论商业方法软件的可专利性

摘要：
  自从1998年美国的Stated Street 一案的判决，在美日欧之间引起了一场商业方法软件专利保护的激战。在美国大开专利保护之门后，欧洲首先的反映是强烈的抵制，日本的态度是积极的应对。经过几年的论战和实践，欧洲已开始转变立场，日本则在规范上更为完善，美国已经在授权量上摇摇领先。目前在专利的适格性上三国已无本质分歧，在新颖性和创造性的审查基准上三方也在寻求共同的标准，在涉及到跨国诉讼和侵权认定的上还有待协调。
  尽管这场商业方法软件专利保护的讨论目前仅在专利大国中进行，但由于软件专利涉及到未来电子商务发展的全球利益，其他国家和地区也不可等闲视之。我国2001年7月实施了新专利法，同年10月实施了新的专利审查指南，但在对计算机软件的专利保护上基本没有更多的改变，仍旧采取得是比较保守的立场。与国际上热烈讨论的场面相比，国内的漠视态度有些令人担忧。
  笔者认为，国内采取的保守政策多少带有“盲目观望”的感觉，并不是在认真分析了国际和国内形势后做出的决定，因为在中国，有关商业方法软件专利保护的讨论远还没有展开，人们尚不清楚国际上发生的事情的本质，对审查指南的论证也没有一个最终的结论性建议向社会阐明，我们应当在充分知己和知彼时再下结论。
  Abstract:
  Starting with the decision State Street Bank & Trust Co. vs. Signature Financial Group, Inc. by the Court of Appeals for the Federal Circuit (CAFC) in the United States of America in 1998, the USA opened the gate to protect the computer software related business method patent .So called Business Method Patent war also happened among American Japan Euourpen. European rejected first and then. Japan keeps laose watch and activity takes part in the patent application. After discussing several years, the trilateral have got a concerted cognition in subject matter of patent law. There are no essential deference only practical problems.
  The new Patent Law and new Examination Guideline were implemented last year, but there were no more change comparer with international argus.the author believe, Chain should face earnestly the “War”, and put up our Countermeasure after understand the situation of ourselves and otherself.
  序
  对于商业方法和计算机软件这两种客体能否得到专利法的保护自60年代起开始引起争议，而在这两种客体带来的问题都还没有被彻底解决时，互联网将这两种本有争议的发明又结合到了一起，产生了所谓的商业方法软件发明，这使专利保护的问题变得更为复杂，在判断能否构成专利保护客体(subject matter)的时候要将以前确立的商业方法发明的专利适格性(patent eligibility)和计算机软件发明的专利适格性兼于一身考虑，按照逻辑推理，这本应当使两者结合后获得专利保护的条件变得更为苛刻，但结果却不是这样。
  1996年，USPTO修改了《计算机相关发明专利申请的审查指南》(Examination Guidelines for Computer Implemented Inventions)。新的审查指南打开了计算机软件专利保护的大门。1998年联邦巡回上诉法院在State Street 一案的判定中又确认了有关商业方法软件的专利保护，对专利商标局的审查指南给予了进一步的司法肯定，从此，成千上万件有关商业方法软件的专利申请列档于美国专利商标局 [2]。在大西洋的彼岸，欧洲专利局受理的有关商业方法软件专利申请每年也在成倍的增长，并且以美国和日本提出的占多数 [3]。面对这一局面，一向以强调自然权利说的欧洲人大喊“STOP”。试图阻挡住来自美国的这股商业方法软件专利的飓风。而在日本，无论是官方还是企业、学界和律师界，对有关计算机软件和商业方法的专利保护则给予了高度重视，其关注的程度在过去的两年内达到的炽点(white heat)。除了企业高涨的申请热情外，特许厅积极进行相关政策的调整，不断修改和补充专利审查指南 [4]，发布各种各样政策与规则，各种学术论著和论文的出版发表也达到了让人目不暇的程度，甚至成立了BMP专门研究会 [5]。
  在对待有关商业方法软件的专利保护上尽管日本国内的观点与美国尚存有分歧，但在专利申请的积极应对方面反映出两国的共同之处。而对于欧洲专利局旗下的国家在一片反美之声中也悄悄改变了立场。2001年1月，德国技术经济部组织了一次由许多著名机构参加的一项研究，探讨计算机软件的专利性给经济发展带来的影响 [6]。在这份报告中，与多数欧洲研究机构的观点相反，在知识产权领域内颇具权威的马普研究所（The Max Planck Institute）给出了一项令人吃惊的结论： EPO不要试图去在审查指南中对于所谓的“逻辑算法”和“技术性”划一条明显的界限，这些会在未来的诉争中由法官解决，现实迫切的问题是应尽快将软件专利保护合法化。
  在中国，为了配合新专利法的实施，2001年发布了修改后的《专利审查指南》。在新审查指南中，对计算机软件发明的审查标准没有明显改变，基本上保持原来的立场。与国际上“专利之争”激战正酣的场面相比，中国国内的关注显得反常的冷淡，似乎这一问题与中国无关，大概只有哪些找上门来的“麻烦”（比如被外国权利人起诉）才会引起国人的关注。
  面对美日欧的三方之争让人雾里看花，而对中国国内的漠视态度又让人十分担忧。
  本文就是在这样的形势下接受日本知识产权研究所（财团法人）IIP的委托对于商业方法软件的专利保护问题进行研究。本文更多的是以一个局外人的视角观察这场发生在世界专利大国之间的所谓的“战争”，分析美日欧之争其表象后面的利益动因，结合中国的专利保护现状提出作者对商业方法软件专利保护的观点，目的在于对中国制定相关策略提出一孔之见。
  
