聚众斗殴罪的主从犯认定问题研究

    聚众斗殴罪，是指出于私怨宿仇、争霸一方、寻求刺激、纠集多人，成群结伙相互进行殴斗的行为。

    聚众斗殴罪是从1979年刑法典第160条规定的流氓罪分解而成的一种犯罪。原流氓罪规定：“聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑，拘役或者管制。流氓集团的首要分子处七年以上有期徒刑。”之后，由于形势的需要，全国人大常委会于1983年9月2日又通过了《全国人大常委会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，将流氓罪的法定刑提高，可以直至死刑。由于流氓罪所列举的“聚众斗殴”，“寻衅滋事”、“侮辱妇女”的三种形式，特别是“或者进行其他流氓活动”，立法笼统，司法随意，不易把握，被司法界称为“口袋罪”。为与罪刑法定精神相吻合，新修订的刑法典将流氓罪进行了分解，其中一个罪名就是聚众斗殴罪。本罪的法律特征有：

    1、聚众斗殴罪的主体为一般主体。而且只能由自然人构成，即年满16岁达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为聚众斗殴罪的主体，但实际能成为聚众斗殴罪的主体的，只能是聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，其他一般参与者不构成犯罪。所谓“首要分子”是指在聚众斗殴罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，首要分子既可是一人，也可是几人，首要分子不一定要求其在现场进行组织、策划、指挥，未在现场但在背后进行组织、策划、指挥的，也可是首要分子；所谓“积极参加者”，是指在聚众斗殴罪中除首要分子以外的其他积极实施犯罪的，如其他在聚众斗殴罪中作用较大、带头斗殴、直接致人伤害行为的犯罪分子。

    2、聚众斗殴罪的主观方面必须是出于故意。对于危害结果，有的是积极追求这种结果的发生，有的是放任这种结果的发生，常见的动机是为哥们义气进行报复，或者是为了寻求刺激、填补精神空虚而公然蔑视国家法纪和社会公德。需要注意的是，如果事出有因，即使以聚众的形式出现，也不能构成聚众斗殴罪，如邻里民事纠纷引起的斗殴，邻村因争水、争地引起的械斗，不宜认定为聚众斗殴罪。

    3、聚众斗殴罪的客观方面表现为在首要分子的组织、策划、指挥下，成帮结伙进行斗殴的行为。成帮结伙进行斗殴是指参加斗殴的其中一方的人数在3人以上，在自己所在一帮的首要分子的组织、策划、指挥下采用暴力方法进行厮打、殴斗、砍杀。如果有一方的人数少于3人，能否认定为聚众斗殴罪存在争议，容在文章的后面进行讨论。这里的帮或伙通常是2帮（伙），但也存在3帮（伙）以上相互斗殴的现象。

    4、聚众斗殴罪的客体是公共秩序及他人的生命、健康安全。

    二、聚众斗殴罪主从犯认定的前提——聚众斗殴罪是否为共同犯罪

    在区分聚众斗殴罪的主从犯之前，首先我们必须明确聚众斗殴罪是否为共同犯罪，如果聚众斗殴罪不是共同犯罪，区分主从犯的前提都不存在，进一步的区分既不可能，也没意义。对于聚众斗殴罪是否共同犯罪这一问题，与聚众犯罪是否共同犯罪有关，在我国刑法理论界一向存在着两种不同的观点：

    “必然说”认为，聚众犯罪是共同犯罪的一种形式。持这种观点的学者在研究聚众犯罪时通常将其放在刑法总论关于共同犯罪这一章节进行。高格先生认为，聚众犯罪不是共同犯罪的一种独立形式，提出聚众犯罪一般是结伙犯罪，在个别情形下也可能是犯罪集团这种特殊的共同犯罪形式。[1]马克昌先生认为，聚合性共同犯罪为必要的共同犯罪的一种形式，又称聚合犯，即以不特定多数人的聚合行为为构成要件的犯罪，如武装叛乱、暴乱罪，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等，这类犯罪都有首要分子组织、策划、指挥多人进行犯罪活动，首要分子是打击的重点，至于被裹胁参加的或一般参加的，则不构成犯罪。[2]陈明华认为，必要的共同犯罪，是指刑法分则明文规定必须由两人以上共同故意实施的犯罪，对这类共同犯罪通常直接根据刑法分则的规定定罪处罚，刑法理论一般将必要共同犯罪分为对向犯和众多犯两类。对向犯是指以存在两人以上相互对向性的行为为构成要件的犯罪，如重婚罪、贿赂犯罪的受贿罪与行贿罪。多众犯是指以多人实施向着同一目标的行为为构成要件的犯罪，在我国刑法中包括聚众共同犯罪和集团共同犯罪两种情况。[3]聚众犯罪是共同犯罪的一种形式这种观点是我国的通说。

