还“立法”以“立法”——从《广告法》修订中的未成年人保护所想到的
——作者手记
11届全国人大常委会将《广告法》的修订列入立法规划，国务院有关部门目前正在起草修订稿的草案。对于该法的修订，社会关注的热点问题之一是关于商业广告的未成人保护问题。据悉，《广告法》修订中可能增加有关未成人保护的原则规定。
商业广告，在本质上是为了促进人们对商品或服务的消费而以一种美学的方式对所营销商品的推介。换言之，为了营销商品或服务，它通常提供和启发一种与之相关的审美，以达到对受众心理上的诱导。因此，在各种广告媒体铺天盖地的今天，对于正在成长发育中的未成年人而言，如何保护其免受广告中与其心智和判断力不相适应的审美与性情倾向的诱导，的确是值得全社会关注的重大事项。
如果说面对商业广告无孔不入的侵袭，加强对未成年人心理健康的保护已是一种社会共识，是一种受到肯定的立法价值和法律追求的重大目标，那么，重要是在大法中切实规定能起到相应保护作用的制度和规范。对此，笔者不无忧虑：《广告法》的修订是否会像过去许多法规中曾经出现过的一样，将诸如此类的重大问题仅仅以一种原则性宣示的方式加以规定，而在具体的保护措施上是一片空白，完全交由执行机关裁量！
具体就《广告法》的未成年人保护而言，如果只是原则规定“广告不得诱导、怂恿未成年人从事危险活动，不得含有引发未成年人不良习惯和不良心理的内容”，进入执行后将会在该条款的解释上产生重大问题，因为这里涉及到一个对于广告领域具有全局性和基本性的问题， 即，是否意味着应全面禁止含有暴力或性暗示倾向的广告？显然，大部分商业广告的直接受众是成年人，并不是专门针对未成年人而发布的，但在媒体无孔不入的情况下，未成年人同样具有大量的机会接触这些针对成年人的广告，因此，如果广告“不得含有引发未成年人不良习惯和不良心理的内容”，那么，是否所有的广告都不得含有此类内容，抑或所有未成年人有机会接触的广告不得含有此类内容？
无论答案是前者还是后者，都不仅仅是一个单纯的法规解释问题。如果是前者，将导致的结果是全面禁止在一切广告中含有具暴力和性倾向的内容。这将带来是否会越出未成年人保护的必要限度，以致实际在“未成年人保护”的名义之下追求一般的“保护社会善良风俗”的效果。如果是后者，则会产生是否需要从制度上在受众特定为成年人与受众包含未成年人的广告之间做出一定的区分。这又将涉及一系列的具体制度，例如是否实行广告分级管理，等等。
由此可见，无论对该条款作何种解释，都将关涉重大的公共政策选择。而这种公共政策的决定，其实质是对整个社会某一方面公共生活的重大事务做出决断。它从本质上属于“立法事务”，需要经过立法过程中广泛而深入的公共辩论，最后由立法机关代表整个共同体做出审慎而明智的决定，并由一系列明确而具体的制度加以保障和支撑。这种性质的决定不是法律执行过程所能涵纳的。面向日常实务的行政机关或法院只能解决法律执行过程中的具体问题，没有能力来就此类问题作出决定并承担相应的责任。
由此，笔者认为，如果不能在立法过程中对此类问题展开充分的讨论，不能在法规中就重大公共政策的内容作出实质性规定并伴随相应的制度保障，而仅仅使要解决的问题和立法的价值取向停留在法条的原则性宣示的程度上，则将产生一种使“立法”问题下沉到“行政”过程的效果，使得立法的公共政策选择转变为行政机关的裁量权限，换言之，由“行政”吸纳了“立法”。对于在政策的实体内容选择上具有争议、在相关制度设计上存在难度的事项而言，这在表面上悬置了问题，使得法规能够顺利出台，但在实际执行过程中，由于行政机关和法院实际并不具有解决此类问题的能力，法规的原则宣示或者只能流于具文，或者会在实务中引发无穷的解释问题，并引致相关政策在各地执行中的不统一。
这一做法最终损害的是两个方面的法律价值：一方面是法律的原则宣示中所要保护的实体价值——共同体某个方面的公共利益——在实际上落空。另一方面是法律自身的权威性和公信力——人们会将“落空”归咎于法律本身的不合理——缺乏可操作性；但实际上，应当为此担责的不是法律，而是未能在自身中实践和担当其应有的公共政策决定功能的立法过程。当前行政和司法实务中诸多不能实现充分理性化的日常运作，归根结底都与此一症结有关——许多本应由立法过程来解决的公共政策问题下沉到了法律执行过程，而行政和司法对此无力负担。在公共政策没有一个由具体的制度结构所表达出的稳靠指针之前，执行机关无法对政策加以清晰的判断和逻辑一贯的执行。
同样情况的还有“司法”吸纳“立法”。例如，现行《广告法》第四十七条规定“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：（一）在广告中损害未成年人或者残疾人身心健康的；（二）假冒他人专利的；（三）贬低其他生产经营者的商品或者服务的；（四）广告中未经同意使用他人名义、形象的；（五）其他侵犯他人合法民事权益的。”这一条款中的第二、三、四项都具有明确的违法行为和相应特定化的权利主体，唯有第一项，既缺乏明确的违法行为内涵，亦无特定的受侵害因而可主张权利的主体。何为广告“损害未成年人身心健康”？未成年本身是不特定的群体，如果某个行为被判定为损害了未成年人身心健康，是否所有的未成年人均可提起诉讼和获得赔偿？显然，此处是将一本应作出立法决断的公共利益（未成年人保护）问题悄声无息地转化为一个法律执行中的司法问题来处理——要求个人作为公共利益的代表者采取行动，要求法院对此实际负责。但事实上，我国的政治和法律结构并不鼓励私人作为公共利益代表者——这会引发大量的集团诉讼和公益诉讼，法院也并不具备相应的权威来介入实质上的公共政治过程，处理相关问题。
由上，笔者认为，对于真正的立法问题——重大的公共政策选择——行政和司法是无法完全吸纳的，要使已经得到社会基本共识的重要价值获得保护，要使重大的法律目标在实务中能够贯彻和实现，仍然应当还“立法”以“立法”，使相关政策的实体内容能够在立法过程中的公共论坛上获得充分的讨论，并在此基础上加以“立法决断”。唯其如此，在法律进入执行之后，才能为行政和司法机关提供可靠的指导和依凭，才能使社会欲求的公共利益获得可靠的实现！（杨利敏）
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