从“强制取得”到对债的依归----关于民事责任性质的思考

【正文】

一、问题的提出

依学界通说，民事责任是民事主体违反民事义务所应承担的不利法律后果。民事责任因所违反的义务不同，大致可分为违约责任与侵权责任两大类型，前者是违反契约义务应承担的法律后果，后者是违反一般性法律义务[1]应承担的法律后果。

　　关于民事责任的性质，现今学说及立法例主要有两种。一是债务说，认为民事责任的本质是一种债务，“其所谓责任实为一定义务之违反后的效力或延伸的义务，亦称为第二次义务”[2] 。自罗马法以来，传统私法学及多数国家或地区的民法典均采取债务说。此说在立法上表现为，侵权责任及违约责任均作为债的类型或内容，被安排在民法典的债编或相应的债法体系里。[3]我国学者也有持债务说的，认为民事责任是一种特别债[4]；多数民法教科书也把侵权行为作为债的发生根据之一予以介绍。

　　二是责任独立说，认为民事责任独立于债务，我国1986年颁布的《民法通则》采取的是责任独立说。该法在债权之外，设民事责任为独立一章（第六章），规定了民事责任之一般规范及侵权责任和违约责任。

　　根据《民法通则》第84条和第106条的规定，债是按照合同的约定或法律的规定在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，公民、法人违反民事义务则应承担民事责任，“对债务与责任作出了严格的区分”[5]。《民法通则》所确立的立法例备受一些学者的赞许和推崇。[6]这些学者所以推崇责任独立说，主要是认为责任不同于债务， 责任具有国家的强制性， 而单纯的债务并不具有国家强制力[7][8] 。

　　对于民事责任性质的不同学说及立法例，理论上究竟应如何评价？尤其是应如何评价我国《民法通则》所确立的立法例？这在当下我国民法典的理论研究中，尤显得意义重大。在我国民法典编纂理论的讨论中，关于是否应维护传统的债法体系，换言之是将侵权行为纳入债法体系，还是侵权行为法独立于债，存有争议。有的学者继续推崇《民法通则》所确立的立法例，主张侵权责任应独立成编[9]；有的学者虽然反对合同责任从合同法中独立出来，但仍认为民事责任的概念是《民法通则》的创举，应予保留，因而主张在民法典总则编规定民事责任的一般概念和原则[10]；也有的学者主张维护传统债法的体系，将侵权行为保留在债法体系里。[11]这些不同的主张，都与对民事责任的性质的不同认识有关。

　　在关于债法体系的安排问题上，笔者亦主张保持传统债法体系的完整性，反对侵权法的分立[12]。

　　这也表明笔者并不赞成《民法通则》所确立的民事责任的立法例。作为本议题研究的组成部分，本文将从民事责任的性质这一更加基础的层面，考察其固有意义及其变化，揭示民事责任从“强制取得”到对债的依归的发展演变过程，从而揭示现代法中民事责任所具有的债的本质属性，以阐明维护传统债法体系的合理性。

　　二、民事责任的固有意义

　　依学界通说，古代罗马并无独立的责任观念，责任归属于债，与债务没有严格的区分；区分债务与责任，主要是日尔曼法学的贡献[13]。

　　在罗马法上，债（obligatio）这个词的意义是“法锁”。优士丁尼《法学阶梯》称：“债是依据国法使他人为一定给付的法锁”。“法锁”之义，在早期的罗马法里，不仅意味着债务人应履行给付的义务，债权人有权接受此给付而获得一定的利益；而且意味着当债务人不履行债务时，债权人可以羁押债务人，加以奴役、买卖甚至将其杀死。后来随着社会的发展，这种对债务人采取的野蛮的惩治措施逐渐被废除，取代人身强制的是对债务人的财产采取强制措施，以保障债权人的利益。无论是对债务人的人身采取行动，还是对债务人的财产采取强制措施，对于债务人来说，其不得不承担此人身或财产的不利后果，这已经进入责任的领域，属于责任的问题。因此，罗马法上之债（obligatio）这一概念是包含着责任的，责任是债的构成内容。不仅如此，作为责任之重要类型的侵权责任，在罗马法上也属于债的范畴。罗马法史的研究告诉我们，在罗马法上，债的真正起源是“私犯”（侵权行为） 。彼德罗?彭梵得在《罗马法教科书》一书中，多次提到：“罗马债的历史起源产生于对私犯（ exdelicto）的罚金责任”，私犯“是产生债的真正和唯一的渊源”[14]。由此可见，罗马法上，作为义务违反的法律后果，无论是违反一般性法律义务的法律后果，还是违反合同义务的法律后果，责任这一法律现象也是存在的。只不过罗马法没有将这种后果与债务严格区分开来，而是将其溶入债的范畴，作为债的内容而规定在债的概念中。关于这一点，德国学者阿洛里斯?冯?布里茨早已指出，罗马法上的债具有法锁之意，是指当事人间的羁束（Gebundenheit）状态，实与责任（Haftung）意义相当。[15]