    “非必然说”认为，聚众犯罪并非必然都是共同犯罪。持这种观点的学者主要是陈兴良，他提出，聚众犯罪并非必然都是共同犯罪，聚众犯罪可以分为两种，一种是属于共同犯罪的聚众犯罪，它是指在法律上规定不仅处罚聚众犯罪的首要分子而且还要处罚积极参加者或者其他参加者的情形，这种情形的聚众犯罪就是共同犯罪；另一种是单独犯罪的聚众犯罪，是指在法律上规定只处罚聚众犯罪的首要分子的情形，这种情形的聚众犯罪就不必然是共同犯罪，当首要分子只有一人时，就是单独犯，就不存在共同犯罪的问题，只有在首要分子在两人以上时才谈得上是共同犯罪，认为只有作为共同犯罪的聚众犯罪才是共同犯罪的一种独立形式。[4]

    对聚众犯罪是不是共同犯罪问题，笔者赞成“非必然说”观点，理由如下：

    1、从我国共犯的概念和分类与德日等国刑法的规定不同来看。在德日刑法中，最广义的共犯概念是指两人以上共同实现犯罪，可分为任意的共犯和必要的共犯，所谓任意的共犯，是指在法律上预定为单独犯的犯罪，由两人以上共同实行的情况，[5]例如刑法规定故意伤害罪时，所预想的是一人故意伤害，当二人以上共同实行故意伤害行为时，则是任意的共犯。刑法总则所规定的共犯处罚原则，便是就任意的共犯而言；必要的共犯，是指刑法分则或者其他刑罚法规规定的必须由二人以上共同实行的犯罪，刑法总则所规定的共犯，不包括这种必要的共犯。[6]在德日刑法中，原来要求具备构成要件符合性、违法性、有责性才成立共犯，现在具有构成要件该当性和违法性即可，有责性是不要求的，即使是母亲唆使12岁的儿子抢劫的案例，结论也是共同正犯。[7]而我国刑法规定构成共同犯罪必须是二人以上共同故意犯罪，犯罪的成立与责任的认定是一致的，即承担刑事责任的人必须有二人以上，否则不可能构成共同犯罪，这是中国大陆地区刑法与德日刑法犯罪成立的判断体系不同造成的。而在我国现行刑法典中，对聚众犯罪的处罚有不同的具体规定，有的聚众犯罪仅处罚首要分子，[8]有的聚众犯罪不仅处罚首要分子，而且要处罚其他积极参加者。[9]前种情形，当首要分子仅有一人时，不够成犯罪，即使是后种情形，也有不存在其他积极参加者的情形，这两种情形在我国都是不构成共同犯罪的。我国刑法规定的聚众斗殴罪就属于后种情形。

