房屋优先购买权的法律认识及其司法保护漫谈
关键词：房屋买卖 优先购买权 法律认识 司法保护
优先购买权属于民事优先权的一种，是对所有权人行使处分权时实行有限限制和对抗的法律权能之一。《民法通则》和《合同法》均对优先购买权作了予以保护的相应规定，这主要是出于保障市场交易安全和公平之目的。近年来，随着住房制度改革和二级住房市场的开放，房屋买卖中涉及优先购买权的争议日益增多，这一方面反映了房地产市场竞争日趋激烈，另一方面体现出公民和法人民事法律意识的增强，也从一个角度昭示了中国法治的进步。但由于现行法律法规对处理此类纠纷规定得比较原则，导致司法实践中对涉及优先购买权的性质、当事人告知义务和“同等条件”等方面存在诸多分歧认识甚至错误认识和做法，给这类案件的审理带来不少困难。为使这类案件的处理有序、合法而公正，笔者在此谈一些粗浅的看法，以求教于法学界同仁。
一、从一个案件开始
为了进一步加深对涉及房屋优先购买权纠纷案件处理的复杂性及存在问题的认识，以便为后文作出更为深刻的论述打下一个基础，笔者先从身边审理的一个真实案例开始着笔。
该案件的基本情况是：A公司与B公司于1999年3月9日签订租赁合同书。合同约定：A公司承租B公司综合楼一层营业门市二间，租赁期为1999年3月10日至2002年3月9日，租金每季度10000元。A公司于1999年3月9日前一次性预交3个月房租10000元，余下租金每3个月一次性预缴。双方还在合同中对续租及违约责任等进行了约定。2001年2月，B公司因企业改制急需资金补偿职工，遂决定出售该公司综合楼一楼店面，但未书面公告出售店面的具体情况。当年2月下旬和3月，B公司先后两次将店面出售之事告知A公司，但均未明确告知A公司店面出售的价格及其他条件，A公司虽表示要续租二年，但并未明确表示放弃购买。同年9月11日，B公司与第三人叶某、余某分别签订门市出售协议书，将A公司所租赁的两间店面分别以25.308万元和26.1万元卖给第三人叶某和余某。叶、余两人在协议签订当日即向B公司付清全部购房款，但所购店面尚未办理产权过户手续，所有权尚未实际转移。A公司了解此情况后，即向B公司主张同等条件下的优先购买权未果而最终以B公司侵权为由诉至法院，要求判令B公司与第三人叶某、余某的买卖行为无效，并主张以同样的条件优先购买承租的二店面。
该案在审理中存在四种分歧意见：
第一种观点认为，A公司的优先购买权应予保护，B公司未尽法定告知义务，应判定其与第三人的买卖店面行为无效，但不应判定A公司按B公司和第三人签订买卖协议的内容去实际购买二店面。二店面可由B公司重新竞卖，A公司可参与竞买，并在同等条件下享有优先购买权。
第二种观点认为，A公司享有同等条件的优先购买权，但第三人叶某、余某向B公司购买门市属善意取得，不宜宣布无效。至于A公司为此所遭受损失，可向B公司主张赔偿。
第三种观点认为，本案中B公司已尽告知义务，虽未告知A公司出卖的价格等条件，但法律对此亦无明文规定，A公司未明确作出购买的意思表示即意谓其已放弃优先购买权，B公司与第三人叶某、余某之间的买卖协议及买卖行为有效，应判决驳回A公司的诉讼请求。
第四种观点认为，A公司在承租期内对承租物享有优先购买权，本案中B公司虽先后二次告知A公司所承租店面出售之意向，但并未明确告知A公司出售的价格和其他条件，应视为其向A公司发出出售店面的要约不成立。其与第三人叶某、余某的买卖店面协议无效，叶、余二人虽属善意取得，但考虑到店面所有权并未实际转移的事实，应依法判定A公司可以同样的价格和条件购买该承租物。因为优先购买权是一种形成权，如若仅判决A公司享有优先购买权而不判其可按B公司与第三人叶某和余某订约的同等条件实际购买二店面，则并未将A公司的优先购买权落到实处。而且有可能出现B公司规避法律的现象，B公司完全可以以二店面不卖为由来架空A公司的优先购买权，待A公司租赁到期则再按同样的条件将店面重新卖给第三人叶、余二人。
从上述四种观点可看出，本案的争执焦点有：1、优先购买权的法律属性到底为何？是形成权还是其他？2、如何理解出租方的“法定告知义务”；3、对法律规定的“同等条件”应作何理解；4、在第三人善意取得情况下如何保护房屋承租人的优先购买权。正是因为存在如此多的问题和争执，笔者才有了写作本文的冲动。
二、对房屋优先购买权及其属性的法律认识
优先购买权是房屋共有人（包括属于一个整体，或者配套使用曾共有过的房屋的原共有人，下同）与其他共有人或已租出的城市私房产权人与承租人之间，在出售房屋时形成的一种权利义务关系，是民事法律关系范畴的债的一种。