  I. 美日欧专利之争的回顾及分析
  1．（商业方法＋计算机软件）――美国将专利大门打开
  在State Street 一案中，美国法院的态度十分明确，对于商业方法的可专利性的判断彻底否定了以前确立的“商业方法除外原则”（genesis of business method exception.）,认为这是认知上的错误（ill-conceived）。对于计算机软件的专利判断，也彻底废止了以前确立的Freeman-Walter-Abele测试分析法，认为该测试法只能用于判断申请中是否只包含了数学方法，而不能判断该发明是否具有实用性。
  State Street 一案的判决为各种不同类型的商业方法软件化的发明打开可专利性的大门，从此结束了多年来拉锯式的保护状态 [7]。
  在AT&T Corp. Vs. Excel Communications, Inc [8]一案中，法院再次确认“实用性”（practical utility）法则，即在审查有关数学逻辑或演绎的权利要求时，关键在于判断该数学演绎究竟是否从事了实际的应用并且产生了实用的结果。如果答案是肯定的，则表示该权利要求具有专利性。
  以上两个判决宣告了专利审查的重点从技术性（useful arts）转向了实用性(practical utility)。从而意味着有关计算机软件的专利申请已不限于机器、装置或方法，而可以将公司的经营策略、管理方针、投资模式等原本属于“抽象的概念”或“智力活动的规则”等以“与机器结合”的方式表现出来，进而可受到专利保护。按照美国法院的观点：“一台一般用途的计算机……一旦编程来执行特殊的功能并符合软件要求就变成一台特殊用途的计算机，” [9]（According to American Federal Circuit held that “a general purpose computer … becomes a special purpose computer once programmed to perform particular functions pursuant to the program software.”）而在这台计算机上运行的商业方法软件也就具有了实用性。
  这两个案件是商业方法软件专利保护的分界线，由此引发了欧洲和日本在这一领域内一贯稳定的政策的改变。
  2．从抵制到合作――欧洲悄然转变战略
  在对商业方法软件的专利保护上欧洲最初的反应是：战争来了 [10]。
  欧洲专利局对于与商业方法和计算机软件相关的发明授予专利一直是非常严格的，发明的技术性质是欧洲专利法关于可专利性主题的基石” [11]。 根据《欧洲专利公约》52条之（1）、之(2)、《欧洲专利授权的实施细则》以及《欧洲专利专利审查指南》2.1的规定可以得出：专利必须针对技术领域，必须与技术问题有关，并且应该把权利要求限定在发明的技术特征的范围内；发明必须具有有形的和技术的双重特征” [12]。但是在Pension Benefit一案中欧洲专利委员会指出：“在本案中所要回答的问题是权利要求是否表达了从事商业活动的方法本身。如果该方法本身具有技术性或者说具有技术特征，它仍然是从事商业活动的方法，但已经不是商业活动方法本身。” [13] 依欧洲专利局的观点，存在技术性质的商业方法可以授予专利。本案中的这一观点和与欧洲专利委员会此前在IBM/computer program product II案 [14]中的裁决基本相同， 本案把这一解释扩展到了商业方法领域，明确指出只要商业方法具有技术性质，或者说，专利权利要求如果是与设备和产品有关即可自动具有技术性，就可以获得专利，这是本案的重要突破之一。
  欧洲专利局在这个案件上打开的缺口实在是太大了。它代表着欧洲专利局向美国专利局实践的靠近，它的作用不亚于美国的State Street Bank一案所带来的影响。
  但是英国法院有不同的做法，没有被欧洲专利局上诉委员会所束缚，相反，他们更关心应保证专利法的统一性。在Fujitsu公司一案中，LADDIE法官认为欧洲专利上诉委员会在Pension Benefit一案中对专利保护客体的排除是源于政策考虑。一项发明是否具有技术性不能看其是以产品权利要求反映的还是以商业方法权利反映的，而应关注技术的实质内容。可以说，英国更严格地执行了欧洲专利公约在专利排除客体上的规定 [15]。
  对欧洲国家来说，什么是正确的反应？是反击美国，或发展自己的专利政策，还是通过修订欧洲公约使商业方法排除在专利保护之外？
  尽管多数欧洲人认为这场战争是可怕的，但认为是必然的，无法避免的，他们提出 “先还击，再讨论”的主张 [16]。所以，欧洲专利局在EPC未被修改的情况下，为了维持对美国的竞争力，不得不发展了自己的判例法，Pension Benefit一案的裁决就是在这样的情况下做出的。
  在经过欧洲各国长期的辩论后，欧洲专利局终于在2001年的10月公布了修改后的审查指南。欧洲专利局将此前发生案件的开放保护政策在这一指南中给予了肯定，这一审查指南将软件专利申请合法化，由于商业方法与执行商业方法的软件之间并无明显界限可辨，商业方法专利也随之合法化。至此，欧洲专利局的态度已十分明朗。
  3．密切关注和参与――日本积极行动
  与欧洲的前期对抗形成鲜明对比，日本在商业方法专利的保护上从始至终反映非常积极，从JPO的政策制定到企业的积极申请以及学术研究的热烈程度可见对这一问题的高度重视。尽管在日本专利保护的历史上，对商业方法和与计算机软件有关的发明曾持有否定态度，但是纵观日本在专利保护上的“实用主义”策略，日本不会放过在全球电子商务领域中发挥本已极具优势的发展机会。
  从1982年12月发布的《关于计算机应用技术应用发明的审查指南》之后，JPO频繁调整有关计算机软件发明的审查基准。随着美国State Street Bank 和AT&T等案件的判决，2000年JPO再次修订《专利审查指南》，其中有关“计算机程序权利要求”的修改要点是：
  （1）通过计算机完成多种功能的“计算机程序”本身可以被定义为“产品发明”；
  （2）由软件处理的信息是通过硬件手段来具体实现，则上述软件可以被定义为专利法中所述的“法定发明”。
  （3）增加了与商业方法有关的发明创造性判断的实施例、细化专利分类等。
  新的审查指南执行之后，日本国内在商业方法和计算机软件专利保护上的讨论基本平静下来。由于到目前为止尚未有十分典型的有关商业方法软件的专利侵权案件的判决生效，所以，JPO的政策还有待于法院的最终确认，但在日本，法院的判决对JPO的政策影响不会很大，这与美国形成明显对比，美国是法院的判决推动专利局的政策，而在日本，法院不太可能与特许厅唱反调，行政机关给出的政策相对稳定 [17]，所以JPO的动向基本反映了日本的立场。
  日本与美国还有一点不同是：USPTO在商业方法软件专利申请上的审查速度较JPO要快得多，从统计数字来看，USPTO统计的是授权量，JPO统计的申请量，而这些申请日后能否被授权现在还是问号。这反映了两国专利局在对商业方法创造性审查上严格程度的不同，但是，依日本对本国产业发展强烈保护的历史来看，JPO不会让审查速度影响日本商业方法专利申请人的利益。
  