    2、从刑法谦抑性的角度和立法意图来看。在聚众犯罪中，刑法分则规定了不同参与者的法定刑，或者说只规定了一部分参与行为，对刑法分则没有规定的参与行为，能否根据刑法总则关于任意共犯的规定进行处罚？一般认为，对刑法分则规定以外的参与行为尽管从形式上符合总则关于教唆犯、帮助犯的要件，也不能以总则规定的教唆犯、帮助犯进行处罚，因为刑法作为一种资源，和其它社会资源一样是有限度的，对它的利用同样应符合供给与成效之间的比例关系，所以刑法所发挥的机能，不是无限的。刑法是一种有力的手段，但不是唯一的手段，更不是决定性的手段，要完全消灭犯罪就必须消灭犯罪的原因，所以德国学者李斯特说：“最好的社会政策就是最好的刑事政策”；另一方面，刑法并不适用于所有的违法行为，即刑法必须谦让、抑制，只能在必要及合理的最小范围内予以适用。[10]具体说，刑法谦抑主义包括以下三方面的内容：一是刑法的补充性，即刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律不能充分保护法益时，才适用刑法进行保护；二是刑法介入社会生活的有限性，刑法不能介入国民生活的每一角落；[11]三是刑法的宽容性，即使出现了犯罪行为，但如果从维持社会的见地去看缺乏刑罚处罚的必要性，就不能处罚。因为聚众犯罪涉及的人很多，刑法只规定处罚几种参与行为，就是为了限定处罚范围，如果另据总则的规定处罚其他参与人，违反刑法的谦抑性与立法者的立法意图。部分聚众犯罪尽管规定了可处罚首要分子和其他积极参加者，但正如前面所述，完全可能存在首要分子只有一人而又没有其他积极参加者的情形，如果一概认定聚众犯罪为共同犯罪，岂不与立法本意相违背，也违反了罪刑法定原则。

    聚众斗殴罪为聚众犯罪之一，同样具备聚众犯罪的特点，即聚众斗殴罪是聚众行为和直接危害行为的结合。斗殴是相互攻击，至少应有两方斗殴者，但是否要求这两方的人数均在3人以上才构成本罪，或者斗殴的双方每一方都不具备聚众的要求，但双方的人数相加则达到或超过三人以上是否以聚众斗殴罪处理呢？对于此问题，有学者认为，聚众斗殴罪要求两方或多方人数均在3人以上，[12]还有学者认为，只要斗殴的一方的人数在3人以上，就符合聚众斗殴罪“聚众”的要求[13]，从表面看来，聚众斗殴罪作为扰乱公共秩序犯罪之一，其侵犯的客体为公共秩序，殴斗的双方都是出于称霸一方、报复私仇或其他流氓动机，双方都有侵害的故意，双方都不是被害人，双方聚集在一起进行斗殴的人数加起来达到聚众的要求就应以聚众斗殴罪处理。但是，既然是聚众，本意是指首要分子为增强自己实力聚积本方三人以上，对立的一方的人在本方而言不仅不是聚众，而是潜在的消减，否则与聚众斗殴的罪名相矛盾，所以聚众斗殴罪要求一方的人数最起码在3人以上。但要求双方的人数在3人以上的观点与法不符，我国刑法学理论一般认为，行为构成犯罪的根据在于是否符合刑法典所规定的犯罪构成要件，一方聚集3人以上与他人斗殴的行为，就已经完全具备刑法典292条规定的聚众斗殴罪的构成要件，如果要求双方的人数均在3人以上实际是将聚众斗殴罪法定构成要件以外的条件也作为聚众斗殴罪的构成要件，这不符合我国刑法的犯罪构成要件理论。

    三、聚众斗殴罪的主从犯认定 

    聚众斗殴罪是一种聚众危害社会治安，威胁人们生命、健康、财产安全的单独犯罪或特殊共同犯罪。《刑法》第292条规定聚众。聚众斗殴罪的首要分子、积极参加者构成犯罪，隐含着聚众斗殴罪的参与者可能有三类，即首要分子、积极参加者、一般参加者（情节显著轻微，不予追究刑事责任）。在司法实践中，只有认真分析各参与者的地位、作用，才能正确认定首要分子、积极参加者和一般参加者，才能确定是否共同犯罪，进而确定各犯罪分子在共同犯罪中的地位、作用，才能正确区分出主从犯，罚当其罪，不枉不纵。

