商品房买卖“逾期”问题探析

   [内容提要]本文根据审判实践，针对在商品房买卖合同签订——履行各环节中一系列“逾期”问题，进行理论和实践的分析、探讨。文章涉及了从商品房买卖预约合同到办理商品房权证的各个环节，包括1•不按照《订购单》约定的时间签订商品房买卖（本约）合同；2•逾期付款；3•按揭付款的逾期不办理按揭手续（不签订担保贷款合同）；4•按揭付款的逾期不办理房屋抵押手续；5•房屋逾期交付使用；6•买受人逾期拒不收房（不办理交付使用手续）；7•逾期办理房屋所有权证；8•逾期办理土地使用权证；9•按揭人逾期不交纳月供款（不归还银行贷款）9个问题。

    本文意在探讨与分析，对于已经有明确的规定或者已有定论的问题不作过多的表述，对在审判实践中出现的易于产生纠纷、产生理解上的歧义的问题提出意见，以期抛砖引玉之效。

 

 

 

    近年来，随着国民经济的飞速发展，我国城乡居民的消费结构发生了巨大的变化，解决衣食温饱的消费已经不是消费的主要内容，房屋、汽车等高档、高价的消费实际已经主导了整个消费市场；尤其是房产已经成为全体消费者的首要消费目标和对象，形成了一个巨大、活跃的房地产市场。

    随着市场经济的确立和发展，上世纪90年代初，国务院发出了《关于继续积极稳妥地进行城镇住房制度改革的通知》（国发〔1991〕30号）、国务院办公厅转发《国务院住房制度改革领导小组关于全面推进城镇住房制度改革意见的通知》（国办发〔1991〕73号），随着城镇住房制度改革的深入，房地产市场开始发育。历经十余年，商品房在整个房地产市场占据了主导地位，房产消费趋势已经形成，且仍处在上升阶段，已经成为我国最大的门类消费市场。

    为规范房地产市场，国家出台了《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》等一系列法律、法规；最高人民法院则先后作出了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》和《关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》（下称《解释》）等司法解释，为房地产市场的发展确立了法律基础。

    房地产活动牵涉到从宗地出让、拆迁、设审、规划、施工、建设、到经营策划、广告策划、房屋预售、销售、银行按揭、小区公建、市政配套设施、物业管理等一系列民事、经济活动，其各个环节自成体系又互相关联，涉及到民法中的所有权归属和所有权流转的多种法律关系。值得全体法律工作者、法律理论研究者进行长期的研究。本文从操作实务出发，拟对在商品房买卖合同履行中出现的“逾期”问题，提出意见，进行探讨和分析。

    一•商品房买卖合同履行中存在的各种“逾期”问题

    一个完整的商品房买卖行为大致应具有以下过程：（因楼盘销售情势不同，有的步骤可能省略）

    1•签署《诚意金书》（也有称“认筹协议书”等其它称谓的），交付购房诚意金——2•按照《诚意金书》号码先后选择商品房——3•签订《商品房订购单》、交付定金——4•在约定的时间内签订《商品房买卖合同》——5•付购房款——（办理按揭贷款并向卖方支付）——6•卖方通知办理入伙手续——（交付购房余款、各类费用、签署业主临时公约、办理房屋验收、水、电、燃气表读数核验、附属设施验收、房屋交付使用）——7•交付契税、维修基金等——办理房屋所有权证并交付业主——8•办理土地使用权证。

    在上述各个环节中，签订《诚意金书》更大程度是卖方的一种销售策略，是制造楼盘人气、热销形势的手段。《诚意金书》对买受人的约束较小，买受人如果不在约定的时间内选房，也不会产生“诚意金”被没收的后果。因此，也有较多的楼盘省略了“签署诚意金书——选号”这一步骤，因此，此一环节的逾期问题，本文不作阐述。