  4．从“技术性”转向“实用性”：专利保护客体没有发生本质变化。
  一般来说，一项申请要取得专利权，需要跨过两道门槛。第一道门槛是入门资格，即所谓的专利适格性，或者说是否属于专利保护的客体；第二道门槛是条件资格，即所申请的标的是否符合专利法规定的其他具体条件，如新颖性、创造性、实用性等。第一道门槛把在本质上不具有可专利性的申请排除在外，第二道门槛则把创新程度较低的技术排除在外。第一道门槛必须坚守传统专利法的基础——技术性。具体地说，必须属于技术领域(technical field )、具有技术性质（technical character）、可以解决某个技术问题(technical problem)，并必须具有技术特征(technical features)。抽象观念、自然法则、物理现象等不能获得专利，艺术、图像、仅仅是数据和资料的排列的数据库也是如此。
  但是从目前美日欧的实践来看，无论是从商业方法专利还是计算机软件专利或是两者的结合,都已从“技术性”向“实用性”方向转化 [18]。商业方法软件在专利法下已不存在“入门资格”问题，而是如何通过第二道门槛的问题。
  从表面上上看，以实用性作为可专利性的标准似乎是扩大了专利保护客体的范围，但是由于对实用性的解释仍然没有逾越美国专利法101条的规定，我们还不能说专利法保护的客体发生了法律上的变化，毕竟放宽对商业方法软件专利的条件与放开专利保护的客体――例如放开化学物质和药品――是有本质上的区别的，前者是对法律的理解，后者是才是对法律的修订。对于商业方法专利在不同时期给予不同的保护政策不是从成文法上反映出来的，而是通过专利局的审查基准中反映出来的，或者说在美国是从判例法中反映出来的，但但即使在美国的判例法中，法官也都还没有突破专利法第101条的定义，仅是在如何理解和解释该条含义上给出了更宽泛的原则。人们借助语言的灵活性和多解性，根据不同时期的经济发展的需求去理解法律，诠释法律。所以说，尽管专利保护的标准从“技术性”演进到“有用性”，但是法律保护客体没有改变，而仅是对法律的解释不同罢了。
  5．在商业方法软件保护上美、欧、日之间已没有根本分歧
  有人认为在BMP上的这场战争是一场新千年的“淘金热” （Internet Business Method Patents - The Gold Rush of the New Millennium），也有人认为是“虚拟领土的抢夺”（Internet Patents: A Virtual Land Grab）。商界人士确实难以抵御淘金的诱惑，而国家也不会放过对网络空间的占领。这如同当年对地球上陆地和海洋的瓜分以及宇宙空间的抢占一样，谁在虚拟空间中早早行动，谁就在这个空间中有发言权。所以，尽管美日欧在对待商业方法软件的专利保护上还有许多不同观点，但已不存在该不该保护的问题，而是在怎样保护上达成一致的问题。三方专利局近年的行动越来越在朝向一个共同的目标努力，寻找一个对三方都有利的解决方案。正像日本学者指出的那样，尽管在通向商业方法软件保护之路上日美欧还存有分歧，当他们的方向是一致的。 [19]
  在信息社会，世界政治、经济利益的争夺已经由资本转向技术，国际竞争在很大程度上表现为科技水平和研究开发实力的抗衡。商业方法软件是未来电子商务发展的支柱，而虚拟空间地域性的淡化会使这些专利比以往任何时候发挥的独占性都要大，开放与电子商务有关发明的专利保护对于专利大国来说绝对是利益获得者。
  从法律的角度看，由于互联网地域界限的模糊，任何商业方法软件专利权所覆盖的范围都大大超出了一国的本土，特别是在电子商务发展的初期，所授予的专利大多是基础专利，谁掌握了专利谁就掌握了商业的主动权，掌握了潜在的市场利益，也就掌握了电子商务的未来。这并非危言耸听，电子商务生存在互联网中，并要遵循一定的商务规则，这些规则可能都是由知识产权构成的，这就意味着，一旦权利人将自己的技术打进这些规则之中，坐收全球许可费便不是梦想。美国微软公司短期“暴富”，而其产品几乎存在于全世界每一个终端用户的计算机中的例子就是最好的说明。互联网上的潜在的利益之大不容忽视，正是这种经济利益和国家利益的驱动，才导致美国法院对商业方法授予专利大开其门。
  在这一点上，一位美国法官在对State Street.一案的评述中颇能说明其实质 ：“从法官把专利看为一种有害的垄断而不屑一顾那天起，我们已经走了很长的一段路。今天，专利已成为大部分国家经济的支柱，而且，由法院的判决来看，几乎所有事物都可授予专利。 [20]”
  可以说，商业方法的专利保护不仅仅是一个法律的问题，它的背后潜藏着巨大的国家利益，国家利益和经济扩张是目前专利大国扩大商业方法软件专利的深层原因。
  5．争占BMP的制高点――大公司垄断地位的形成
  无论在具体保护上还存有多少争议，市场竞争不允许等待，错过了专利申请机会就没有下次，专利的“先申请原则”（principle of first to file）已经充分显示了市场竞争的残酷性。在BMP战略上这一竞争显得更为激烈，因为它的竞争地点在互联网，其地域的广泛性、时间的快捷性、独占权利的扩大性使得传统专利的三个特性显得更为淡化，换句话说，专利权人的权利比以往更为强大。有这样一个好的前景，不论政府的行动如何，商家是不会放过的。且不论这类专利申请的目的是否有十分明确的市场既得利益，也不论今后发生侵权能否得到侵权救济，单就“抢滩占位”已经足够吸引哪些财大气粗的商家去将电子商务中的基础技术归于囊中。所以，我们看到，有经济实力的企业已经相当敏捷的加入到BMP的队伍中，其速度之快，涉及的领域之广令人刮目 [21]。
  如此高涨的BMP申请热情，对于企业来说决不是心血来潮。申请专利需要巨大的成本开支，这对小公司来说是很有风险的。从美日欧三方专利局的申请中可以看出，BMP申请主要集中在少数大公司中，他们不但在商业方法的技术上先行一步，具有极强的技术竞争实力，同时也有强大的经济实力使他们能够承担巨额的专利申请费用，可以承担在专利申请被驳回与权利搁置不用的风险。法律的变革受到了高科技产业的欢迎，哪些实力强大的公司靠着专利保护将会在未来的电子商务领域中形成了新“巨无霸”产业。他们更注重的是一旦在某个领域捷足先登，就意味着在互联网空间有了制定技术规则的权力，而在将其专利以技术标准的面目出现的话，就有了全球许可的机会，或许现在存在的侵权现象有可能还是培育市场的绝好途径，20年的专利保护期足以让他们在市场发育良好之后坐收专利许可使用费。互联网上的 “跑马圈地”政策会给专利权人在未来全球电子商务贸易中带来战略上的竞争优势，“后发制人”的效力不可估量，难怪这场商业方法软件专利“大战”被认为是新的西部“淘金”。
  