　　日耳曼法严格区分责任与债务。在日尔曼法中，债务是指“法的当为（ rechtliches Sollen） ”，其不含有“法的必为（ rechtlichesMüssen） ”的意义。[16]在债的关系里，当为不仅是对债务人而言，也可以是对债权人而言。因为，不仅债务人在法律上有当为的问题，即债务人当为给付；债权人在法律上也有当为的问题，即债权人当自债务人取得给付。以至于在日尔曼人那里，债务和债权，债务人和债权人，都可以用相同的词来表达。例如，在中世纪瑞典的文献里， Skuld既可表示债务亦可表示债权，债务人和债权人均可成为Skudmenn；在德国的萨克森中世语里， Shulte、Schuld既可表示债务亦可表示债权，债权人和债务人同称为Schuldner。然而，责任的意义则是“法的必为（ rechtlichesMüssen） ”，指债务不履行时，债权人可以对债务人的人身或财产实行“强制取得（Zugriff） ”，以代替债务人的给付。[17]因此责任具有强制的意义。例如，在中世纪瑞典的文献里，责任一词为Veipa，以区别于债务Skuld；在萨克森的中世文献里，责任一词为obligatio，以区别于表示债务的Shuld。此外，在德语里，表示责任的还有Haften、Behaten、Binden、Verbinden等词，都有羁押、拘束之意。在日耳曼法上，不履行债务的法律后果（责任）与古代罗马相似。如为人身责任，最为古老的做法是以人为质，如果债务履行了，人质即行释放；债务不履行时，则人质的生命身体任由债权人处置，或为奴役或为杀戮，均无不可。如为财产责任，则意味着债务不履行时，债权人可以对债务人的财产采取强制措施，以代替给付[18] 。

　　从上述古代罗马法和日耳曼法有关责任的情形来看，我们可以得出古代法中民事责任（罗马法上的“法锁”）最为原始的一些基本属性，这些基本属性构成了民事责任的固有意义。

　　（一）相对性。无论是人身责任还是财产责任，责任关系的当事人仍然是债的关系的当事人，有权对债务人的人身或财产采取强制措施的是债权人，而不得不承受此强制带来不利后果的是债务人或其他责任人（如第三人为人质的情形） 。这一特点不仅使得民事责任有别于刑事责任，而且也规定了民事责任最为基本的属性，即相对性。对债权人承担民事责任的总是特定的当事人，除特定人以外，其他人并不对债权人承担民事责任。

　　（二）强制性。在古代法上，民事责任的强制性极为突出，而且还非常残酷。这种强制性直接来自债权人，当债务人不履行债务时，债权人可以通过对债务人或责任人的人身或财产采取强制措施，实现其权利。这在人身责任方面尤为典型，当债务人不履行债务时，债权人可以羁押不履行债务的债务人，可以奴役债务人，可以将债务人出售或是处死，债务人完全处于任由债权人宰割的被支配地位。因此，在罗马法或日耳曼法中，责任往往具有“强制取得”的意义，债务人不履行债务时，债务转化为责任，债务人必须承担债务不履行的法律后果并服从债权人的强制取得关系[19]。

　　（三）替代性。在日耳曼法中，债务的意义是“当为”，责任的意义是“必为”，责任的目的不在于债务的履行，而在于债务不履行时的代偿，具有代替给付的意义。例如，在中世纪的法国，责任（obligation）意味着对人或对物的羁束，这种责任并非债务，而是为“代偿债务而存在”[20]。在罗马法中，责任与债务的关系，也是一种替代关系，债务人不履行债务时，债务转化为责任，债务人必须承担债务不履行的法律后果并服从债权人的强制取得关系[21]。

　　（四）担保性。由替代性而来，责任又具有担保的意义。在古代法上，责任意味着当债务人不履行给付义务时，债权人得以对债务人的人身或财产实行强制取得，以代替给付，因此债务人的人身或财产就构成了对债权的担保。在日耳曼法上，责任的类型有人的责任、物的责任和财产责任。人的责任包括人质和保证，物的责任有动产质和不动产质，均为以一定的人身或财产为特定的债权担保，属于特定担保；财产责任，是指债权人于债务不履行时得以“扣押财产充当债务之清偿”，因而具有一般担保的意义。[22]现今民法学上，关于责任的定义，也有担保一说，大体由此而来。诸葛鲁指出“责任云者，言对于债务履行之担保也。”[23]郑玉波也指出，责任的第二种意义是“债务人就其债务，应以其财产为之担保之谓”[24] 。丁玫从语义学的角度，考察了西语中责任一词后指出，“将契约责任的性质认定为债的担保显然更符合责任一词的本意”[25] 。

　　在民事责任的上述基本属性中，强制性最为根本。当债务不履行时，债权人得以对债务人的人身或财产采取强制取得措施，以替代给付，是责任的本意所在。责任的相对性、替代性、担保性都是围绕着强制性而展开的。在日耳曼法中，责任之所以为责任，而有别于债务，就在于责任的强制性。在罗马法中，虽然债（obligatio）的概念包含着责任，但不履行债的后果所具有的强制性也是十分突出的，倘若不存在强制性，债本身也就很难成立。因此，强制性构成了责任最为本质的属性。

　　三 民事责任的演变

　　在民法的发展史上，古代罗马法和日耳曼法所确立的民事责任，并不是一成不变地被保持了下来，而是发生了巨大的变化。笔者接触的文献有限，尚不能准确揭示民事责任演变的详细过程，但从有限的文献中，仍可大致勾画出其变化的若干方面。

