《反垄断法》与社会主义市场经济

    反垄断法是高级的市场经济之法，《中华人民共和国反垄断法》的出台，标志着社会主义市场经济及其法治在我国进人了一个新的发展阶段。它让每一个关心国家发展、民族复兴大业的人长长地舒了一口气。

　　改革开放，党和国家从“以阶级斗争为纲”转向以经济建设为中心，冲破思想栓桔，市场化程度日益加深，极大地解放了生产力，实现了经济和社会的井喷式发展，人民福社空前提升。然而，在高速发展中，中国也面临着地区、城乡发展不平衡，贫富差距拉大，环境和资源破坏等问题，社会上出现了一股质疑GDP和市场经济的思潮，平均主义的传统有所抬头。如对价格波动反映并调节生产经营，低了认为是恶性竞争，高了惊呼损害民生，总希望以主观的行政手段控制之；有意无意地呼唤人人同样、同质的住房和教育；不顾经济及财政的规律而鼓吹免费，等等。本来，在任何社会、任何时代，发展的平衡是相对的，不平衡是绝对的，我国实行社会主义市场经济，对于社会经济发展中出现的种种问题，可以通过科学发展、构建和谐社会的战略应对之，具体措施诸如西部开发、振兴东北老工业基地、扶持“三农”、社会保障、完善公交等公用事业、加大经济适用房和廉租房供给等，万万不能通过否定市场经济—市场在资源配置中的基础性作用来解决问题；而且，国家的各种必要的调控和监管，也要建立在市场的基础之上，而不能倒回计划经济时期那种任意的行政手段上去。《反垄断法》正是契合了现代市场经济的这种要求，在反垄断法的框架下，国家立足于自由、公平的竞争而维护市场经济。因此，该法的问世，打消了人们对于国家发展走向的疑虑，去除了当下中华民族崛起中的一个隐优，意义非同小可。

　　市场经济的精髓，一方面是社会成员在市场中追求自身利益最大化；另一方面，这种自由逐利必须建立在个别社会成员独立自主决策所构成的市场关系的自发性之上。因此，对市场关系的法律调整，首先要顺应、保障市场主体的意志及其相互表达的协调一致，这就是民商法。民商法以当事人意思自治为基础，调整社会成员自发的交易、竞争及作为其起点和归宿的财产权关系。然而，市场经济有两个天然的倾向：一是通过联合、排挤而人为地限制竞争，以便“舒舒服服赚大钱”；另一个是不顾一时一地的商业道德而过度竞争—假冒伪劣、坑蒙拐骗、掺杂使假、缺斤短两等。可以说，这是市场经济固有之“恶”；而且，即使是正常的优胜劣汰，对于弱势和被淘汰的社会成员来说也是残酷无情的。但是，人类经过一两百年不断升级的管制实践和计划经济的探索，付出血与泪的代价后得到的结论是：要消除市场经济的弊端，只能采取弘扬市场机制、发挥其优越性的办法，而不能通过损害、消灭市场机制的方式来医治市场经济的弊病。因为除了市场经济，人类迄今找不到任何一种比它更好的生产组织方式，市场及财产关系对社会成员的利益驱动和利益约束是任何力量、任何组织都无可取代的。中国的改革开放，《反垄断法》的出台和中共十七大延续改革开放路线，正表明了整个社会对这一点的认同。

　　民商法立足于社会及市场自发性的调整，一以贯之的话，就只能任由市场经济的两个倾向侵蚀、消灭其自发性，最终否定市场经济本身。于是竞争法、反垄断法应运而生。反垄断法是一种国家调控、监管经济的工具，但它与民商法相呼应，又是一种立足于市场的自发性、旨在维护这种自发性的法。也就是说，反垄断法密切关注着社会成员或市场主体是否自主、自发地行为，一般情况下任由其自治加上民商法的调整，而一旦其行为影响其他社会成员或市场主体的独立决策，损害了市场的自发性和市场机制，反垄断法就要出手，以及时恢复市场的自发性，使市场始终得以保持有效配置资源的功能和作用。这是一种建立在民商法调整之上的高级的二次调整。之所以高级，是因为反垄断法并不直接调整具体的市场组织关系、交易关系、财产关系，这是公司法、合同法、物权法等的任务，而且在正常情况下引而不发，起着一种比赛规则的作用。这是现代市场经济所不可或缺的，缺少它，一个国家的经济就谈不上是真正的市场经济，这个国家的市场经济法治一定也是不健全的。