  II.商业方法软件的专利侵权
  
  I. 域性淡化带来的问题
  专利权原是具有相当地域色彩的独占权，在巴黎公约中确定的国民待遇原则、独立保护原则、优先权原则都是以专利具有地域性特征为基础的，正因如此，才使得各国有可能依据本国的科技、经济发展状况制定相应的专利保护策略。尽管在WTO框架下，确立了国家之间保护知识产权的共同准则，但司法独立仍然是基本原则，这无论是发达国家还是发展中国家都没有异议。但是，随着互联网的发展和迅速普及，骤然使国界变得十分模糊，对于商业方法软件专利来说，多数情况下被使用在互联网上，这些技术被使用的范围无法用传统的国家概念来界定，它覆盖了整个虚拟空间。 一方面，使得基于地域性保护的专利权人对于互联网上的侵权行为产生了莫大的无奈，另一方面，近年来也有司法管辖在网络上扩大到域外的案例产生，向专利保护的地域性理论发出了挑战。
  类似的诉讼已经发生。持续近一年的美国CNN公司与中国的cnnews.com域名纠纷中突出的反映了这个问题，最近，美国佛吉尼亚东区法院对此案做出一审判决，判决中国的cnnews.com域名构成对美国的CNN商标的侵害 [22]，其中一个理由就是中国公司在网站cnnews.com上以中文文字提供新闻服务构成了在美国的商业使用，因为在美国有许多熟知中文的人可以通过互联网享受到这样的服务,所以构成了美国法律上的商业损害。按照这样的结果是否可以得出推论，一国授权的软件专利被他人通过另一国家的服务器未经许可在互联网上使用可认为在授权国受到了专利侵害？还有管辖问题，是否能认为在美国ICANN公司下面注册的国际顶级域名公司都自动接受美国佛吉尼亚东区法院的管辖呢？对于审理外国知识产权的案例已经发生在日本。1999年4月22日由东京地区法院判决的“Card Reader”案件,涉及到一家日本公司（Akira Fujimoto）在美国的专利技术被另一家日本公司（Neuron Corporation）在日本使用而主张专利权被侵害的案例，尽管此案与商业方法软件专利侵权没有直接的联系，但其性质有相似之处。日本法院驳回了原告的诉讼请求，认为原告不能适用美国专利法在日本法院诉讼，但法院还是依据美国专利法271条（b）或（c）阐述了理由，有观点认为，日本法院已经在进行实体审而不是程序审了 [23]，从而引出一国法院能否适用外国法律判定专利侵权问题。
  如何处理专利保护地域性和互联网上的专利侵权问题其实是商业方法软件专利保护的难点所在，在IIP的在先研究报告中已经被一些研究者所关注 [24]。人们将希望寄托在《司法权限与外国审判海牙协定》（草案）（Hague Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments）的制定，但解决这一问题需要的国际协调决不是一朝一夕可以完成的，并且，在发达国家与发展中国家之间存在着天然的矛盾。
  我们不会对海牙协定过于乐观，因为这涉及到了太多的国家，国家之间的法律差异很大。2000年法国地方法院要求美国雅虎网站停止通过国际拍卖网站向法国人出售纳粹物品，就引起了不少恐慌。雅虎并没有过滤不同国家的用户，相反，采取的措施是在网站上禁止该类物品的拍卖。这样一来，法国的判决等于实际上强加给了其他国家的公民。海牙协定本质上是希望达到这样的效果――令该类判决在国际上拥有了合法性。
  海牙协定也许会有更负面的影响――破坏电子商务的发展。各个公司宁愿阻止来自有其他国家的互联网用户进入自己的站点，也不愿意服从别国的法律。法国与德国的法院都已给出了这样的暗示，都试图想让不属于国境内的外国网站来遵守自己国内的法令；意思就是告诉网站经营者要设法不要让他们的国民进入你所经营的网站。 [25]。
  毫无疑问，互联网需要法律调节与控制。但是如何让不同的法律体系与互联网吻合起来，还是一个非常大的难题。
  
  2．管辖
  1）被告就原告”原则适用
  在网络纠纷案件中，传统的“原告就被告”的这一原则开始动摇。法院为了保护本地权利人的利益，更多采取的是“被告就原告”的原则。
  “被告就原告”的原则的行使前提是：被告的活动有意在法院地产生效果，由此推定被告有意接受法院地的管辖。这种原则在商业方法软件专利侵权案件中的适用表现在原告（权利人）所在地的法院对域外的被告（被控侵权人）行使管辖权。如果仅仅根据从法院地可进入涉嫌对原告专利侵权的网站这一事实，就得出原告所在地的法院可以行使管辖权的做法是缺乏法律依据的。这是因为：仅仅在原告所在地能够浏览到侵权网站不足以代表被告“有意指向”法院地的行为。而对于那种被告通过网络与法院地的原告订立合同、在当地开展“商业活动”的情况下，被告与法院地的联系除了网站的访问之外，还有更多的联接点，而这些联接点可以认为被告在事前“有意指向”法院地，这种联接点是确定管辖的重要依据。
  在网络诽谤案中法院的做法是使用“效果原则”来判断管辖权的归属。 “效果原则”的三个条件是：第一，被告的行为是国际性的行为，第二是该行为指向法院地国，第三，该行为在法院地引起可以预见的损害。 [26]如果按照这样的原则，对于互联网上专利侵权来说太容易满足“被告就原告”的条件了。
  目前还很难说，“被告就原告”原则已经成为美国法院审理涉及网站案件时所遵循的一般原则。但是，美国法院为了保护本州居民的利益，已经有倾向于扩张原告所在地法院的属人管辖权的趋势。这种扩张被有些学者称为“适度的扩张”。 [27]然而，我们也应当看到这类实践不利的方面。由于法院适用属人管辖权的原则放松，导致网络案件中出现了大量的“缺席判决”。而由于知识产业分布不均衡及不合理的国际分工的存在，在跨国知识产权纠纷中被告往往集中在发展中国家，而发达国家则更多为原告，这更会让法律失去他的公平性。
  美国法院对Internet案件的管辖权问题尚处于摸索阶段，还未形成成熟的理论。目前这方面的案例主要限于初审法院的判决，最高法院对此还没有定论，但美国法院将长臂管辖权扩张至Internet案件中已成事实。
  2）．网址作为管辖基础的可能性
  域外被告在原告地国注册了网络服务地址是否意味着他已经与原告地法院建立起法律所要求的“最低程度的联系”了呢？众所周知，美国是互联网的发源地，互联网地址的注册至今由美国的一个机构来管理。如果被告在美国的IACNN注册了一个顶级域名，然后在这个域名服务器下使用了美国一家公司的商业方法软件专利，专利权人可否在美国起诉？笔者目前还没有找到在专利纠纷上有关的案例。但是在前述的美国CNN诉中国的cnnews.com域名纠纷一案中已经被认可。该案中法院以当年cnnews.com原域名注册人与中国的美亚公司受让此域名的登记证书在佛吉尼亚法院备案为由认为该法院有对物管辖权（？？？），并且认为，即使该证书没有保存在佛吉尼亚法院，由于域名的登记地点也在该法院的辖区内，该法院同样有管辖权 [28]。
  这样下去的结果实在是太危险了，法院实际上助长了域名持有人滥用权利。而这一问题也会在未来的商业方法软件专利纠纷中体现出来。
  3）侵权行为结果地原则的适用
  在传统的属地管辖原则中，一般以“侵权行为地”为主要管辖依据。“侵权行为地“原则又分“侵权行为实施地”和“侵权行为结果地”原则。对于互联网上的侵权行为来说，“侵权结果地”几乎是任何有网络联通之地。仅就这一点，足以使得网络侵权的管辖达到了可以随法院任意解释的地步。这在中国发生的一些有关知识产权侵权的案件中已经反映出这一趋势 [29]，而在2000年12月颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中被进一步明确为：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”在这里，“侵权行为地”解释为“实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”，即侵权作品通向网络的临界点和实施侵权操作的计算机或服务器的实际所在地，这种解释实际上指的是“侵权行为实施地”。而当运用上述方法难以确定管辖法院时，发现侵权内容的所使用设备的终端所在地即可视为侵权行为地，即“侵权结果发生地”。
  这一《解释》实际上确定了“网络著作权案件以被告所在地、侵权行为实施地为主、侵权结果发生地为补充的管辖原则，如果难以确定，则可向发现该抄袭行为的计算机终端设备所在地法院起诉。问题是要原告证明侵权行为结果地发生在原告之处相当容易，所以，也可以说这些原则又可能被“被告就原告”的原则所替代。中国目前还没有发生网络专利侵权的案例，上述司法解释仅对著作权的案件适用。但预计，如果有专利案件，法院也极有可能比照适用著作权侵权管辖的原则。
  
