争力报告》中国的科技准备程度指标为75位，创新指标为46位，因而我们理应采取较弱的专利保护水平。虽然TRIPS协议规定了知识产权保护的最低标准，但是其存在的灵活性是我们可以使用，对于专利制度来说，其中最重要的一点就是专利“三性”的灵活性。 [39]而其中的非显而易见性标准的灵活性是最易利用的，美国专利历史对非显而易见性灵活性的利用就是最好的证明。事实也证明我国所确立的较高的非显而易见性判断标准并不利于我国的技术创新与发展，在某种程度上，甚至阻碍了正常竞争的开展。　

　　中国现今较低的非显而易见性标准带来的危害是显而易见的。中国每年专利申请量、授权量全球第一，但其整体质量令人担忧，因为这些专利约有一半是没有任何意义、只会扰乱市场的垃圾专利与问题专利。据国家知识产权局资料统计，进入社会的“问题专利”占到了所有授权专利的40%-50%， [40]这是一个非常惊人的数字。这些问题专利成了不法企业为了恶意打击竞争对手，另一方面是因为另一些企业为了防范竞争对手的恶意打击的工具。这种滥用专利权的行为，违背了知识产权制度的终极目的，即保护发明、鼓励创新、维护公正合理的竞争环境。因此，清理“垃圾专利”，刻不容缓。 [41]同时由于较低的非显而易见性授予标准，使得我国授予的许多专利无产业化价值。有官员认为专利实施与产业化率较低的原因是我国专利技术转化为社会生产力的市场机制失灵的原因造成的。其实这只是问题的一个方面，笔者以为我国专利产业化较低的主要原因是我国专利的创造性不够，不能满足产业化的需求。　

　　因而，对于显而易见的判断，我们必须采取一个更灵活，更宽泛的标准。我们需要修改《审查指南》确定动机/启示标准并不是判断显而易见的唯一标准，但是我们可以将之作为一个重要的参考标准。同时修改《审查指南》确定当“协同效应标准”或“出人预料之外”标准与TSM标准发生冲突时，确认前者的优先性。在利用TSM标准时，确认动机/启示并不需要具体的存在，认可“暗启示”的存在。审查员不但可以从在先技术的相关文献中找到启示的证据，一般常识以及一般技术人员的知识以及待解决问题的性质本身都可以作为启示的依据，从而拓宽审查员寻求在先技术的范围，对一些不具有创新性的发明拒绝授予专利。增加“显而易见尝试” 标准，认可只要具有显而易见的尝试可能存在，这样的发明就是显而易见的。