　　反垄断法旨在促进自由竟争、维护公平竞争。促进自由竞争，就是维护市场经济的本性，反对任何不符合市场要求、不合理的限制竞争行为。尽管市场自有其弊端，完全竞争的状态也是几乎不存在的，但是既然实行市场经济，就一定要崇尚、爱护自由竞争，更不能恐惧、拒斥自由竞争，这就要求整个社会树立市场经济的理念。只有认可并充分保护自由竞争，市场经济的优越性才得以发挥出来。否则，即使有了《反垄断法》，也只能停留在纸面上。从1890年《谢尔曼法》问世，直到20世纪90年代，反垄断法才在西方国家得到普遍确立，就充分证明了个中道理。

　　维护公平竞争，就是防止市场经济的本性对市场经济本性的扭曲。联合限制竞争、滥用优势损害竞争、结合独占或寡占排斥竞争等，本身都是自由竞争使然，但结果却是葬送自由竞争。也就是说，反垄断法维护公平竞争，不是反自由竞争，而是为了维护自由竟争，它与管制和计划经济有着本质的区别。自由竞争的固有弊病—玻璃匠整天想着下冰雹把所有的玻璃都打碎、建筑师盼望着火灾把整个城市毁掉等等，很容易使人对自由竞争产生厌恶，必欲除之而后快，这样一来，也就不可能真正实行市场经济，《反垄断法》也就没有了用武之地。

　　二、《反垄断法》不应具有哪些中国特色？

　　实行社会主义市场经济，无疑会赋予《反垄断法》某些中国特色。一穷二白、落后挨打，历史让中国人民选择了社会主义，后发的跨越式发展有赖于政府主导，因而电信、石油、电力、铁路、民航、军工等由国有经济控制的程度较高，这意味着除自然垄断外，国有垄断和合法垄断的成分在我国比在以私有制主导的发达国家来得高。尽管对这些行业，也要引进竞争机制、实行不同程度的民营化改革，但是《反垄断法》并无对相关垄断格局给予价值判断并直接加以调整的功能，这主要是国家发展战略和产业政策的任务。相反，《反垄断法》要在既定的垄断格局下调整相关的垄断和竟争关系，否则《反垄断法》就会对整个国民经济造成负面冲击。所以该法第7条规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，可谓一项中国特色。只有这些行业的经营者超出其合法的组织垄断和经营垄断、或滥用其合法垄断地位，损害消费者利益或社会利益的，才要适用《反垄断法》加以规制。

　　作为发展中国家，市场关系和国家行政在中国都处于初级水平。《反垄断法》逆发达国家的趋势为维护民族利益仍明文规定进出口卡特尔的豁免或适用除外、强调行政机关和公共组织不得滥用权力限制竞争、设立国务院反垄断委员会统领多元的反垄断执法机构、规定了对经营者集中或企业结合的国家安全审查条款等，也都是中国特色吧。

　　不过，种种中国特色，主要是《反垄断法》与其他法律制度衔接、外在于反垄断法的内容。《反垄断法》通过对联合限制竞争、滥用优势、企业结合进行规制的三大制度，致力于维护市场关系和市场经济体制，反映的是市场经济的一般规律。其中，引人适用除外、相关市场等通行的概念或制度，规定行业协会、政府和公共组织不得自行从事或组织实施排除、限制或损害竞争的行为，未规定卡特尔审批制度，规定企业结合报备加实质审查，不得滥用知识产权等，都充分总结、吸收了发达国家反垄断法的经验教训，具有先进性、时代性。但是，要使该法真正发挥应有的作用，还应关注它不应当具有哪些“中国特色”。

　　(一)反“行政垄断”不应有中国特色

　　从中国的实际看，垄断在相当程度上掺杂着行政权力的不恰当运用，这是行政性旧经济体制在市场化改革过程中的惯性作用，理应要反。但是，在行政垄断如何反的问题上，却存在着两种认识偏差.如果不加澄清的话，“行政垄断”是反不了或无法有效地反的。