  3.专利侵权的认定
  互联网上的专利侵权涉及到的管辖和执行问题已经让人们头痛不已，而在法院审理专利侵权时实体法的适用也面临着挑战。
  1）等同原则（Doctrine of equivalents）适用的困扰
  在专利侵权的判断原则中，等同原则的使用经过几十年的发展已趋成熟。但是，等同原则主要适用于针对机械、化学或组合物的侵权认定上，对于商业方法和计算机软件专利来说，由于存在许多不确定因素，其适用性遭到质疑。
  首先，许多商业经营理念在传统的模式中已经被广泛使用，大量在先商业方法的存在，对于将这些“在先技术”通过计算机软件运行在互联网上而构成的专利来说，是否与那些“在先技术”构成了等同。依据日本专利局的审查标准仅仅将传统商业方法软件化是属于“非常容易的发明”（Inventions which could be easily invented based on publicly known business methods ） [30]，不具有创造性。但是，由于“在先技术”资料的缺乏，可能在审查中不能发现问题，而让这样的专利申请极易获得通过，这会给日后的专利侵权诉讼埋下许多隐患，大量的商业方法专利人在使用自己的专利时极易落入到与“在先技术”的实质等同的范围。
  其次，按照日本的“实质差别”的判断标准，在商业方法软件专利中很难确定哪一部分是实质部分。以一个通过计算机软件来实现的“最小库存量管理方法” 的专利来看，它可能有三个发明点：一个是最小库存量管理的idea,一个是实现这样的idea 的软件程序program，还有一个能够通过计算机运行的控制系统system。如果将专利的实质部分放在idea 上，那么以后任何利用这样的idea 的 软件方法都落在了等同原则的范围里，甚至是不同的软件实现方法 [31]。但是如果将发明的实质部分放在控制系统上，日后其他同类的发明就很容易回避掉等同原则的使用。至于实质部分是软件的话，最后的判断极有可能落在逻辑－顺序－组织的判断上。现在的问题是，大部分商业方法软件专利申请人希望将实质部分锁定在idea上，从而会造成等同原则使用的泛滥。
  第三，由于美国CAFC在Festo一案中做出的判决与传统的“等同原则”相悖，美国最高法院已经提审该案，也使得“等同原则”适用的尺度尚不确定。在CAFC的判决中的结论是：无论是出于自愿还是其他任何原因，专利申请人所进行的与权利要求修改有关的技术特征日后不得再有均等侵权的主张。或者说，均等原则的使用方法不再观察专利申请人如何修改其技术特征或元件而弹性保护权利人，而转向判断某一争议的技术特征或元件是否被修改从而使权利要求的范围缩小。当权利要求的范围一旦在申请过程被缩小后，权利人再无主张均等原则的余地。如此下来，只要被控侵权产品和方法没有构成字面侵权，就有很大程度摆脱侵权责任。而在商业方法和计算机软件专利中专利申请人会更多遭遇到“禁止反悔”的抗辩。随着“在先技术”资料库的完善以及审查员素质的提高（具有技术与经济等多重背景），商业方法发明的审查会越来越严格，申请人可能会一次又一次的修改申请文本缩小保护范围以期获得专利，如果Festo案的判决结论成立，恐怕商业方法软件专利保护的新一轮大战又将开始――这可能是商业方法专利权人为争得实际保护而进行的战斗。
  2）等同原则在中国的适用
  随着中国专利法第二次修改案的实施，中国最高人民法院颁布了两项重要的司法解释，其中在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 [32]中，首次以规范性文件的形式确认了等同原则为专利侵权判定的一项司法原则，尽管以往在中国专利侵权司法审判中部分法院的法官适用过等同原则理论，但始终没有明确的依据。按照这一司法解释的精神可以理解：等同特征必须同时具备两个条件，一是与权利要求中的技术特征以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果；二是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到，也就是对本领域普通技术人员来讲是显而易见的。
  不同国家授予的商业方法专利在统一的互联网上使用的这一现状，要求各国在专利保护的原则上尽可能一致，以保持法律相对的公平。以等同原则来说，使用尺度的不同直接导致侵权与否得判定，所以，美国在Festo一案的最终态度会影响到其他国家在等同原则上的判断，在这一点上，尽管中国现在商业方法专利还不是很多，但同样应当给予关注。
  1） 直接侵权（Direct infringement）与间接侵权（In-direct infringement）
  互联网上的专利侵权可能会涉及到多方行为人。假设一项电子商务交易过程涉及到一个终端用户（customer），一个中心服务商（在整个过程中也可能会涉及到多个服务商server），一个分配或制作中心distributor),涉及的主体有可能在不同的国家。通常专利权人希望在撰写权利要求时将上述所有主体在未经允许使用的情况下都锁定为侵权人，至少要锁定那些有赔偿能力的商家（business operator or manufacturer）身上。理想状态是将上述主体均包括在直接侵权的范围里，同时这些主体也逃不掉间接侵权的责任。在日本2001年11月举办的SOFTIC国际会议上，美国学者Professor Wegner 在其报告中详尽的分析了直接侵权人和间接侵权人分别处在国内外的不同情况 [33]并探讨了不同情况权利要求的撰写模式。例如：用户－服务商－分配商模式（Customer－Server－Distributor Model）以及单个主体均构成直接侵权的模式 [34]。但笔者认为，无论这两种情况的那一种权利要求都是非常难以撰写的，即使写出来，也很难获得审查员的通过，这样的权利要求已经有专利权无限膨胀之嫌了。
  
  大量的商业方法发明被申请或授予了专利，这还不能说法律已经开始提供有效的保护，当多数商业方法侵权诉讼发生后，我们才能真正看到专利法在保护商业方法软件上的价值取向。尤其在大陆法系国家，这种法律上的反映通常远远滞后于技术的发展。而在美国这样的判例法国家，即使已经有著名的法院判决引导法律保护的取向，但是判例法的摇摆不定也早已有之，Festo一案的未决就是例证。
  当事人请求法院裁判案件的目的是获得充分合理的救济，因此，判决的执行成为整个网络司法管辖权的焦点之所在。如果法院的判决在别的国家和地区得不到承认和执行，当事人的权利得不到有效的救济，法院对管辖权的判断和法律适用就失去意义》，反之，任何一个权利人都可以在希望管辖的国家起诉他国侵权人，在具体的法律规定上，知识产权保护的地域性协调又是十分困难的，甚至会引起权利人严重滥用权利的后果，这将带来整个专利制度基础的改变，可见，专利侵权方面的国际协调还任重道远。
  