　　（一）从人身责任到财产责任

　　在古代法上，用以承担责任的载体可以是人身也可以是财产，因此最初的责任类型既有人身责任又有财产责任。人身责任的基本内涵是，债务不履行时，债权人可以通过对责任人的人身采取强制措施，包括羁押、奴役、出售甚至杀死。在古代罗马，公元前451-450年颁行的《十二表法》第三表“执行”对此有相当详尽的规定[26]。日耳曼法上，也有基本相同的做法。根据日耳曼法，人身的责任包括人质和保证。人质是最为古老的责任类型，最早的人质是将人交付债权人，以担保债务的履行，债权人于债务清偿期前占有人质，如果债务得以履行，人质即行解放；如果债务没有得到履行，则人质的生命身体悉由债权人处置，或为奴役、或为杀戮，均无不可。古老的保证也属于人的责任，与人质不同的是保证人并不由债权人占有，只有在债务人不履行债务时，债权人方可拘押保证人加以奴役。因此，无论是人质还是保证，都意味着当债务人不履行债务时，债权人有权对债务人或保证人的人身实施强制，获得代替给付。[27]

　　上述这种人的责任，由于其残酷性，因此随着社会的发展和人类文明的进步，逐渐被废弃，取而代之的是单一的财产责任。在古代罗马，公元前326年颁布的《搏埃得里亚法》（Lex Poetelia）宣布废除债务奴隶制，对债务人的人身强制开始得以改变；后来，以财产承担责任的作法代替了以债务人的躯体承担责任的作法，债务人的人身作为责任的客体的现象逐步消失，“人们宁愿把行为本身（也就是说债的目标）列为债的标的，债务人以其财产保证实现该目标”[28] 。

　　日耳曼法上的人身责任的演变过程更充分地说明了人身责任逐渐消亡的变化。在日耳曼人的社会，人的责任经历了占有质??债奴??质奴??债仆各个阶段。古老的人质，是将质人交付债权人，当不履行债务时，人质任由债权人处置。这就是“占有质”。由于占有质常常危及生命，未免残酷，后来出现了“质奴”制度，即在债务发生时，质人并不交付债权人占有，只有债务不履行时，债权人才能将质人收为奴隶，对于债奴，债权人仅有加以奴役的权力，而无生杀之权。由于债奴具有终身性，后来又出现了“质奴”，即债务人仅在自身获第三人回赎之前，在债权人处服劳务，而非终身为奴。无论是债奴还是质奴，债务人都丧失其自由身份，因此到后来又演变为“债仆”，即在自己获第三人回赎前，须为债权人服劳务，债务人并不丧失自由身份[29]。

　　近代以来的法律普遍地确认人的自由，人的自由是法律的最高价值。古代法中的人身责任与法律的这一价值相抵触，而不能为现代法所容忍。古代遗留下来的对人执行的制度最终被彻底废除，法国于1867年、德国于1868年、英国则于1869年先后废除了为清偿债务而对债务人实行人身拘禁的制度[30]。因此，现代民法之责任，均为财产责任。无论是侵权责任还是违约责任，债权人为实现其债权而请求法院采取强制措施，只能针对债务人的财产，而不能针对债务人的人身。这也就是为什么在现代民法里，损害赔偿具有普遍意义的缘故，无论是侵权责任还是违约责任，损害赔偿都是最为主要的责任形式。即使是法院判决债务人应完成特定行为，当债务人不主动执行法院的判决时，法院也不能对其实行人身强制，最终法院所能做的只能是以债务人的费用，使第三人完成该行为， [31]也就是说，最终的后果还是财产责任。

　　（二）从债不履行的责任到债的担保

　　古代法上的责任具有债的担保意义，从而责任也就构成了现代民法担保制度的渊源。这一点在日耳曼法上表现得最为突出。在日耳曼法上，责任的类型有三种：人的责任、物的责任和财产责任。人的责任之一是保证。在日耳曼法上，最早的保证也具有人身性质，当债务人不履行债务时，保证人应负代为清偿责任，如保证人也不能代为清偿，则债权人可以对保证人实施羁押。[32]剔除日耳曼法保证制度中的人身责任内容外，其所谓保证已具有现代民法保证的意义。到了近代，随着人身责任的废除，保证责任也就仅限于财产责任[33]，从而发展为现代的保证制度。在现代法律中，保证作为债的担保制度，性质上属于从债。

　　物的责任，有动产质、不动产质和新质。从担保的角度考察，三种质也就是三种不同的财产担保形式。质源于财产的私人扣押，即债权人自己扣押债务人的财产，在一定期限内债务人如果己履行债务，即可要求返还被扣押的财产， 若仍未履行， 债权人即取得扣押财产的所有权， 以代替债务的清偿[34]。在日耳曼法上，质的客体包括动产（包括奴隶）和不动产。以动产为客体的质，即为现代民法的动产质权。不动产质的做法，质权人在质物设定后，有占有质物而有使用收益的权利，出质人在设质的不动产外，不再负有债务，因此质权人也无请求出质人清偿的权利；质物的回赎是出质人的权利而非义务，如果出质人不回赎其物，质权人只能继续加以使用收益，而不得取得所有权，其所有权仍归出质人。后来，法律才允许经法院加以变卖，用以清偿债务。新质的标的也是不动产，但不移转占有，当事人协议以特定的不动产作为担保，当债务人不履行债务时，债权人得以请求拍卖该不动产，用以清偿债务。新质已经具备近代抵押制度的雏形，为“近代抵押制度之滥觞”[35]。