     1、首要分子。根据刑法第97条规定，“首要分子是指犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”。组织，就是使多个行为人具有系统性，形成行为人的集合，同时多个危害行为也因行为人的集合而形成犯罪行为的集合；策划，就是确定犯罪对象、方法和拟订犯罪计划、方案、选择犯罪方法等一系列活动；指挥，就是在实施犯罪活动时进行部署、调度，以及指导、指点他人实施具体的行为。在聚众斗殴中，组织、策划、指挥行为的行为可以发生在聚众与斗殴的全过程。首要分子不一定实施直接的斗殴行为，可能是躲在幕后进行组织、策划、指挥，无论其是否实施了直接的斗殴行为，只要其在聚众斗殴行为中起的是组织、策划、指挥作用，就应认定为聚众斗殴罪的首要分子。聚众斗殴罪一定要有首要分子，否则无法形成聚众的局面，因此，首要分子可能独立存在于聚众或斗殴的阶段，由于这两个阶段之间的联系紧密，聚众阶段的首要分子对发生斗殴以及危害的结果起决定性作用。所以，一般而言，在聚众斗殴罪中可认定为共同犯罪的情形，首要分子是否为主犯，学界向来存在争议，一种观点认为，主犯不都是首要分子，但首要分子都是主犯，关于主犯不都是首要分子刑法规定得非常明确，因为主犯除了在犯罪集团中起组织、领导犯罪集团、进行犯罪活动的人之外，还包括在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，可见主犯的范围比首要分子的范围要大得多；第二种观点认为，主犯不都是首要分子，首要分子也不一定都是主犯，根据我国刑法规定，主犯并不都是首要分子，这点很明确，因为在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子虽是主犯，但不是我国刑法意义上的首要分子，首要分子也并不都是主犯，犯罪集团的首要分子是主犯，但在另一些犯罪中，首要分子则不一定是主犯，这两种观点有一个相同之处，那就是在主犯不都是首要分子这一点上没有分歧，但在首要分子是否都是主犯这一问题上存在疑问，要解决这一问题，我们有必要首先认识聚众斗殴罪的性质，前面我们已经讨论过，聚众斗殴罪是否都是共同犯罪要看聚众斗殴罪中是否存在首要分子或其他积极参加者在两人以上，无非就是以下两种情形：一、首要分子为两人以上且无其他积极参加者，在该种情形之下，首要分子是否均认定为共同犯罪的主犯存在争议，因为共同犯罪的主从犯的认定是以在共同犯罪中是否起主要作用，如果存在两个以上首要分子又无其他积极参加者的情形之下，作用大小是在首要分子之间进行区别，从刑法谦抑精神，所以在首要分子中起主要作用的是主犯，起次要作用的首要分子则是从犯；二、首要分子和积极参加者各为一人以上，在这种情形之下，首要分子为主犯，其他积极参加者可为主犯也可为从犯。可见，首要分子与主犯并不是一个概念，要具体情况具体分析，划分主从犯的前提是犯罪分子在两人以上，划分主从犯的主要标准是在共同犯罪中起主要作用。需要说明的是，在聚众犯罪不是共同犯罪的情形下，首要分子不可能是主犯，首要分子只是成了罪与非罪的界线标志。

     2、积极参加者。积极参加者在刑法中未作具体表述，刑法理论界一般认为，积极参加者指在聚众斗殴中除首要分子以外的实施纠集人员、准备斗殴器具、互殴等行为过程中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人的自然人。积极参加者也可以按阶段划分，在聚众阶段中，在首要分子组织、策划、指挥下，积极与相对方联络、预约斗殴、纠集人员、积极提供斗殴工具的犯罪分子，是积极参加者；在斗殴阶段中，积极实施斗殴行为，直接致死、致伤他人的犯罪分子，也是积极参加者。积极参加者还可按作用大小进行区分，起主要作用的积极参加者和起次要作用的参加者。至于积极参加者是否主犯，还是当然的从犯，存在争议。刑法第27条规定：“在共同犯罪中起次要作用或辅助作用的，是从犯。”故我国刑法理论将从犯划分为在共同犯罪中起次要作用的从犯和起辅助作用的从犯两类。在共同犯罪中，从犯是相对于同案主犯而存在的，他们在共同犯罪中不是犯罪的主要实施者，而是起到帮助或促成共同犯罪实施之人，从犯在犯罪集团和一般共同犯罪中都可能存在。所谓在共同犯罪中起次要作用，理论上一般认为是指直接参与了实行犯罪的实行行为，但对于犯罪的预谋、实施和最后完成起次要作用，行为不是后果发生的最直接原因，这种从犯称为次要的“实行犯”；所谓在共同犯罪中起辅助作用的从犯一般就是指为共同犯罪提供方便、创造便利条件，使犯罪的实现更加容易的行为，例如提供犯罪工具、帮助寻找被害人行踪、帮助传递与犯罪相关的消息、望风行为、转移赃物行为、提供精神鼓励行为等起辅助作用的行为，这类行为主要集中在聚众犯罪当中，由于聚众犯罪人数众多、牵涉面广，再加上现代刑事政策的宽容，我国刑法目前通常对这类辅助行为都不作为犯罪行为处罚。聚众斗殴罪中的积极参加者，刑法只规定了其和首要分子处刑相同，但这种规定没有考虑到主从犯划分，不象其他聚众犯罪如聚众扰乱社会秩序罪，先是规定了首要分子的量刑，后规定积极参加者的量刑，而且量刑幅度不同，这种量刑幅度存在等差的聚众犯罪，笔者认为，可以将其首要分子视为主犯，积极参加者视为从犯，也符合刑事司法惯例。在聚众斗殴罪中则没有这样的规定，须对首要分子和其他参加者在共同犯罪中的地位和作用进行比较，起主要作用的积极参加者仍可视为主犯，对于作用较小的积极参加者可以视为从犯，比照主犯从轻或减轻处罚。