房屋买卖中的优先购买权，具有以下几个基本属性：
1、它依法律直接规定而产生。而且只能基于共有关系或房屋租赁关系而产生，是原共有人与其他共有人之间或出租人与承租人之间产生的特定的权利义务关系。优先购买权为民事优先权之一，由于优先购买权为形成权的一种，具有效力上的优先性。我国合同法第二百三十条明确规定了房屋承租人对于租赁房屋的优先购买权，即“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。同时，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十八条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”。总之，房屋承租人的优先购买权是合同法明确规定的民事权利，无须当事人约定，自租赁关系成立时产生，在符合法定条件时可以行使。
2、它是一种期待权。只有共有人或出租人在出卖房屋时，其他共有人或者承租人在同等条件下才产生这种权利。
3、它是一种限制权。房屋共有人出卖自己所分得的房屋，出租人出卖自己的房屋虽是自己的权利，但法律规定了其他共有人或承租人在同等条件下有优先购买的权利，这一民事行为的限制性规定，是民事法律合法原则和防止权利滥用原则的体现。
4、它是一种附条件的形成权。共有人出卖的房屋与其他共有人的房屋属于一个整体，或者是配套使用，其他共有人才能主张这种权利。出租人出卖的是承租人正在使用的房屋，并在规定的时间内才能主张这种权利。
5、它是同等条件下的优先购买权，这是指优先购买权人所接受的出卖价格和其他合法条件与其他购买人相同或相一致的情况下优先购买权人所享有的权利。承租人优先购买权是一种在行使上附有限制条件的形成权。一方面，它是一种形成权，优先购买权人依据自己的意思形成以义务人（出租人）与第三人同等条件为内容的契约，无须义务人的承诺。另一方面，该形成权的行使附有限制性的条件，即承租人只有在符合同等条件的前提下才能行使对租赁物的优先购买权。优先购买权的立法目的和权利实质应当是：在不损害出卖人利益的前提下，给承租人一个买受的机会。如何做到不损害出卖人的利益，关键是要严格遵守同等条件的原则，即优先购买权人的认购条件不仅包括最主要的价格条件，还包括价款支付期限、方式、卖方迁址期限以及所卖房屋的部位、数量等因素。如果出卖人基于某种特殊原因给予其他买受人一种比较优惠的价格，而这种特殊原因能以金钱计算，则应折合金钱计入价格之中；如果不能以金钱计算，则优先购买权人应当具有同样的特殊原因，优先购买权人不能做到，出卖人的利益就不能实现，就不符合同等条件的要求。第三人提供的某种机会能否以金钱替代，应以出卖人的价值观判断，不能以优先购买权人的观念衡量。只要其价值判断标准符合常理，并不违法，就应支持。另外，在考察同等条件时，付款方式这一条件具有特殊性。由于个人的信用不同，如果出卖人允许第三人分期付款，则优先购买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。对于这些合同之外的特殊利益，出卖人负有举证责任。
6、有一定的期限性。优先购买权有明确的期限际制，在规定的期限内优先购买权人已得知房屋出卖而不主张权利，期限届满后即丧失。它开始于卖方明确作出出售的意思表示并决定了出售条件时，至房屋买卖依法成交，所有权合法转移时止。
三、审理优先购买权案件时应注重的四个关键问题
1、关于出卖人通知义务的履行与承租人优先购买权的保全
出租人在决定出卖其房屋前，对承租人负有通知义务。这里有一个问题值得探讨，即通知义务与优先购买权行使之间的关系。我们知道，优先购买权是一项期待权，它成立于租赁关系开始时，只有当出租人出卖其租赁房屋时方可行使。可见，出卖行为是优先购买权得以行使的条件之一。而通知行为的法律效果是与优先购买权的保全联系在一起的。出卖人履行通知义务，优先购买权人应当在一定期限内表示愿意购买，否则就丧失优先购买权。如果出卖人违反通知义务，则使得优先购买权人的权利得以保全。权利人可以行使权利，请求法院宣告出卖人与第三人的房屋买卖合同无效，或者要求出卖人对其损失进行赔偿。
由此可见，明确通知义务的相关法律问题，对优先购买权的行使有重要意义。这些问题是：