　　日耳曼法上的财产责任，是指债务不履行时，债权人有权扣押财产充当债务之清偿。在现代民法中，这种财产责任表现为债的一般担保，即债务人的全部财产构成对其债务的担保。

　　（三）从强制取得到对债的依归

　　责任最突出的属性是强制性。与现代法上的责任之强制性来自公权力机关不同，古代法上责任的强制性可以直接来自权利人，表现为权利人对责任人的财产或人身的强制取得。在日耳曼法，严格区分债务与责任，债务不具有强制性，但责任意味着强制。当债务人不履行债务时，债权人可以直接对债务人的人身或财产实行强制取得，以替代给付。人身责任的古老方式占有人质，当债务人不履行债务时，债权人有权任意处置人质，或为买卖或为奴役，甚至可以将其杀戮。之后出现的债奴制，债权人虽无对债务人的生杀之权，但对于不履行债务的债务人，仍有拘押加以奴役的权利。

　　在保证中，债务人不履行债务时，债权人亦有拘押保证人的权利。[36]在财产责任方面，责任的强制性首先表现在债权人对债务人的财产强制取得的权利。在古代日尔曼人的社会，债务人不履行债务时，债权人除有权拘押债务人外，债务人的财产也部分交给债权人，其余则被没收。后来，随着时代的进步，扣押人身的做法渐趋缓和，代之以私人扣押，即债权人自己扣押债务人的财产，如果债务人在一定期间内履行债务，即可要求返还被扣押的财产，如果仍不履行，债权人即取得扣押财产的所有权[37]。

　　在罗马法，虽然没有严格区分债务与责任，但债务人不履行债务时所承受的来自债权人的强制取得，其残酷性丝毫不亚于日耳曼法。公元前451-450年颁行的《十二表法》第三表“执行”规定，对于债务人已经承认或经判决的债务，可以有30天的宽限期；期满债务人不还债的，债权人有权将其拘押到长官面前，申请执行；如债务人仍不履行债务，债权人有权将其押至家中拘留并拴以皮带或脚镣；拘禁达60日，债务人仍不能履行债务且无法达成和解的，债权人可将债务人牵至集市，高声宣布所判定的金额，如连续三次仍无人代为清偿或保证，债权人有权将债务人卖到国外，或将其杀死，分割债务人的肢体，在债权人之间分配[38] 。不仅违反债务的责任如此，侵权责任更是如此。《十二表法》规定，现行盗窃被捕，如为自由人，处笞刑后交被窃者处理，或被罚为债务奴隶，或被卖于国外[39]。

　　随着社会的进步和司法的发达，这种来自权利人的直接强制，也逐渐受到限制。在现代社会，除了自力救济所需外，权利人不得直接对责任人的财产和人身采取强制取得，而只能请求法院依强制执行法对债务人的财产采取强制措施。

　　私法上强制性的消逝，致使责任发生了向债务的转化，至少从法律关系的外在形式上来说是如此。

　　从法律关系的外在形式上来看，当债务人不履行债务时，债权人所能采取的行动不过是请求债务人为或不为一定行为。根据债不履行的不同情形，债权人可以要求债务人继续履行债务（继续履行责任） ，或者是要求债务人支付违约金或定金（违约金责任或定金责任），或者是要求赔偿损失（损害赔偿责任） 。

　　如果债权人向法院提起诉讼，要求债务人承担债不履行的责任，其请求事项仍不出上述几项内容，与诉讼外的请求不同的仅仅是请求权行使的方式不同而已，其请求权的性质并无本质的区别。由此可见，当债务人不履行债务时，债权人所能采取的措施，与古代法上的责任有着本质的区别，而与债务却有着相同之处。这种情形，或许可称之为责任向债务的依归。

　　责任向债务的依归现象，最早体现在侵权责任上。在罗马法，随着商品交换的发展，逐渐出现了“罚金”制度，由加害人对受害人一方给付一定的金钱作为所受损害的补偿，同态复仇的报复方式逐渐退出侵权法领域。在《十二表法》第八表关于“私犯”的规定中，虽然还保留着某些同态复仇的遗迹， [40]但是罚金已经普遍地适用于各种侵权行为。例如，折断自由人一骨的，处300阿司的罚金；如被害者是奴隶，处150阿司的罚金；对人施行其他暴行的，处25阿司的罚金；牲畜损害他人的，由其所有人将该牲畜委付被害人处理，或赔偿所受损失；在他人的土地上放牧的，应负赔偿责任；不法砍伐他人树木的，每棵处以25阿司的罚金；对现行盗窃犯提起的诉讼，处以3倍于赃物的罚金；对非现行盗窃犯提起的诉讼，处以加倍于赃物的罚金。

　　罚金责任的出现，成为债的真正起源。侵权行为发生后，受害方并不直接对加害人采取报复措施，而只是要求加害方支付罚金，罚金的支付取代了受害一方的强制取得。于是，在受害方与加害人之间形成了以要求支付罚金的法律关系，即债的关系。彼德罗?彭梵得指出，当法律规定受害方首先应当要求支付“罚金”，只有当债务人的财产不能给付或清偿时，权力享有人才能通过执行方式对其人身采取行动；直到此时，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义[41]。

　　（四）强制性最后的归属

　　在责任的演变过程中，其强制性并没有完全消失，其中的财产强制移转至强制执行法（强制执行法属于公法） ，少部分留在私法，构成私法中的自力救济制度。[42]