  IV.中国的现状与对策
  1.中国专利法对保护客体的规定
  中国专利法虽然没有直接涉及到与计算机软件有关或与商业方法有关的发明是否给予保护的问题，但是根据专利法第二十五条、专利法实施细则第二条的规定可以得出：涉及计算机程序的发明要想获得专利首先应是一种新的“技术方案”。
  虽然在专利法制定之初以及日后的修改中没有直接涉及到专利保护客体的问题，但是，在第二次修改中涉及到了专利立法宗旨的变化，这对中国未来制定商业方法软件专利保护的具体政策会是有影响的。在新专利法中，第一条的立法宗旨上把原来的“促进科学技术的发展”改成了“促进科学技术进步和创新”。这意味着中国新专利法更强调要保证对技术创新的积极作用。对这一条款的修改，是在提倡拥有中国“自主知识产权”的形势下进行的。基于这样的立法宗旨，考虑到中国目前在电子商务和计算机软件方面尚与发达国家有很大差距，所以中国才没有在国际上“热炒”的商业方法软件专利问题上做出积极的反映。
  2.中国专利审查指南有关软件发明的审查规定
  随1985年中国专利法一起诞生的《专利审查指南》对含有计算机软件的发明专利的审查条件做了相当严格的规定：只有能使计算机结构或电子数据处理设备发生变化，使其硬件技术发生相应变革，并引起机器设备在技术上有新的创造性的改进的计算机程序才可以得到专利保护。也就是说如果软件获得了专利权，那么它一定是作为硬件的附属物附随硬件得到的权利，单独的软件是不可能获得专利权的。所以在当时，人们的第一感觉是计算机软件不能获得专利保护，如果在授权的专利中涉及到了软件的技术特征，也是作为硬件发明的一部分。而当时中国的计算机软件尚未形成一个产业，实际上也很少有人提出软件申请。
  在专利法第一次修改后，1993年4月1日中国专利局颁布了新的《审查指南》，对给予计算机软件以专利法保护的条件做了相应的修改。当时，中国的软件产业开始发展，国内也有相当多的有关汉字输入方法的软件申请了专利。所以，在新的《审查指南》中放宽了对软件获得专利的条件，但是 “技术方案”与“技术效果”二要素的结合仍然是判断是否给予含有计算机程序发明以专利权的标准。这一标准与美国1981年的《专利审查基准》的原则基本相似。
  为适应中国加入WTO而进行的专利法第二次修改，带来了《专利审查指南》的再次修改，其中第九章专门规定了涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题，同以前的审查指南相比，新指南在软件专利保护问题上没有太多的改变，基本上保持原来的立场。在可专利主题上仍然强调：当一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术主题、利用了技术手段和能够产生技术效果时，表明该专利申请属于专利保护的主题。
  3．中国在相关国际专利分类上的申请状况
  由于中国目前在商业方法专利申请上没有采取向美国和日本那样的特别政策，所以，也没有商业方法软件专利申请量的特别统计和相关报导。笔者在接受本项目的研究之后，对商业方法软件有可能涉及到的相关国际专利分类作了调查，其中包括在本文第三部分I.1中提到的G06F 13/00 、G06F 15/00   、G06F 15/30 、G06F 17/00、 G06F 17/30、 G06F 17/60 、G06F 19/00   、G06F 11/00 、H04L 9/00   、H04L 9/32   H04L 9/30 、 H04M 3/42。
  在此，参考日本特许厅将与商业方法有关的专利申请比较集中的G06F17/60国际专利分类放在第四审查室下的电子商务方法特别小组的做法，仅就中国专利局1998年――2001年间在这一分类上的申请情况 [35]做简单分析。以此可对中国在商业方法软件专利申请的情况有大致了解。
  从98年开始到00年该类别总申请量处于增长的趋势。01年有所下降可能是由于截至笔者统计时有些数据还没有在网上发布的原因。在每一年的申请量中外国的申请占有主要的比例。而从笔者调查的原始数据看这些申请的具体主题与我们现在时下所说的BMP关系不是很大，所以真正属于BMP的申请在中国非常之少。
  4.思考与建议
  1）盲目的保守态度。在中国，对商业方法软件专利保护漠视的主要理由之一是，中国的软件产业还非常薄弱，如果开放专利保护大门，势必会使大量外国专利涌入，但是，目前在中国的专利申请中真正有创新含量的发明专利又何尝不是外国权利人的天下。据统计， 在信息技术、航空航天、医药制造等高技术领域，外国公司在中国申请的专利占国内专利总量的60％—90％ [36]。相对于信息技术、航空航天、医药制造等高技术领域，中国的软件业还不像想象的那样悲观，在中国，互联网硬件建设发展迅速，上网人数也以几何级数增长，在软件产业上政府已经制定出一些优先发展的政策，我们不应该担心中国的软件产业的发展水平，倒是应该担心软件的专利保护意识不足，殊不知，软件专利一旦应用于互联网上，恐怕就不是靠“闭关自守”策略可以解决问题的，“进攻”倒不妨是上策。中国对有关商业方法和计算机软件的专利保护不是一个保守与开放的问题，而是根本就没有对中国问题进行研究，如果说采取的是一种保守态度，也是一种盲目的保守，不是认真研究之后采取策略上的保守。
  中国的软件产业确实不很强大，中国的电子商务发展也刚刚起步，与发达国家相比确实还有相当距离，在商业方法软件方面能够形成独占地位的专利更不乐观，所以在中国国内，普遍存在对商业方法专利采取保守的态度，而实际上一般与计算机软件相关的发明专利申请案也常遭审查员驳回，从目前的新审查指南来看，在有关计算机软件的发明的审查上仍然处于十分保守的状态。 但是笔者认为，这种保守的观点多少带有“盲目观望”的感觉，并不是在认真分析了国际和国内形势后做出的决定，因为在中国，对商业方法软件专利保护的讨论远还没有展开，人们尚不清楚国际上发生的事情的本质，对审查指南的论证也没有一个最终的结论性建议向社会阐明。笔者认为，新审查指南的颁布，应该是一个很好的谈论商业方法软件专利的契机，无论指南做出的改动有多大，都应借此在全社会好好讨论一些有关问题，尤其是专利局相关的审查部门更应当了解和分析美日欧在这一问题上的保护策略，以在自己的工作中准确掌握专利审查的原则。
  2）经验与教训。针对全球BMP的发展趋势，台湾的学者曾担忧地表示 [37]：美国电子商务专利从1998年起成倍数增长，而专利审查 通常需耗时2-3年，当台湾想从PC王国转型到EC（电子商务）王国，正好是美国申 请中的“潜水艇”专利纷纷浮出水面之际，EC产业中谁最成功或最有资力，谁就最 容易成为被美商狙击的对象。大陆还没有像台湾那样开放对商业方法的专利保护，我们可以通过严格的审查阻挡住外国的商业方法软件专利申请，中国的企业目前还不用但心被诉侵权，但是当外国的商业方法软件专利将电子商务技术标准一“揽”无遗时，我们要花多少许可使用费才能迈入电子商务这道门槛呢？台湾人担心侵权诉讼，是因为美日企业已有大量BMP专利在台湾申请进行侵权诉讼，台湾发展电子商务业的厂商，恐 美国电子商务专利潜水艇浮上水面后，白忙了一场。而大陆，除了有可能面临侵权诉讼外，更多的是在强国将其商业方法专利一统于技术标准之后，只有交纳专利许可使用的义务了，而台湾还可以在交叉许可上做一些讨价还价。