    商品房建设资金投入巨大、回收周期长。即便是一级资质的房地产开发企业，面对动辄数亿、十数亿、甚至数十亿的建设资金，也无法完全依靠企业自有资金完成开发、建设。预售商品房、按揭付款即为解决资金来源的重要措施之一。

    《中华人民共和国城市房地产管理法》、最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》、《城市商品房预售管理办法》均规定，开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，已经确定施工进度和竣工交付日期的期房可以预售。

    由于商品房买卖“预售”的特殊性，使得其与即时交付的其它买卖行为相比，更易于产生“逾期”问题；同时，商品房买卖合同的履行环节多、履行期间长、买卖合同履行与商品房开发、建设平行进行，直接受到商品房开发、建设的制约，进一步造成履行条件的不确定性，“逾期”问题更为突出。

    商品房买卖各环节中主要逾期问题包括：1•不按照《订购单》约定的时间签订商品房买卖（本约）合同；2•逾期付款；3•按揭付款的逾期不办理按揭手续（不签订担保贷款合同）；4•按揭付款的逾期不办理房屋抵押手续；5•房屋逾期交付使用；6•买受人逾期拒不收房（不办理交付使用手续）；7•逾期办理房屋所有权证；8•逾期办理土地使用权证；9•按揭人逾期不交纳月供款（不归还银行贷款）。

    二•各种“逾期”现象及法律分析

    ㈠逾期不签订本约合同

    对商品房的认购、定购，不论采用何种方式（如定购书、认购书、意向书等），本质上属于预约合同，与之对应的是本约合同。预约是对未来订立一定内容之契约（本约）之约定，预约权利人依据预约合同具有要求对方订立本约之请求权，但此时本约尚未成立。

    原则上，只要立项、规划、报建审批完成后即可签订预约合同。但由于影响项目建设进程的因素诸多，实践中，建设投资达到25％以上、开发项目的总面积、容积率、绿化率、商品房户型、朝向、结构等均已确定，开始申办预售许可证并能够预见获得预售许可证的时间，出卖人才会对外签订预约合同。

    预约合同一般具有以下内容：定购房屋位置、面积、单价、总价、签订本约合同的时间、违约责任（多为定金条款）等。

    这里的逾期包括逾期签约和逾期不（能）签约，逾期但最终签订了本约合同，表明双方经协商争议得到解决，本节不予讨论。

    1•逾期（不）签订本约合同但又不可归责于双方

    《解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据《商品房销售管理办法》的规定，商品房买卖合同必须具备的内容达23项之多，从定购书签订的时间条件、定购书的容量考察，定购书根本不可能具备这些内容。从这一点上说，商品房买卖预约合同与本约合同的根本区别实际在于实现交易是否存在事实或者法律上的障碍。

    因此，不论是确有某种客观原因不能签订本约，或者是一方不遵守诚信原则、不愿履行实现交易的义务，故意不签订本约，只要参加了签约的磋商、只要坚持本约合同条款“不能协商一致”，在多数情况下都会出现不可归责于双方的情况。

    不履行预约合同的逾期违约责任主要表现为定金罚则。预约合同中的定金同时具有立约定金和违约定金的属性，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条、《解释》第四条规定，不可归责于双方的事由导致本约合同不能签订，不适用定金罚则。在实践中，定购方不签订本约合同，一般也能从卖方退回全部的定金。

    2•逾期不签订本约合同纠纷中的举证责任

    逾期不签订本约合同的纠纷在以下情况中较易发生：一是逾期阶段房价发生变化，主要是房价上调；二是定购方不放弃签订本约合同；三是定购方坚持要求按照原价签订本约合同或者要求双倍返还定金和信赖利益损失。

    根据上述情况可以确定，定购方是主张自己已经按照预约合同的约定前往磋商、签约，因出卖人提价导致不能签订本约合同。因此，定购方至少应当承担以下举证责任：⑴自己履行预约合同义务、前往售楼案场磋商、签约的积极事实；⑵出卖人在预约合同约定的时间内有提价行为、且系因出卖人的违约提价、磋商不成致无法签订本约合同。