　　偏差之一是认为“行政垄断”的根本成因在于整体的政治体制，所以不应由《反垄断法》对其进行规制。不能否认，行政垄断确有其深层次的原因，也不能指望一部反垄断法解决所有问题。但是，政治体制改革并非一跳而就，需要循序渐进，以法律手段促进市场经济和政治体制的完善，应为重要的一步。《反垄断法》出台，明确规定要反“行政垄断”，终结了这个认识上的偏差。

　　偏差之二，认为“行政垄断”是中国特色，充其量是原计划经济国家特有的现象，西方国家只有“经济垄断”而无“行政垄断”，其反垄断法便不存在反行政垄断的问题。由于这样的认识与事实不符，所以即使其动机是对“行政垄断”深恶痛绝，希望以此强化《反垄断法》反“行政垄断”的功能，结果却适得其反。事实上，美国的反垄断法从来都反“行政垄断”，尤其是州和地方政府的垄断；西欧和日本从上世纪80年代起，也明确了反垄断法对政府行为的适用性。发达国家反“行政垄断”的一个特点，就是对政府和其他公共团体的非主权行为，与公民和企业一体使用反垄断法，所以不需对此作特别的规定，只需明确政府及公共团体从事任何非主权行为时，也是作为反垄断法适用主体的“人”或“企业”即可。且不论“行政垄断”的概念是不科学的，行政垄断也可能是合法的国家经济垄断，如铁路客运，无论从主体还是行为方式、行为结果等方面，都无法将行政垄断与不法划上等号。

　　对行政垄断进行规制的最好办法，就是遵循国际通行的做法，直接将行政主体纳人《反垄断法》的规制范围，而不仅把《反垄断法》的规制主体限制为“经营者”。以“行政垄断”的概念为基础，在《反垄断法》中对其作专章规定，事实上是将“行政主体”与“经营者”区别对待，导致行政主体承担的义务、法律责任都与一般经营者不同，何况行政主体的垄断与一般经营者的垄断一样，表现形式复杂多样，难以一一列举，这样做的效果，反而会放纵行政垄断。例如，依《反垄断法》第51条，行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，只能由上级机关责令改正，而无论从较早时地方政府限制外地生产的汽车进人本地市场、还是近年少数政府部门组织不当限制竞争的卡特尔来看，这样的规定，对于反“行政垄断”是无济于事的。只有令行政机关与“经营者”一样地适用《反垄断法》、同样承担责任，并允许利害关系人直接对其提起反垄断民事诉讼，方可能有效地遏制行政权力对竞争的不当限制和损害。

　　《二)反垄断民事诉讼不应有中国特色

　　这里指的是所谓私人反垄断民事诉讼，笔者在多年前撰文和不久前出版的《反垄断法理解与适用》一书中提出我国也应建立反垄断民事公诉制度，此处不予赘述。私人反垄断民事诉讼，是指个人、企业等垄断行为利害关系人依据反垄断法直接向法院提起诉讼，以追究行为人的民事责任尤其是损害赔偿的诉讼。《反垄断法》第50条规定实施垄断行为的经营者对受害人依法承担民事责任，第38条虽未禁止垄断行为利害关系人直接向法院提起民事诉讼，但其起草者的意图是行政前置，即只有在反垄断执法机构对垄断行为进行审查、作出决定以后，当事人才能根据反垄断执法机构的结论对垄断行为人提起民事诉讼，或者要在针对反垄断执法机构的具体行政行为提起行政诉讼后，再根据行政复议或者行政诉讼的结果提起民事诉讼。如此考虑，是顾及反垄断法的专业性、政策性要求，专业性问题由专业机构首先处理，以避免《反垄断法》实施中可能出现的盲目和混乱。这对恰当地认定垄断行为和相关纠纷的解决或许具有积极意义，但却与现代法治的要求不符，所以应当允许垄断行为的利害关系人直接向法院提起民事诉讼、寻求救济。而从法条的文义看，这样做也并不违反《反垄断法》。

　　首先，法治国家应当实行民主的司法，允许当事人根据《反垄断法》第50条和一般民事法律提起民事诉讼。有权利就有救济，任何人的合法权益受到损害都应有权提起民事诉讼，以寻求法律保障，仅靠第38条规定的举报权是远远不够的。