　　在现代法里，无论是侵权行为引起的损害赔偿责任，还是违约行为引起的继续履行、支付违约金或赔偿损失责任，债权人如不能通过和解获得救济，那么就只有向法院提起诉讼，请求法院以国家强制力强制债务人承担责任，债权人并不能直接对债务人采取强制措施。法院强制债务人承担民事责任，属于强制执行法的对象，须严格依据强制执行法的规定。

　　依据强制执行法，强制执行的对象是财物或者行为，而不能是债务人的人身。通常，只有在债务人的行为妨害案件的执行时，执行机关才能依法对债务人采取强制措施，如拘传、拘留。[43]被执行的财物，是指根据生效法律文书规定，债务人应当给付债权人的金钱、物品、有价证券等。对于被执行人的存款，执行机关可以采取查询、冻结、划拨等执行措施；对于被执行人的其他财产，执行机关可以采取查封、扣押、冻结、拍卖或变卖等执行措施。行为是指根据生效法律文书的规定，债务人应当为或不为的一定行为，如债务人交出票证或者对损坏的物品进行修缮等。对于行为，执行机关可以强制债务人执行，如强制债务人交出票证，或者委托他人完成该行为，费用由被执行人承担，如委托第三人对物品进行修缮，修缮费用由被执行人承担。

　　强制执行法属于公法[44]，而不属于私法。在私法领域，法律只允许债权人在自力救济中对债务人的财产或人身采取极为有限的强制措施。例如，《德国民法典》第229条规定：“为了自助而扣押、损毁或者毁坏他人之物的人，或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或者制止债务人对有义务容忍的行为进新港的人，如果未能及时获得官方援助，而且如未即时处理则请求权无法行使或者其行使显有困难时，其行为不为违法。”这大概可以说是古代法责任的强制性在现代私法领域的最后遗存。

　　综上述，古老的责任制度在社会的发展和法律的演变过程中，发生了巨大的变化。这种变化表现在：古代法中的人身责任逐渐消亡，取而代之的是单纯的财产责任；责任的强制性逐渐从私法中退出，而进入公法领域；古代法上责任的诸多类型，逐渐发展出独立的债的担保制度，责任所固有的担保意义淡化。古老的责任制度所留存下来的只有其相对性和替代性以及取代人身责任的财产性。在现代法上，民事责任仍然是当事人一方对另一方所承担的责任，而不是当事人对国家所承担的责任；民事责任意味着违反义务人依法应承担的第二次义务；现代法上的责任只能是财产责任。相对性、替代性和财产性，使得现代民法的责任与债务没有质的区别，责任最终以归于债，成为债的一种形式。如果套用梅因关于“从身份到契约的运动”的名言，那么也可以说责任制度的演变，是“从强制取得到债的运动”。

　　四、我国法上的民事责任

　　在我国现行法上，“责任”的用法主要有两种情形：一是保证责任，即《担保法》第二章（保证）第三节之“保证责任”以及第17条、第18条、第19条等所说之“保证责任”。[45]所谓保证责任，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定代为履行债务或者承担责任的情形； [46]二是义务人违反民事义务应承担的法律后果，即《民法通则》所规定的民事责任。《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”这种责任包括两种基本类型，即违约责任和侵权责任。前者是合同当事人违反合同义务应承担的法律后果，如支付违约金、加倍返还定金、赔偿损失、实际履行；后者是不法侵害他人财产权或人身权应承担的法律后果，所违反的义务是法制社会里人们依据法律规定而负的不得侵害他人权益的法定义务。根据《民法通则》第134条的规定，民事责任的承担方式包括：（一）停止侵害（二）排除妨碍； （三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。此外，根据《民法通则》第111条和《合同法》第107条规定，违约责任的承担方式还可包括继续履行。[47]

　　从最广泛的意义上看，保证责任也是义务违反的法律后果，保证人承担保证责任的前提是债务人不履行债务。然而，在保证关系中，保证人与债务人分属不同的主体，因此与上述违反义务的民事责任不同，后者是义务人对自己违反义务的行为承担的责任，而保证责任并非保证人对自己违反义务的行为承担的责任，而是对债务人不履行债务的行为承担法律上的不利后果。[48]

　　关于保证责任，性质上属于债的范畴，理论上与立法上均为确定。依学界之通说，保证为债之担保，保证人之责任与所担保的债务构成从债与主债的关系，因此保证责任为债务之一种，又可称为保证债务[49]。在立法上，《民法通则》将保证安排在第五章“民事权利”第二节“债权”（第89条第1款），而非第六章“民事责任”下。显而易见，保证责任在现行法上，归属债法体系，而不属于民事责任的体系。同时，在当下有关民法典立法问题的讨论中，人们对于保证责任的上述定性也没有异议。因此，保证责任性质上属于债，应成定论。