    虽然，对于出卖人来说，定购方没有来售楼案场磋商、签约，属于证据中的消极事实，出卖人可免于举证，但出卖人对自己是否具备签约的条件——即所订购房屋在当时是否另行发售、销售案场是否正常工作等积极事实，仍应当承担举证责任；同时，出卖人主张约定的时间内没有提价行为，虽然对出卖人来说同样属于消极事实，但由于定购方取得出卖人销售资料确有困难，可以申请法院向商品房买卖备案管理部门调取证据，也可根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，要求出卖人提供此阶段的销售资料，以查明出卖人是否存在违背预约合同单方提价的行为。

    因该类资料涉及到出卖人以及其它购房业主的商业秘密，定购方应当保证得悉该资料仅得用于该起诉讼，并承担保守秘密的责任。

    在明确双方举证责任后，是否应当没收定金或者双倍返还定金即能够一目了然。

    3•出卖人逾期取得预售许可证

    《解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

    此规定明确了已经签订本约合同但签约时尚没有取得预售许可证的合同效力。但是，在预约合同约定的时间，出卖人尚没有取得预售许可证，当事人逾期不签订本约合同，是否得以当时没有预售许可进行抗辩，《解释》没有直接作出规定。

    这里出现两个问题，⑴没有预售许可证是否影响预约合同的效力；⑵当事人是否应当承担不履行预约合同的违约责任。

    笔者认为，⑴预约合同中的合同义务是就本约合同的具体内容进行磋商、进而签订本约合同的行为义务，此阶段本约合同尚未成立，没有取得预售许可并不影响预约合同的法律效力，当事人不得以没有预售许可拒绝履行预约合同的义务。⑵合同的成立与合同的效力是完全不同的法律概念。预约合同的效力仅及于从磋商到本约合同成立的过程，其规定的权利、义务尚不能涉及对本约合同是否有效的法律评价，显然不能以本约合同可能无效而免除不履行预约合同的违约责任。⑶设立预售许可制度，其目的之一是防止出卖人以签订预约合同的方式非法预售商品房。最高人民法院的司法解释已经对预售许可取得的时间作出终极限制，即《解释》第二条规定的“起诉前取得商品房预售许可证明”。显然，没有预售许可并不当然导致本约合同无效。

    没有预售许可并不当然导致本约合同无效，显而易见，在预约合同规定签约的时间出卖人尚没有取得预售许可，更不必然导致签订的预约合同无效。当事人逾期不履行预约合同，不得以没有取得预售许可为自己的逾期不履行行为抗辩。

    ㈡逾期付款及逾期不办理按揭手续

    1•逾期付款

    《解释》第十五条、十七条规定，买受人延迟付款，出卖人可以行使合同解除权、违约金请求权；商品房买卖合同（规范文本）对逾期付款的违约责任有（选择性）约定条款，逾期付款超过双方约定的时间，出卖人可以选择解除合同一次性收取一定比例违约金的条款，也可以选择继续履行合同、按日收取逾期付款违约金的条款。约定的时间和违约金、逾期付款违约金的数额（比例）由当事人在签约时商定。

    2•逾期不办理按揭手续（不签订担保贷款合同）

    “按揭”付款作为一种融资购楼的方式，因认为是开发商、购房者和银行三方利益形成的“最佳组合”而被目前商品房买卖普遍采用。

    “按揭”并不是法律用语，《解释》采用的法律用语是“担保贷款”。

    《解释》第二十三条规定：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

    《解释》规定了“未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的”情况下当事人之间的权利义务，但对于双方希望继续履行合同，而合同对办理按揭的时间没有约定或者约定不明，买受人主观、客观上却又拖延办理按揭、买受人不符合按揭的条件或者按揭材料不符合要求等情况没有作出具体规定。 