第一，通知的内容应当是具体的出卖条件。只有这样，才能确定承租人在该具体出卖条件下是否愿意购买，从而保全或丧失其在该具体条件下的优先购买权。如果出卖人对第三人降低了出卖条件，则仍负有向优先购买权人通知的义务，其原因在于通知的内容发生了变化。本案中，B公司未将自己与第三人约定的条件告知A公司，A公司就无法就具体条件作出是否购买的意思表示，B公司属于违反通知义务的行为，对此，A公司可以行使其优先购买权，或者要求B公司赔偿损失。
第二，优先购买权的行使期限如何确定？根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十八条之规定，承租人的优先购买权的行使为自接到出卖人通知以后3个月。也就是说，A公司的优先购买权可以保全3个月，如果在该期限内不表示愿意购买，视为自动放弃优先购买权。笔者认为，3个月期限过长，过度限制了出租人的处分权，使得出租人必须苦苦等待3个月，才能根据承租的意思确定是否可与第三人成交。并且3个月里，房地产市场变化莫测，同等条件难以确定，超长时间的等待给房主带来的损失却是可能的。因此，笔者建议应缩短优先购买权的行使期限。
第三，通知义务履行与否的举证责任由谁承担？出卖人与优先购买权人发生纠纷时，应当是“谁主张谁举证”。具体来说，由出卖人承担通知义务的举证责任，由优先购买权人承担在法定期限内表示愿意购买的举证责任。因此，在实践中，通知与答复行为应当尽量采取书面形式。
2、关于优先购买权人的损失的认定
在义务人没有尽到通知义务或者在同等条件下，义务人没有尊重权利人的优先购买权，而将标的物卖给第三人，并且第三人已经根据法律相关规定，取得标的物的所有权，使得优先购买权人在事实上和法律上不能优先购买标的物。这样，如何通过赔偿手段对优先购买权人予以司法救济，就是非常关键的问题。
笔者认为，认定优先购买权人的损失，应从以下几个方面考虑：
第一，如果优先购买权人已经和出卖人达成买卖协议，而出卖人又将房屋另卖的，遵循一般的违约赔偿规则，应由出卖人赔偿优先购买权人的实际损失。
第二，如果优先购买权人在与出卖人协商过程中，基于对出卖人的信赖，而采取了履行合同的必要措施，因出卖人过失，而造成合同不成立或不生效，则出卖人应赔偿优先购买权人的信赖利益的损失。
第三，如果出卖人违反通知义务，致使优先购买权人不能行使优先购买权而获得房屋的所有权，并丧失了其转为产权人所带来的便利或利益，诸如免于另行寻租、搬家等等，对此种额外费用，出卖人应予赔偿。
第四，如果出卖人违反通知义务，致使承租人不得不以更高的价格另外购买房屋，则对于承租人另行购买房屋的额外支出，应当参照所争房屋的市场价格判令出租人给予适当的经济补偿，但该补偿不得超过该租赁房屋市场价格与出卖价格之间的差额。
3、关于优先购买权纠纷的实体处理
处理优先购买权案件的原则是，既要保护优先购买权人的利益，又要防止滥用优先购买权以致损害出卖人和其他购买人的合法权益。由于这类案件比较复杂，处理时难度也比较大，一般情况下，应根据具体情况妥善处理：
如果提起诉讼的原告确系房屋的原共有人或承租人，而且在没有放弃或丧失优先购买权的情况下，就应当支持原告的诉讼请求，即承认原告在同等条件下具有优先购买权；如果优先购买权人在出卖人出卖房屋前未知晓情况，就应当宣布出卖人与买受人之间的买卖关系无效，已经交付了房款的房屋的，由双方相互返还，支持优先购买权人在同等条件下优先购买权的请求；优先购买权人已得知出卖情况后，因客观原因未能及时主张优先购买权，在出卖人与买受人成就买卖关系时虽未提出异议，但其主张权利时只要未超过主张期限，一般情况下仍应支持优先购买权人在同等条件下优先购买的请求；出卖人与其他购买人恶意串通，欺骗优先购买权人，出现损害优先购买权人的合法权益的情况，一经查实，应当宣布其买卖关系无效，如果房屋已经拆迁、改建，应视情况给优先购买权人适当的补偿。
数个共有人同时主张优先购买权的，如果房屋好划分，可以按均等优先购买处理；如果不能划分，数个主张优先购买权人协商解决不成的，由最先主张权利者购买；或者最先主张权利者有房屋居住，而后主张权利者确有实际困难的，应照顾住房确实有困难的人购买。
对放弃优先购买权后又主张权利的不予支持。凡有确凿证据证明优先购买权人主动、明白、直接表示不予购买的，视为明确表示放弃。对于明知共有人出卖分得的房屋，或者出租人出卖房屋时，既不作出优先购买的主动、明白、直接表示，又不阻止其出卖给第三人，据此推定为优先购买权人放弃权利。
房屋共有人和承租人同时主张优先购买权，应先考虑房屋共有人的权利，再考虑承租人的权利。但是，如果房屋共有人居住的房屋比较宽裕，而承租人住房困难，也可照顾承租人的优先购买权。
4、关于优先购买权纠纷的诉讼程序处理