　　关于违反义务的民事责任，情形则复杂得多。由于《民法通则》专设“民事责任”一章，将违约责任与侵权责任纳入其中，与第五章“民事权利”相呼应，这表明立法者在民事责任与债的关系问题上所持的是严格区分责任与义务（债务）的观点。这种立法例曾经倍受我国部分学者的推崇，被认为是我国民事立法反映“新时代的要求”和“新思潮”的一大特色[50]，“是世界民事立法史上的重大突破”[51] ，民事责任概念的提出也被认为是一项“创举”[52]。但是，在当下关于民法典体系的讨论中，似乎并没有学者主张未来的民法典应当完全照搬《民法通则》所确立的统一民事责任的成例，人们更加认同1999年《合同法》将违约责任与合同之债统一起来的做法。[53]《合同法》于总则中对违约责任作了更为系统的规定，在责任与债务的问题上，显然没有遵守《民法通则》的成例，而是采取了不同的处理方式。这表明，尽管违约责任属于义务违反之法律后果，但仍可归入债的体系，性质上为债之一种，属于合同之债的范畴。关于侵权责任，尽管不少的学者主张侵权行为法在未来的民法典中应从债的体系中分离出来，独立成编，但是他们并不否认侵权行为引起的损害赔偿本质上仍属于债，即侵权损害赔偿之债，他们之所以主张侵权行为独立成编，理由并不是因为损害赔偿不是债，而是因为侵权行为的责任不限于损害赔偿。例如，王利明教授领衔的课题组在阐述其侵权行为法独立成编的理由时即认为，侵权损害赔偿之债具有局限性，这种局限性表现为侵权行为之债无法囊括侵害人格权和知识产权所发生的赔礼道歉、恢复名誉、停止侵害等责任形式，因为这些责任形式并不是债[54]。因此，违反义务的民事责任中，违约责任和侵权损害赔偿，均可归入债的体系。具体说来，在上述《民法通则》第134条规定的十种民事责任方式以及《合同法》规定的继续履行和采取补救措施的责任形式中，继续履行、支付违约金、采取补救措施和修理重作更换适用于违约责任，性质上可归入债的范畴；赔偿损失既可适用于违约责任又可适用于侵权责任，亦可归入债的范畴。

　　有理由认为，上述违约责任及其各种承担方式和侵权损害赔偿责任性质上属于债的关系，理论界应无异议。存有异议的是其他的责任形式是否属于债的问题。这些方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。有的学者正是认为这些责任形式性质上不属于债的关系，从而主张侵权行为法独立[55]。

　　上述这些责任形式是否属于债的问题，应当根据债的属性尤其是相对性加以具体分析，简单地认定它们属于债还是不属于债，都是不合适的。

　　（一）返还财产

　　在民法上，返还财产因其基础法律关系不同而呈现出多样性，如当事人基于不当得利关系请求得利人返还财产，应归入债的关系，属不当得利之债；如当事人基于物权而请求占有人返还原物，性质上属于物权请求权，为物权之追及效力的体现，本质上应归入物权而不属于债的关系；在租赁合同、借用合同、保管合同、运输合同这类合同中，合同期满之时，当事人一方请求向对方返还财产，既可以是基于合同关系，也可以是基于所有权关系，此时呈现出请求权竞合的现象。基于合同关系而请求返还财产，性质上应属于债；而基于所有权关系而请求返还财产，性质上应属于物权请求权。上述属于物权请求权的返还财产请求权之所以不能纳入债的关系，原因在于这种请求权关系的义务人具有不完全的特定性，当物的占有发生转移时，返还原物的义务人也随着发生变动。基于不当得利关系和合同关系的返还财产请求权，则始终指向特定人，具有债的相对性，因而属于债的关系。例如，出租人只能对承租人主张基于合同的返还请求权，而不能对他人主张此项请求权；如果租赁物被他人不法占有，出租人须依其所有权才能对不法占有人主张返还请求权，而不能依据其与承租人订立的租赁合同向不法占有人主张返还请求权。

　　（二）排除妨碍、消除危险

　　在传统民法上，排除妨碍和消除危险性质上均属于物权请求权，与上述基于物权的返还原物请求权一样，不具有债的相对性，不属于债的关系。

　　（三）停止侵害

　　当权利遭受不法侵害时，权利人有请求行为人停止侵害的权利。此项请求权指向特定的行为人，具有债的相对性；其客体为行为人的不作为，符合债的客体??给付可以是不作为的要求；且可以用财产来评价，如果行为人继续施加加害行为造成权利人的损害，权利人有权请求损害赔偿，因而也符合财产性的要求，因此停止侵害请求权性质上可以归入债的关系。对于正在进行的侵害，权利人不仅有权请求停止侵害，而且还有权采取正当防卫措施，以维护自己的权利。

　　（四）恢复原状

　　恢复原状，又称回复原状，在传统民法上，它与金钱赔偿同属于损害赔偿的方法。[56]因此，其性质上属于债。但在我国现行法，恢复原状属于所有权的保护之一，指所有权人的财物被损坏时，如能够修复，应采取修理措施，恢复财产的原来状态。恢复原状请求权指向的是特定人，即造成财物损坏的人，而不能指向其他人（包括财产占有变更后的新占有人） ，对于非造成财物损害的人，所有权人不得主张恢复原状请求权。因此，恢复原状请求权具有相对性，应属于债的关系。