     办理按揭手续是一种行为义务，不是直接的金钱给付义务，但为此行为的目的是为了获得贷款向出卖人付款，成为金钱给付义务的前置义务，笔者认为，金钱给付义务的法律规定对之可以适用。

    民法通则、合同法均规定，金钱给付义务的债务没有约定履行期限的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求债务人履行，但应当给予一定的准备时间。根据上述“随时履行”的规定，在办理按揭手续时间约定不明的合同条件下，不论是买受人故意拖延办理按揭的时间、或者是因为其它原因一时不能办理按揭，出卖人均不能追究买受人的逾期付款的责任。出卖人应对买受人进行催告、要求限时提供办理按揭的个人资料、在规定的时间办理按揭手续，此后，买受人若仍不办理，才可以视为买受人逾期付款违约。

    因此，在商品房买卖合同中，对按揭至少应当作出以下的规定：1•买受人应当在规定的时间内向出卖人提交办理按揭必须的个人资料；2•买受人应当在规定的时间内办理按揭手续；3•买受人逾期若干天不提供按揭的个人资料或者不办理按揭手续，应当按照商品房买卖合同中逾期付款的约定承担违约责任；4•因买受人资格、资料不符合按揭条件不能得到贷款的，买受人应当在按揭材料退回当日起若干天内一次性付清全款（或者经出卖人同意的分期付款），买受人不能付款的，按揭材料退回之日，作为买受人逾期付款的起算日，买受人应当按照商品房买卖合同中逾期付款的约定承担违约责任。

    出售期房、按揭付款是商品房买卖行为中紧密相连的重要环节，出售期房而得不到（按揭）付款，对出卖人的开发建设是非常不利的；反之，期房销售，买受人在支付了全部房款之后并不能立即得到可以使用、居住的房屋，但却要承担按揭的利息或者损失自有资金的收益。显然，在这个问题上，出卖人和买受人的权利义务设置存在冲突。

    最近央行建议取消商品房预售，商品房采用现房销售的买卖方式。显然是对解决以上利益冲突的一种考虑。

    笔者认为，期房销售是世界大多数经济发达国家和地区房地产业界共同采用的销售方式。此形式在我国房地产市场运行多年，国家已经制定了一系列的法律规范；实践证明对房地产市场的发育、发展起到了积极的作用。上述利益冲突应当在目前的法律规范框架条件下由市场经济规律进行制衡、调节。商品房买卖双方应当按照目前的法律、法规规范自己的按揭、付款的民事行为。

    ㈢逾期不办理房屋抵押登记手续和逾期不交纳月供款

    在按揭活动中，尽管各商业银行的贷款合同＋保证合同的形式、内容各有不同，但有一点是统一的，即出卖人为买受人按揭提供阶段性保证担保，此一保证责任在买受人办理了房屋抵押手续后解除。各贷款商业银行还在发放按揭贷款时，预扣贷款金额10％作为出卖人对银行的保证金。

    通说认为，按揭属于让与担保，按揭人以不动产权利让与转移给按揭权人作为贷款担保，其表现形式为合同正式文本、房屋所有权证交由银行收执；同时，按揭人享有不动产之回赎权。债务清偿后，该不动产权利返还按揭借款人；债务不履行时，按揭权人可直接取得按揭借款人商品房买卖合同中的全部权益受偿。这里表现出与抵押担保的禁止原则完全不同的法律属性。

    按揭实务表明，各商业银行在贷款+保证合同中，按揭的让与担保+回赎的法律属性并没有得到恰当的表现和贯彻。

    银行按揭权的实现，依赖于商品房买卖合同拟定的不动产的合同权益，但由各商业银行制作的格式合同有的仅规定在买受人不履行按揭合同义务时，出卖人有义务回购房屋，但并没有赋予出卖人主动回购房屋的权利，也没有约定回购的价格；有的银行的格式合同中，根本就没有回购的相关条款。