  在这一点上，中国不乏教训。在中国移动通信领域中最大的技术引进当数与美国高通公司签订的技术引进协议。中国的企业在谈判中处于非常被动的地位，由于企业在这一领域的有效专利几近于空白，使得企业在谈判时没有一点回手的能力，其中十分明显的不平等条款连反击的权利都放弃了。我们盲目的接受一些不平等条款，而连一丝反抗都不去努力，实际上我们的技术实力不是到了一点反抗能力都没有的程度，而是我们没有反抗的意识。
  发达国家正在利用“技术专利化――专利标准化――标准全球许可化――进而达到最大的技术垄断化的目的”。在埋怨高通收取如此之高的知识产权许可费的时候，中国的政府和企业应当真正从中找出问题所在，吸取教训，制定对策，而不是仅仅处于民族情感谴责一番“列强”以后依然束手就擒。
  3）时不我待。在知识产权保护上，目前仍然是美国主导发展趋势，在对待BMP问题上，美国更是游戏规则的制订者，欧洲虽然持保守态度，但也开始调整策略，跟进这一趋势。而日本，在BMP问题上不论是政策的制定还是企业的申请都已走在了他国的前列，甚至有些方面在影响美国。台湾也非常重视BMP问题，在2000年－2001年各种各样的法律培训班，研讨会接连不断。而中国大陆，除了专利局颁发的审查指南中涉及到与计算机程序的发明审查外，似乎再没有其他反映，学术界的研究几近于空白，而实务界人士更少有相关的意识和知识，专利代理机构对代理BMP兴趣不大，因为这类申请一般比较难写，在专利局，有关计算机软件发明的专利申请案又往往常遭审查员驳回，至于商业方法，则更难获得审查通过。只在某些媒体上可以星星点点的看到一点对美国电子商务专利的简单评论。这些现实的存在，可以说在中国还鲜有人知道在美日欧之间的这场战争，倒是在计算机软件的版权保护上中国国内讨论得热火朝天，更加让人们忽略了软件还可以通过专利来保护，殊不知，对于中国来说，软件的专利保护的不利比版权保护不利其潜在的危险更大。
  笔者认为，不论中国在商业方法软件专利的保护上的态度如何，中国的产业界及实务界不应持观望态度而应当充分利用计算机软件在现行专利制度上的保护空间，尽可能多的去申请软件专利，毕竟软件专利保护的大门没有关死。对于中国企业来说目前还谈不上商业方法专利的“泛滥”，而是严重的“匮乏”，这不是说鼓动企业去追逐商业方法专利大潮，而是尽可能地在中国对外技术合作中获得一些主动权，哪怕用我们自己的不是很关键的专利技术换得一点点交叉许可也不至于在对外合作中处于完全被动的地位，况且，中国的软件产业还不是很落后，还有相当地能力去获得一些专利。
  中国已经成为WTO的成员，无论计算机软件产业的发展水平如何，都要面对同样的竞争，不再竞争中拼杀，就在竞争中死亡。中国的企业不但应当知道，在入世之后，国家不可能通过设置关税壁垒保护国内企业，更应知道，长驱直入的外国企业会给国内企业设置一道知识产权的堡垒，成为技术标准后的专利不可能再像从前那样可以规避不用，企业别无选择，必须要接受标准化后的专利许可。至于对专利法律制度的研究以及应该提供什么程度的保护，这是学者和立法者考虑的。中国的企业应该向日本的企业学习，“行动在先”。
  4）反思专利制度实施的效果。中国实施专利法已经有17个年头了，但是专利意识在国民中还没有普及，专利法的研究还在有限的学术范围之内，真正受益专利制度的企业和研发人员还不知道如何利用专利制度。可以说，中国专利制度的实施远没有达到对国家技术创新体系起到巨大推动作用的效果。中国在追赶“与世界接轨”的大潮时，仅考虑知识产权法律条文的接轨，而没有考虑知识产权法律意识、知识产权战略运用的接轨。中国已成为WTO的成员。告别了发达国家对中国的贸易障碍、进口配额、关税等壁垒，切实享受世贸成员间公平贸易的权利了，而同时中国也没有了利用贸易壁垒保护本国经济的手段，但是，发达国家在放弃了上述壁垒之后还有知识产权壁垒的强大武器，使得他们仍然能够受益于WTO 下的全球贸易，而中国，如果放弃了关税壁垒，我们拿什么来参与国际竞争？
  中国知识产权制度没有被有效运行，问题不在立法上，执法不利也不是重要因素，关键是中国人还没有真正认清知识产权制度的本质，尤其是从研究与开发部门、各类企业看来，还不会利用知识产权这一制度工具发展自己。
  5)其他问题的解决
  对于中国的企业来说从技术角度来看，获得一件商业方法软件专利并不是难事，目前除了保护意识上的欠缺外，还有一个问题是经济实力，高昂的专利申请费和维持费将许多技术挡在了中国专利大门之外，更不用说申请外国专利了。
  笔者认为，可以从多渠道解决申请费用的问题。第一，政府有关部门或者研究院所适当设立专项申请基金，鼓励在商业方法软件上的专利申请；第二，专利局适当调整一些对国内专利申请收费的优惠政策；第三，专利代理机构和代理人积极促进商业方法的专利申请，帮助发明人确定申请策略，提供优惠的代理服务；第四，鼓励在专利申请上的风险投资机构的建立，现有的技术中介机构也可以充当这一角色；第五，在税收等方面对日后专利的获益给以优惠政策。
  中国在总的审查能力方面还很欠缺，不可能像日本那样设立专门的审查部门，但是，应当在电学审查室内培训专门的审查员，审查员是政策的实际执行者，审查员素质的高低至关重要。而在中国对BMP还没有特别政策之前，审查员是可以发挥一些积极的作用的。
  专利代理机构应当开发商业方法软件领域的客户市场，在中国许多软件公司中有申请专利的需求，但苦于“求助无门”（许多事务所不愿接受软件代理）或是“门槛太高”（事务所以软件专利申请文件难写和难获准而索要高价）。正是专利代理机构和专利审查的这种苛刻条件导致软件专利申请的冷漠。笔者认为首先应当在企业和专利代理人中间进行培训，有实力的专利代理机构可以举办这方面的培训，国家知识产权培训中心以及科技部有关主管部门应当承担起培训任务。
  6）加强舆论导向
  当年中美知识产权谈判时，对于美国人不满中国知识产权保护状况的宣传几近于家喻户晓，而到了我们该如何利用专利武器保护自己时，宣传就不那么“热情”了，这是我们没能有效应用专利制度的真正失误。外国人教会了中国如何保护他们的知识产权，但是在保护中国自己的知识产权时就需要我们主动的去探索，而不是等到接受教训时才悟出个中道理。
  中国在专利保护意识的失误上，不能只怪中国企业专利意识的淡漠，而应更多的从政府的引导性行政策和舆论导向来找原因。中国入世后，法律意识上的空白太多，中国企业应对入世的能力在法律方面尤其显得薄弱，政府有关部门和主要媒体应当积极进行正面宣传和引导，而不是更多的总结失误和教训。
  