    3、一般参加者，是指在聚众斗殴中作用较小，危害行为不严重的人员。法律没有追究这部分人的刑事责任，说明该部分参加人员符合刑法第13条的规定，即"情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。"这部分人包括在聚众斗殴中态度一般，或其他只有轻微参与行为的人，如尾随到场，消极应付，作用不大，甚至是被胁迫参与的，不构成犯罪，当然也不是聚众斗殴罪的从犯。

    所以，评价共犯人在共同犯罪中的作用大小，应主要从各共犯人在共同犯意形成中和实行犯罪中的作用及其造成客观危害结果中的原因力大小等方面来评判。一般应注意以下问题：

    1、一起共同犯罪案件中，有些共犯人的主从地位明显，另有些实行犯的主犯作用并不突出，对于后者，应依刑法谦抑原则的精神，认定为起次要作用的实行犯，以从犯论处。

    2、对于有些共犯人在逃，只抓获个别共犯人的案件，若共同犯罪事实难以全部查清，对于先行抓获的共犯人，一般不宜认定主犯或者从犯。因为，倘若认定主犯，则可能因抓获其他共犯人证明先前的认定存在错误；倘若认定从犯，则因不知其在共谋中的作用而显认定依据不足。故不予认定主从犯，有利于先行作出的生效判决的稳定性。

    3、对于后来抓获的共犯人，尽管查明系共同犯罪的主犯，若先行判决的共犯人没有区分主从犯的，也可不予认定主犯，以利先行生效判决的稳定性。如果后来抓获的共犯人确系从犯的，尽管先行判决的同案犯没有被认定为主犯，也不影响从犯的认定，否则，则可能使其不当失去被依法减轻处罚的机会。

    4、对于确实难以区分出主从犯的共同实行犯，当然也可以不作区分，仅在量刑上适当体现其所起作用的区别。

注释：

[1]高格著《关于共同犯罪的几个理论问题的探讨》，载《吉林大学学报》1983年第1期。

[2]马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年11月第3版，第502页。

[3]陈明华主编《刑法学》，中国政法大学出版社1999年8月第1版，第222页。

[4]陈兴良著《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版第1版，第150页－151页。

[5]张明楷著《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年4月第1版，第286页。

[6]张明楷著《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年4月第1版，第287页。

[7]马克昌、莫洪宪主编《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年9月第1版，第293页。

[8]刑法第291条关于聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、第289条关于聚众打砸抢等。

[9]刑法第268条、103条、104条、105条、290条。

[10]游伟、谢锡美著《非犯罪化思想研究》，载陈兴良主编《刑事法评论》中国政法大学出版社2002年3月第1版，第363页。

[11]游伟、谢锡美著《非犯罪化思想研究》，载陈兴良主编《刑事法评论》中国政法大学出版社2002年3月第1版，第364页。

[12]何秉松主编《刑法学教科书》，中国法制出版社1997年  版，第882页。

[13]赵秉志主编《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第302页。

作者：东湖区院 吴卫兵