    “回购”是银行实现按揭权人权利的主要手段，但银行不能大量持有不动产。银行制定的格式合同的缺陷，不仅忽略了出卖人的利益，同时还使得以“不动产合同权益受偿”失去了可操作性，“回购”存在事实上的障碍。

    目前，按揭活动中确实存在名为按揭实为抵押担保的情况，此部分已经从按揭实务中剥离。但由于格式合同的缺陷造成的对按揭和抵押担保法律属性的混淆，使得一些按揭行为适用抵押担保的法律规定，在出现买受人恶意拖欠月供款时，出卖人只能跟在买受人的屡次拖欠月供款的行为后面不断行使后手追索权。

    由于银行制作的格式合同难以更改，因此，在签订商品房买卖合同时，买卖双方可以在补充条款中约定：买受人逾期不办理房屋抵押手续，应当承担违约责任（具体责任形式可酌情商定）；买受人逾期不办理房屋抵押手续又逾期不履行贷款合同还款义务导致出卖人承担了保证责任时，出卖人有权回购房屋；遇房屋价格上涨时，按照原价回购，遇价格下降时，按下降的价格回购。

    虽然，双方可以在明确出卖人回购权利中一并明确回购的价格，但在没有约定情况下，应当按照什么价格回购买受人的房屋呢？

笔者认为，1•在多数的贷款＋保证合同中，对究竟是按揭还是抵押担保贷款一般没有明确予以约定。但可以根据⑴是否约定合同及权利凭证由银行收执⑵银行可否直接取得按揭借款人买卖合同中的全部权益以清偿欠款进行考察。

    而在几乎所有的商品房买卖合同中，除一次或者分期付款外，当事人约定的均是按揭付款，当事人的意思表示明确。

    综合上述约定进行考察，按揭应该是当事人的真实意思表示。

    2•按揭活动始于按揭借款人不动产权利尚未形成时期，是以并非现实存在的不动产设定担保，该不动产的物权并非法定，与不动产抵押明显不同。因此，在一般条件下，除非合同明确约定是不动产抵押担保贷款，均以认定为按揭为宜。

    3•按揭借款人逾期不办理抵押手续，又不偿付月供款，同时对保证人和贷款银行违约，是较为严重的违约行为。违约责任的设置是违约行为在法律上应当承担责任的客观表现，是一种法律制裁措施，可以同时具有补偿性和惩罚性，从此点出发，对上述没有约定回购价格的情况应当作出对按揭借款人（买受人）不利的解释。

    同时，回购房屋是银行实现按揭权人权利的主要手段。这样，在银行自行或者要求出卖人回购房屋时，根据按揭的权利转移让于担保的性质，按揭借款人不得享有该商品房买卖合同项下的权益，即房屋价格上涨时其不得享有溢价的收益；在房屋价格下降时，其应当承担因其违约给守约方造成的经济损失。

    显然，可以得出的结论是：没有在合同中约定回购价格的，也应当遇房屋价格上涨时，按照原价回购；遇价格下降时，按下降的价格回购，这应当是按揭活动中“回购”的本有之义。

    ㈣商品房逾期交付使用

    逾期交付使用，同样包括逾期交付和逾期不（能）交付的情况，前者涉及交付使用的标准条件，后者涉及房屋被抵押、一房两卖、房屋主体结构质量不合格等造成的交付不能。

    因房屋被抵押、一房两卖、主体质量问题不能交付等，均属于履行不能（包括初始不能或嗣后不能、永久不能或一时不能），其事实特征明显，责任清晰，相关法律、法规有明确规定。

    实践中，对合同中“商品房交付使用条件”的理解易于产生争议，值得探讨。

    在通用商品房买卖合同中，一般对商品房交付使用条件有以下选择条款：⑴该商品房经验收合格；⑵该商品房经综合验收合格；⑶该商品房经分期验收合格；⑷该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。

    长期以来，商品房交付使用的质量条件，是取得由建筑质量监督管理部门出具的质量合格证明。城乡建设环境保护部、国家标准局1983年5月发布的《建筑工程质量监督管理条例（试行）》第八条规定：凡未经质量监督站检验合格的工程，不得交付使用。