优先购买权纠纷案件，往往涉及出卖人、买受人、主张优先购买权等多人参加诉讼，对于在诉讼中他们各自的诉讼地位问题，各地掌握不尽一致，涉及到的问题也比较多。笔者认为，可分以下几种情况处理。
买卖关系尚未成立的，优先购买权因主张权利与出卖人发生纠纷提起诉讼，优先购买权人是享有权利的一方，出卖人是负有义务的一方，根据优先购买权人的性质和特征，买受人虽与本案有一定的关系，但案件的实体处理结果同他没有法律上的利害关系，其将不作为案件当事人参加诉讼，法院也不宜依职权追加其为当事人。如果案情需要由买受人出庭才能查清事实真相，可以作为证人出庭作证。
买卖关系已经成立，优先购买权人主张权利提起诉讼，应将出卖人列为被告，将买受人列为无独立请求权的第三人参加诉讼，这是因为案件的处理结果同买受人具有法律上的利害关系，如果优先购买权人胜诉，买受人将因买卖关系无效而返还标的物；如果出卖人胜诉，买受人合法受让和占有标的物。因此，买受人应作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
出卖人与买受人因买卖关系发生纠纷引起诉讼，在诉讼过程中，优先购买权人主张优先购买权的，优先购买权人应以有独立请求权的第三人的资格参加诉讼。
四、当前司法实践中有关优先购买权几种常见的错误认识和做法
1、片面强调财产所有权，忽视对优先购买权的法律保护。
有些同志片面强调所有权的“绝对性”，殊不知人们对物的占有、使用、收益、处分，总是在一定社会里进行的。所有权的行使如果绝对不受任何限制和约束，就不能保证国家或社会公共利益不受侵害。为防止滥用权利，法律对所有权人行使权利有一系列限制性规定。优先购买权的规定，就是对财产所有权人行使处分权的一种必要的限制。它有利于财产流转过程中社会经济秩序的稳定，有利于减少社会矛盾，避免纠分，有利于安定团结。
2、把保护优先购买权和强买强卖混为一谈。
买卖应当遵循自愿原则，同时也不得违反法律或社会公共利益，不能顾此失彼。涉及优先购买权的买卖中，不得违反法律至少包括以下两个意思：（1）卖方必须接受优先购买权这一法定限制的约束。（2）买卖具有诺成性法律特征。一方发出要约后一经对方承诺，双方的权利义务也就随之产生了，各方都必须全面实际履约，否则就应依法承担民事责任。
强买强卖发生在卖方没有自愿作出出售的意思表示或买方不自愿购买时，违背自愿原则是它的本质特征，时间是关键性因素。
3、用“合法”形式掩盖违法内容。
卖方（有时还和买方串通）为了回避优先购买权的法律规定，往往采用各种非法手段，如隐瞒共有的真相，单方终止租赁关系，搞变相买卖，违法分割等使买卖形式上看是“合法”的，但实质内容、目的违反法律规定，是“以合法形式掩盖非法目的”的无效行为。
4、否认合同的法律约束力。
合同是民事主体间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为。依法订立的合同具有法律约束力。订有涉及优先购买权条款的合同也是形成优先购买权关系的依据。如甲向乙借款购得铺面房个体开业。甲乙约定，停业若出售该房时，在同等条件下乙得优先购买。日后，甲以如数偿还了向乙的借款为由拒绝乙优先购买该房，显然属违约行为，乙的优先购买权应受法律保护。
5、标的物所有权转移后是否存在优先购买权问题。
妨碍了优先购买权人行使权利的买卖本身就是非法的，所有权的取得也自然违法。优先购买权人知情后，有权依照民法通则规定在诉讼时效期限内提起诉讼。只要标的物存在，就应该确认买卖无效。买方无过错而由此造成损失，卖方应承担赔偿责任。买方也有过错的，买卖双方各自承担相应责任。如标的物已灭失，优先购买权人由此造成损失，买方无过错，卖方承担赔偿责任，买卖双方都有过错，负连带赔偿责任。
6、把同等条件误解为同等价格。
价格不是买卖关系成立的唯一条件。卖方如果要求易地提供住房、整体出售或保留部分房屋使用权（租赁权），只要有合理因素，不违反法律和社会公共利益，则应该允许。这体现着自愿原则。如果优先购买权人不能满足卖方条件，其他人购买，优先购买权自然丧失。
通过以上理论的分析与问题的查摆，对于本文开篇所述案件如何正确处理当是一目了解。在四种较为激烈的分歧意见中，第四种观点显然更符合法律精神与市场实际。①
注释：
①杨瑞恒著：《析房屋买卖中的优先购买权》，发表于《法制日报》1990年10月8日。
作者：蒋祥林 余向阳
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