　　（五）消除影响、恢复名誉和赔礼道歉

　　这三种责任形式适用于精神损害的场合，本身不具有财产内容，从责任的归类上看，属于非财产责任[57][58] 。这些非财产责任与债的关系如何？学界有不同的看法，有的学者认为其不具有财产给付的内容，因而不属于债的形式[59]。有的学者认为它们应定位为人格请求权[60]。有的学者认为它们符合“债是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利”的特点，因此“当然是债”[61]。从立法例上看，我国台湾民法典第195条规定，在名誉遭受侵害时，受害人“得请求回复名誉之适当处分”，如登报道歉以恢复名誉，学者认为此项请求权“性质上仍属债权”[62]。笔者倾向于后一种观点。债最为基本的特性是相对性，即债务人的特定性。在赔礼道歉等非财产责任的承担上，责任人也具有特定性，只有加害人才负赔礼道歉等非财产责任。至于上述以赔礼道歉等非财产责任不具有财产给付内容为由否定其债的属性，笔者认为是难以成立的。按照本书的观点，债的财产性并不意味着给付本身必须给债权人带来财产利益，“说给付是财产性的，只意味着社会意识允许对未履行的给付实行钱款转换”[63]，即以金钱赔偿替代给付。在赔礼道歉等非财产责任是否是债的问题上，关键在于如果责任人拒不对受害人赔礼道歉或者采取其他措施恢复名誉、消除影响，法律能否使其承担金钱赔偿责任？如果能，则赔礼道歉等非财产责任就具备债的财产性，可以归入债的范畴；如果不能，则与债的财产性不合，难以纳入债的范畴。对此，我国现行法并无规定，审判实践中似乎也没有这种做法。但是，笔者认为，即便法院作出判决责令加害人于一定期限内以口头的形式或书面的形式向原告赔礼道歉，如果加害人不主动执行法院的这一判决，法院亦不可能强制加害人向受害人赔礼道歉，因此赔礼道歉的判决是不可强制执行的[64]。赔礼道歉所具有的不可强制性的特点，容易导致这种责任流于形式而无法发挥责任的权利救济作用。为了确保赔礼道歉等非财产责任切实发挥权利救济的作用，当加害人拒不对受害人赔礼道歉时，使其承担金钱赔偿责任，还是必要的。这就是说，应当采取财产评价的手段来评价赔礼道歉等非财产责任形式，赋予其财产性，使其足以构成债的关系。因此，笔者倾向于赔礼道歉等非财产责任是债的观点。

　　上述说明，对于我国现行法所规定的责任，不论是从违反义务的责任类型看，还是从责任的承担方式看，总体上属于债的关系，学界对此还是有许多共识的，所存争议仅限于部分侵权责任的方式。因此，总体上看，我们可以说，民事责任的本质是债，民事责任是债的一种存在形式，民事责任应回归债的范畴。

　　五、结　语

《民法通则》将民事责任独立出来、单独成章的理论基础是民事责任与债务的区分，当民事责任本质上归属于债时，这种立法例的理论基础也就不复存在了，因此民事责任应当回归于债，是未来民法典的理性选择。1999年《合同法》将违约责任统一于合同法，是实现责任到债的理性回归的第一步，将侵权行为法纳入未来民法典的债法体系，将最终实现民事责任向债法的回归。