    90年代初，房地产市场产品格局出现重大变化，住宅小区开始出现，并逐步取代单体的商品房建筑。1993年，建设部颁发《城市住宅小区竣工综合验收理办法》，明确规定了对住宅小区综合验收必须符合的条件。

    2000年1月国务院颁发《建设工程质量管理条例》，同年4月建设部发布《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》、6月发布《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》，建筑工程实施竣工备案管理制度。

    根据上述法规的规定，可以对商品房买卖合同中的房屋交付使用条件作如下理解：

    ⑴商品房经验收合格  

    按照上阶位法规优于下阶位法规、新法规优于旧法规的原则，应根据国务院2000年《建设工程质量管理条例》、建设部《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》的相关规定理解“商品房经验收合格”。商品房经设计、勘察、施工、监理、建设五方联合验收（由建筑质量监督部门对验收程序、内容实施现场监督）并在竣工验收报告上签署质量合格意见，即应视为商品房经验收合格，可以交付使用。

    ⑵商品房经综合验收合格显系适用1993年《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》的规定。该规定（第六条）要求：项目的住宅、小区公建、市政公用基础设施全部建成；符合规划、设计要求；验收合格、验收资料齐全；场清地平；第八条规定了验收程序，由建设行政主管部门组成由城建（包括市政工程、公用事业、园林绿化、环境卫生）、规划、房地产、工程质量监督等有关部门及住宅小区经营管理单位参加的综合验收小组，对住宅小区建设、管理的情况进行全面鉴定和评价，提出验收意见并向建设行政主管部门提交住宅小区竣工综合验收合格的报告。

    综合验收之前建设项目单项已经验收，再次验收实系重复；验收过程即牵涉到多个行政管理部门，是一种耗时最多、较为繁复的竣工验收。

    ⑶商品房经分期验收合格即按《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》第十条规定：分期建设的住宅小区，可以实行分期验收，待全部建成后进行综合验收。

    分期验收的住宅小区，市政公用基础设施和公共配套设施满足使用功能要求的，可以分期投入使用。

    ⑷商品房取得商品住宅交付使用批准文件

    适用93法规或者适用2000法规，所要求的“住宅交付使用的批准文件”显然是不同的。按照高位阶法优于低位阶法、新法优于旧法的原则 ，“取得商品住宅交付使用批准文件”应当适用国务院、建设部2000年的相关规定——取得工程竣工验收报告、工程竣工验收备案表在建设行政主管部门备案，不应适用《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》的规定。

    （注：《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第五条规定，工程竣工验收备案应当提交下列文件：（一）工程竣工验收备案表；（二）工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料；　　（三）法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；（四）施工单位签署的工程质量保修书；（五）法规、规章规定必须提供的其它文件。商品住宅还应当提交《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。）

    笔者认为，建筑法颁布之后，国务院、建设部2000年发布的有关法规，对商品房交付使用的条件要求已经包容了《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》的规定，其中采用的竣工验收＋备案条件的程序、内容均更为科学、合理。因此，在签订商品房买卖合同时，宜选用“商品房经验收合格”或者“取得商品住宅交付使用批准文件”条款，选择“综合验收”或者“分期验收”条款实践中难以履行，实无必要。

    买卖双方可根据上述有关法律、法规的规定来确定商品房交付使用是否符合合同的约定并进而确定逾期交付的违约责任。

    ㈤买受人逾期收房

    买卖合同关系中收受买卖标的物是买受人的合同义务，买卖标的物的交付的主要法律效力是为承担标的物毁损、灭失的风险的分水岭；于商品房买卖合同而言，还将发生物业管理法律关系之效力。