  结论：专利制度的发展总是跟在技术发展的脚步之后，人们无法预知将来技术的前进还会给专利制度带来怎样的冲击。但是我们知道如果现在不加强对软件的专利保护力度，那么中国的计算机产业乃至网络事业的发展毫无疑问会更加落后于西方国家。人类社会赖以发展的资源从自然资源――劳力资源――信息资源――智力资源在不断的演变，我们可以看出法律制度在其中扮演了重要角色。及时的更新法律规则，可以事关一个产业乃至整个经济的发展。从美日欧在商业方法软件专利保护的政策中，我们不难体会到高科技产业和电子商务业的发展对知识产权法律环境的依赖。
  我们已经失去了许多追赶发达国家的宝贵时间，但是以前还可以在吸取教训中重新起步，而今天，中国加入WTO，世界进入互联网时代，在踏上这趟国际特快列车后，不允许中国再等待和观望，中国应充分挖掘现有的潜力，利用一切可能的机会，以一种更加实用、更加开放的观念去考虑对计算机软件的保护问题，使专利制度在鼓励和促进网络软件发明中再一次成为社会发展的助推器。
  
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   [1]由于所说的商业方法专利实际上大多是通过计算机系统实现的，而又都会以软件的形式表现出来，所以，一般将其称为商业方法软件（Software Related Business Methods Patent）也有称为e－patent，而对于BMP（ Business Method Patent）的称谓，一般认为包含了普通的商业方法专利和与软件有关的商业方法专利，甚至多数情况下特指后者。参见日本特许厅第四审查部井上正先生文“Patents in Cyberspace” Economy Feature January 2002 ，资料来源//www.lookjapan.com/LBecobiz/02JanEF.htm（本文也持有相同观点）
  
   [2] 1995年美国专利局受理的专利申请仅为170件，到2000年增长到7，800件， 2001年达到10000件。美国采用单独的专利分类方法，其统计数字以美国专利分类705类为准。参见USPTO网站上的统计报告Business Methods Still Experiencing Substantial Growth - Report of Fiscal year 2001 Statistics  By Wynn Coggins   //www.uspto.gov/web/menu/pbmethod/fy2001strport.html
  
   [3]欧洲专利局2000年受理的有关商业方法软件专利申请有300件，其中美国人提出的申请占52%，日本人提出的占10%，德国和法国占10%，英国占5%。
   [4] 继1976年 的《计算机程序相关发明审查指南》，到2000年12月，JPO共计进行了六次有关软件审查的政策补充和修改。
  
   [5] 该研究会的专门网站//www.bmp2000.net/
  
   [6] Fraunhofer Study about the Economic Effects of Software Patents
  //swpat.ffii.org/vreji/papri/bmwi-fhgmpi01/indexen.html
   [7]美国对计算机软件经历了弱保护时期 [7]、反复不定时期 [7]和开放保护时期 [7]的历史演变。参见 张 平 卢海鹰 著 “门户大开――纵论计算机软件的专利保护”，北京大学法学院《中外法学》杂志 2001年第2期。
   [8] See AT&T v EXCEL COMMUNICATIONS, //laws.findlaw.com/fed/981338v2.html.
  
   [9] In re Alappat, 33 F.3d at 1545. Compare, e.g., In re Lowry, 32 F.3d 1579, 1583-84 (Fed. Cir. 1994) (Claim to data structure that increased computer efficiency held to be statutory subject matter) and In re Warmerdam, 33 F.3d 1354, 1360-61 (Fed. Cir. 1994) (A claim to a computer having specific memory was held to be a statutory product-by-process claim) with In re Warmerdam, 33 F.3d at 1361 (the applicant's claim to a data structure per se was held non-statutory); see generally Nancy Linck, The Evolution of Patent Protection for Computer-Implemented Inventions and the PTO Guidelines 4 (paper presented at the Hastings College of Law Eighth Annual Computer Law Symposium, San Francisco, CA, Feb. 24, 1996).
  
   [10]see Free Patents ，Protecting Innovation & Competition in the IT Industry Europe Citizens – “Act Now ! Protect Business and Liberty from Software Patents ”，//www.freepatents.org/
  
   [11] see Michael Likhovski,“Fight the Patent Wars”, [2001]E.I.P.R., Issue 6, P268.
  
   [12] see “The Implementing Regulations to the EPC, Rule 27. GUIDELINES FOR EXAMINATION IN THE EPO”,   //www.european-patent-office.org/legal/gui_lines/pdf/index.html.
  
   [13]   Boards of Appeal of the European Patent Office Case No. T 0931/95-3.5.1 Decided 8 September 2000.
  //www.european-patent-office.org/dg3/biblio/t950931eu1.htm
  
   [14] T1173/97 of July 1998 (OJ EPO 1999 609).   //swpat.ffii.org/vreji/papri/epo-t970935/indexen.html
  
   [15]参见 Michal Likhovski, “Fight the Patent Wars”, [2001]E.I.P.R., Issue 6, P267
  
   [16] 引注同上。
   [17] See Mr.Yoshiaki Aita: “International Comparison of Examination Standards, etc.《Jurist》杂志 No.1189 2000.11.15 P34-39。 IIP提供的英文译本.
   [18] 这在 In re Alappat;  State Street； AT&T三个案例中反映的特别突出。
   [19] see Mr.Yoshiaki Aita: “ International Comparison of Examination Standards”,   《Jurist》杂志 No.1189 2000.11.15 P34-39。 IIP提供的英文译本.
  
   [20] Hughes Aircraft Co. v. United States, 148 F.3d 1384, 1385-86 (Fed. Cir. 1998) (Clevenger, J. dissenting).
  
   [21] 在USPTO的企业排名: IBM; Fujitsu limited; NCR; Hitachi, Ltd; Citibank; Electronic Data Systems Co. Microsoft. Co; Walker Digital, LLC; AT&T.
  在EPO的企业排名: IBM (US); CANON KK (JP); SIEMENS AG (DE); SONY CORP; NIPPON ELECTRIC CO (JP) (JP); FUJITSU LTD (JP); TOKYO SHIBAURA ELECTRIC CO (JP); MATSUSHITA ELECTRIC IND CO LTD (JP); HEWLETT PACKARD CO (US); HITACHI LTD (JP)
    
   [22] Cable News Network L.P.,L.L.L.P., v. Cnnews .Com. 162 F. Supp.2d 484 (ED Va. 2001).资料最初来源于IIP内部共享资源以及该案的判决书网站 //pub.bna.com/ptcj/002022.htm
  
   [23] See professor Masato Dogauchi “Jurisdiction over Foreign Patent Infringement under the Hague Draft Convention as of June 2001. SOFTIC ,Nov.2001。 IIP 提供.
  
   [24] Mr. Tatsuo Kato, Research and Study on Desirable Patent Protection For New Areas, IIP bulletin 2000,Vol.9 P10.
   Mr.Toru Takano, Research and Study on the Trend of New Areas (Business Method)-Related Invention, 2001 Vol.10, P42.
    Mr. Masayuki Iwai, Research and Study on the International Disputes over Intellectual Property
  IIP bulletin 2002,Vol. ？（至本文截稿时，该文尚未印刷，本文作者得到的是IIP提供的作者的电子版草稿）
  
   [25] 参见资传网站资料“各国法律不同，美国网站头痛” （原文没有作者署名）//www.enews.com.cn/article/200103/20010310011140_1.xml 
  
张平

2002年