【作者简介】
柳经纬，中国政法大学教授。


【注释】

[1]一般性法律义务，是指在一个国家法律制度下，人们所负的不得侵害他人权利的义务，如不得侵害他人财产，不得侵害他人生命健康。这种义务不是指向某个或某数个特定的人，而是指向一切人，具有一般性意义。参见[德]迪特尔?梅迪库斯：《债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第4页。
[2]黄茂荣：《债法总论》第一册，中国政法大学出版社2003年版。P.64
[3] 《法国民法典》没有独立的债编，但存在着一个较为完整的债的规范体系，有关债的内容安排在第三编“财产取得的各种方法”，合同、无因管理、不当得利和侵权行为，均为债的发生根据。有关法国民法典中的债法体系，参见拙作《当代中国民事立法问题》，厦门大学出版社2005年版，第175-176页。
[4]梁慧星：《民法总论》(第二版) ，法律出版社2004年版。P.86
[5]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版。P.269
[6]有学者认为这是我国民事立法反映“新时代的要求”和“新思潮”的一大特色（余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第665页） ，“是世界民事立法史上的重大突破”（杨振山主编：《中国民法教程》（修订本） ，中国政法大学出版社1999年版，第602页） 。
[7]崔建远：《合同责任研究》，吉林人民出版社1992年版。P.3-4
[8]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版。P.271
[9]魏振瀛：“《民法通则》规定的民事责任??从物权法到民法典的制定”，《现代法学》2006年第3期。P.61
[10]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版。P.267-268
[11]例如，梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第651条[债的发生原因]规定：“债因合同、侵权行为、无因管理、不当得利、单方允诺、缔约过失或者法律的特别规定发生。”“因合同、缔约过失发生的债，适用本法合同编的规定。”“因侵权行为发生的债，适用本法侵权行为编的规定。”可见，作者所主张的是传统的债法体系。
[12]柳经纬：“我国民法典应设立债法总则的几个问题”，《中国法学》2007年第4期。
[13]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版。P.206-207
[14][意]彼德罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版。P.284、401
[15] Aloris von Brinz. Lehrbuch der Pandekten （Band 2） ， Verlag von Andrems Dciwert Dciwert，1879， 1.
[16] Otto von Gierke. Deutseches Privatrecht （Band 3：Schuldrecht），Verlag von Duncker&Humblot，1917. 9.
[17] Otto von Gierke. Deutseches Privatrecht （Band 3：Schuldrecht），Verlag von Duncker&Humblot，1917. 13.
[18]李宜琛：“债务与责任”， 《法学专刊》1935年第3、4期合刊，何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》(第三卷) ，法律出版社2004年版。P.186-194
[19]丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版。P.7
[20]李宜琛：“债务与责任”， 《法学专刊》1935年第3、4期合刊，何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》(第三卷) ，法律出版社2004年版。P.181-182、184
[21]丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版。P.7
[22] Wolfgang Wiegand Bern. Zur Entwicklung der Prandrectstheorien im 19. Jahrhundert. Zeitsschrift für Neuere Rechtsgeschichte， 1981， 23（1） ： 12.
[23]诸葛鲁：“债务与责任”，郑玉波主编：《民法债编论文选辑》(上册) ，五南图书出版公司1984年版。P.20
[24]郑玉波：“民事责任之分析”， 郑玉波主编：《民法债编论文选辑》(上册) ，五南图书出版公司1984 年版。P.61
[25]丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版。P.6
[26]周?：《罗马法原论》(下) ，商务印书馆2004年版。P.1008-1009
[27]参见李宜琛：“债务与责任”， 《法学专刊》1935年第3、4期合刊，何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》（第三卷） ，法律出版社2004年版，第186-187页。Otto von Gierke. Deutseches Privatrecht （Band 3： Schuldrecht） ， Verlag von Duncker&Humblot， 1917. 16-20。
[28][意]彼德罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版。P.115、285
[29]李宜琛：“债务与责任”， 《法学专刊》1935年第3、4期合刊，何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》(第三卷) ，法律出版社2004年版。P.186-187
[30]杨兴龄：《强制执行法论》， 1978年自版。P.6
[31]如我国《民事诉讼法》第231条“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”
[32] Otto von Gierke. Deutseches Privatrecht （Band 3： Schuldrecht） ， Verlag von Duncker&Humblot， 1917. 19. ；李宜琛：“债务与责任”，《法学专刊》1935年第3、4期合刊，何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》（第三卷） ，法律出版社2004年版，第187页。
[33]徐恭典：“保证契约之演进及其责任之变迁”，《中华法学杂志》第2卷第5期(1931年5月) 。p.232
[34]李秀清：《日耳曼法研究》，商务印书馆2005年版。P.282
[35]李宜琛：“债务与责任”， 《法学专刊》1935年第3、4期合刊，何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》(第三卷) ，法律出版社2004年版。P.190-191
[36] Otto von Gierke. Deutseches Privatrecht （Band 3： Schuldrecht） ， Verlag von Duncker&Humblot， 1917. 19. ；李宜琛：“债务与责任”，《法学专刊》1935年第3、4期合刊，何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》（第三卷） ，法律出版社2004年版，第186-187页。
[37]李秀清：《日耳曼法研究》，商务印书馆2005年版。P.282
[38]周?：《罗马法原论》(下) ，商务印书馆2004年版。P.1008-1009
[39]周?：《罗马法原论》(下) ，商务印书馆2004年版。P.843、849
[40] 《十二表法》第八表“私犯”第二条：“毁伤他人肢体而不能和解者，他人亦得依‘同态复仇’（ talio）而毁伤其肢体（membrum rupsit） 。”
[41][意]彼德罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版。P.283
[42]德国学者卡尔?拉伦茨持相似的见解。他在分析债务与责任时，认为责任的强制性最终依赖强制执行（ Zwangvollstrekung） ，具体体现于德国民事诉讼法之中。Karl Larenz. Lehrbuch des Schuldrechts （Band 1： Allgemeiner Teil） ， C. H. Beck Verlag， 1982. 21。
[43]参见我国《民事诉讼法》第102条，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 》（1998）第100条。
[44]杨兴龄：《强制执行法论》， 1978年自版。P.3
[45]如《担保法》第17条第1 款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”
[46]参考《担保法》第6条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”
[47] 《民法通则》第111条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”其中的“采取补救措施”，包括第134条规定的“修理、重作、更换”以及交付数量不足时的补足。
[48]从历史渊源来看，现代民法上的保证责任也是从债不履行的责任演化而来的。参见徐恭典：“保证契约之演进及其责任之变迁”，何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》（第三卷：民商法篇） ，法律出版社2004年版，第228-235页。
[49]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。P.335
[50]余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版。P.665
[51]杨振山主编：《中国民法教程》(修订本) ，中国政法大学出版社1999年版。P.602
[52]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版。P.268
[53]王利明教授指出：“（违约）责任与合同义务不可分割，仅规定合同义务而不规定合同责任是不合逻辑的。一旦将违约责任归入民事责任之中，则完整的合同法将完全被分解，在体系上支离破碎。因此这从立法技术上讲是不可取的。”王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第267页。
[54]王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版。P.442-445[55]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。P.676
[56]参考我国台湾地区民法典第213条（损害赔偿之方法：回复原状） ：“负损害赔偿责任者，除法律另有规定或契约另有订定外，应回复他方损害发生前之原状。因回复原状而应给付金钱者，自损害发生时起，加给利息。”“第一项情形，债权人得请求支付回复原状所必要之费用，以代回复原状。”
[57]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。P.47
[58]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版。P.278
[59]王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版。P.443
[60]崔建远：“债法总则与中国民法典的制定??兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位”，《清华大学学报》2003年第4期。
[61]梁慧星：“松散式、汇编式的民法典不适合中国国情”，《政法论坛》2003年第1期。
[62]王泽鉴：《债法原理(三) ：侵权行为法(1) 》， 2000年增订版。P.131-132
[63][意]彼德罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版。P.288
[64]柳经纬：“赔礼道歉责任刍议”，拙著：《感悟民法》，人民法院出版社2006年版。P.303