    买受人逾期收房的主要表现形式为1•因对出卖人交付房屋通知的效力质疑拒绝接收商品房；2•因房屋瑕疵拒绝接收商品房。

    在商品房买卖合同的履行中，存在大量使用“入伙”替代“交付使用”一语的情况，当买受人因种种原因不能或者不愿按时收房时，即以出卖人通知“入伙”不是通知“交付使用”抗辩，因对“入伙”一词的理解分歧引起纠纷。因此，有必要界定“入伙”一词在商品房买卖合同履行中的含义，明确入伙与交付使用的关系。

    1•“交付”、“交付使用”与“入伙”

    交付：物权行为中的交付是一种物权变动，之于动产和不动产有不同的行为要求，动产交付表现为一种现实的交付，于不动产《城市房地产管理法》第35条则规定，房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。物权行为中不动产交付被特定为登记，登记是该物权变动的必要条件。显然，商品房没有进行权属登记的房屋现实交付，并不直接产生物权法律关系上交付的法律后果。

    但在实践中，经常出现“房屋已经交付很长时间，但房屋的产权登记因为种种原因没有办理到买受人名下，房屋实际占有与所有权转移登记脱节，这样很难明确责任的承担和风险的承担。”“如果严格按照物权理论上关于交付的观点，对出售人而言也是不公正的。”“一味强调风险由所有权人承担难免有失公平。”（见最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，下称《理解与适用》）

    基于以上原因，最高人民法院《解释》，提出了“交付使用”的概念并以司法解释的形式作出说明。

    交付使用：《理解与适用》一文“将转移占有视为交付使用，赋予其交付的效力，但这种效力因没有登记，并不发生对抗第三人的效力”。

    “交付使用”除不能对抗第三人外，具有“交付”的法律效力，于商品房买卖合同关系而言，其责任、风险承担以及物业管理法律关系的效力是确定的。

    入伙：指加入某个集体或者集团（现代汉语辞典）。“入伙”一语用于房地产活动始于珠江三角洲地区，后逐步被广泛使用于商品房买卖合同履行的民事活动中，其意应指买受人加入其所购商品房的区团，正式成为该区团的业主。

    一般的入伙包括以下行为内容：一、验受商品房及其附属设施、查验房屋交付使用必须具备的文书、确定交付是否合乎法律的规定和合同的约定、签署房屋验收文件、收取房屋钥匙；二、签署《业主临时公约》、签署并确认《前期物业管理合同》（有的在签订商品房买卖合同时一并签署确认）、填写业主资料等表格；三、收取城市燃气、有线电视、物业管理等各种费用。

    笔者认为，根据相关建筑法律、法规的规定，上述第二、三项内容并不是房屋交付使用的法定条件，应该归属于入伙行为的范畴，显然，入伙的行为内容包括并超出交付使用的行为内容。通知“入伙”应视为通知房屋交付使用。对于仅以通知“入伙”没有通知“交付使用”为由拒不收房的，应认定为无正当理由拒绝接收房屋。

    2•因房屋质量瑕疵造成的逾期收房

    因买受人对房屋质量异议导致拒绝收房的情况在逾期收房中最为常见。

    商品房质量问题包括主体质量不合格和质量缺陷。

    《解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

    交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其它损失由出卖人承担。

    对于主体质量不合格的房屋，不能交付使用当无异议。实践中易于出现以下问题，⑴、如何判定“严重影响居住使用”？⑵、交付使用的房屋存在质量瑕疵，出卖人承担修复责任（瑕疵担保责任），但房屋已经验收合格或者已经取得交付使用的批准文件，在交付使用之前发现存在质量瑕疵，买受人是否应得收房？买受人拒不受领房屋，是出卖人迟延履行还是买受人迟延履行值得探讨。

    一般而言，瑕疵履行属于不当履行，不属于迟延履行的范畴，但房屋商品不同于一般商品，在对瑕疵进行修复以后仍可适当交付，因此，在实践中当事人一般主张的多是追究迟延履行的违约责任。

    笔者认为，⑴严重影响居住使用，一般仍应归圄在涉及到房屋安全的主体和结构范围之内（其与“主体质量不合格”的区别在于局部与整体、通过验收和未通过验收、使用中出现和交付使用前出现等），对于《建筑法》、《房屋建筑工程质量保修办法》规定的保修范围的质量问题，均应属于房屋质量瑕疵。

    ⑵合同法第62条规定，……质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……

    商品房竣工验收合格是商品房交付使用的国家强制性标准，《建筑法》规定了竣工交付使用的建设项目的必备条件；商品房验收同时牵涉到诸多专业、行政职能部门的技术、行政行为，其验收、备案行为均是在此框架范围内实施，据此，对于验收合格尤其是备案手续已经完成的房屋，应当认定为符合合同条件、可以交付使用的房屋，当事人一般应当按此条件履行，买受人应当按照约定收受房屋，逾期收房亦属违约，“买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”（《解释》第十一条）

    ⑶民法债权理论认为，对于瑕疵履行（不当履行），债务人有义务消除瑕疵，债权人在其消除瑕疵之前可以不接受给付。

    商品房存在质量瑕疵，于出卖人而言，显然存在过错；对于修复需要较多时间、需要占用商品房进行施工、势必影响买受人使用房屋的，一味强调商品房已经验收合格或者已经取得交付使用的批准文件要求买受人收房，对买受人显失公平。笔者认为，出现此种情况，应当适用公平原则，酌情由出卖人给予买受人适当的赔偿，这对及时消除质量瑕疵、减少、避免扩大损失也具有积极意义。

    ㈥逾期办理房屋所有权证和土地使用权证

    商品房权属登记是该物权变动的必要条件，出卖人须保证房屋所有权转移给出卖人。

    《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定，“房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”

    显然，办理、交付商品房所有权证及土地使用权证并不是出卖人的法定义务。但出卖人需提供必要的证明文件并及时报送产权登记机关；尤其是几乎所有的商品房土地均被建设方（出卖人）用作向银行贷款的抵押物，在未解除抵押之前，买受人无法取得土地使用权证，出卖人同时还负有及时、适时解除土地抵押的行为义务。

    《解释》第十八条规定，由于出卖人原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：㈠商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；㈡商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；㈢商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。

    商品房买卖合同（范本）对办理土地使用权证的时间没有设置条款；房屋所有权证设置的条款是：出卖人应当在商品房交付使用后若干天内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。

    实践中，较多出现的问题是，把出卖人的协助义务、提供、报送必须资料的义务误解为办理、交付权证的义务；以《解释》第十八条规定的90日期间取消约定的（超过90日）报送资料期间的效力。

    笔者认为，1•买卖双方约定在一定时间内由出卖人向产权登记部门报送办理产权登记必须的资料，其义务是办理登记，不能扩大解释为出卖人的权证交付义务；在实际操作中普遍存在的出卖人向买受人交付权证的情况，亦不易作为行业惯例或约定俗成加重出卖人的义务，出卖人只要适时报送了资料备案，即应认为正确履行了这一合同义务。

    2•《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定，预售商品房购买人在交付使用90日内、现售商品房购买人自销售合同签订之日起90日内办理土地使用权变更和房屋所有权登记，同时规定了出卖人的协助义务，对于出卖人并没有强制在90日内交付权证义务的要求。

    《解释》十八条虽然规定的是买受人责任，但该法条显然是选择性条款，条款第一项即明确了当事人意思自治的原则，当事人在合同中对期间的约定，可以根据实际情况酌情选择，不受90日的限制。

    本文仅提出笔者在实践以及思考中发现的逾期问题，商品房买卖合同的签订和履行中的其他逾期问题显然不止于此；其他如二手房买卖，其对于房屋交付、房屋质量等与新建商品房均有不同，同时还牵涉到中介、代理关系，甚至还可能涉及到家庭财产法律关系，本文显然也无法涉及，有待专家、同仁进一步探讨、研究。

作者：西湖区院 万玉兰