　　其次，反垄断执法机构本身具有局限性。政府的能力总是有限的，一方面它不可能及时、正确地处理所有问题，另一方面依其能力只可能对一小部分垄断行为进行查处。而且行政机关查处案件需时不菲，市场瞬息万变，垄断行为的受害人等到案件查处完毕方能要求不法行为人赔偿，难免落空。反垄断执法机构与垄断行为利害关系人的关注点也不尽相同，它更关注整体的竟争秩序和社会利益，可能忽视对受害人个体利益的保护和补偿。

　　再次，垄断行为未必都是大案、要案，如拒绝交易、歧视、搭售、维持转售价格等未必普遍流行的滥用优势地位和垄断协议行为，反垄断执法机构无暇也不必事必躬亲进行查处，由利害关系人直接诉诸法院解决更为合理、有效。

　　再其次，行政前置不符合国际惯例。尽管各国反垄断执法机构的设置有所不同，法院与反垄断执法机构之间的关系也不尽一致，但行政与司法并行是世界上反垄断法救济的通行模式和趋势。美国历来允许私人的反垄断民事诉讼，在其反托拉斯法形成之初就确立了著名的私人三倍赔偿民事诉讼制度。其他国家也逐渐认识到私人反垄断民事诉讼的重要性。鼓励私人反垄断民事诉讼，藉以提升反垄断法实施的效率和效果，降低反垄断执法成本，维护当事人合法权益，已成为普遍的共识和趋势，中国也不应例外。

　　最后，允许利害关系人直接提起民事诉讼有利于推动反垄断法的有效实施。垄断行为的受害人身处相关行业，对反竞争行为比反垄断执法机构更敏感、更熟悉，且他们与垄断行为有着切身利害，允许其直接提起民事诉讼能够充分发挥社会成员的积极性，弥补政府执法的不足，节约行政成本，提升反垄断法的实施水平。

　　当前，在我国大多数存在行政职能部门或监管机构的领域，都既允许行政机关查处，也允许当事人直接提起民事诉讼，如《环境保护法》第41条的规定。而证券民事赔偿行政前置的实践，并未取得好的效果，当事人的合法权益因此不能得到及时、有效的保护，同时也妨碍了我国证券市场趋于规范和法治化的进程。对于专业性很强的案件，法院可以通过提高法官素质、设置专业法庭、与反垄断执法机构合作、召开听证会、聘请专家证人等各种措施，公正地进行审理和裁判，因此没有必要求诸于行政前置甚至倾向于行政专属管辖，在法治道路上停滞、倒退。

　　对于允许当事人直接提起民事诉讼可能导致滥诉现象，也不必担心。《反垄断法》第50条规定“依法承担民事责任”，并不存在如美国、台湾地区那样“三倍民事赔偿”的民事诉讼激励。关于恶意诉讼，它也不是反垄断诉讼所独有的，完全可以在司法审判中以通常的方式加以解决。当然，赋予当事人诉权并不否定反垄断执法机构的积极、主导作用。只有行政救济和司法救济相互配合、协同作用，才能推动《反垄断法》的有效实施。

　　三、应对高级市场经济之法的新挑战

　　社会主义市场经济在中国还处于起步阶段，远未达到普遍确立理念和形成传统的程度，因此《反垄断法》对于国人来说是一个全新的课题和挑战。

　　首先，在改革开放历经30年的今天，整个社会能否“继续解放思想、坚持改革开放不动摇”，将市场经济理念凝聚为共识，对市场经济百般呵护、坚决维护，遏止平均主义、管制万能的思潮泛滥以至湮没市场关系，这对《反垄断法》而言是最紧要的。否则，《反垄断法》将成为一纸空文。

　　其次，在社会化市场经济条件下，公共管理无所不在，政府固然也可以参与公开市场操作、做市场的运动员，如政府采购、买卖有价证券等，也可以投资经营企业做老板、兼做运动员和教练员，这是政府应当遵从民意扮演诸多不同的角色使然，但在反垄断法之下，政府的角色只是赛场的裁判，按照既定的比赛规则，对市场中的运动员和场边的教练员随时叫停、判罚并即时恢复比赛，自己既不做运动员，也不做教练员。这就要求政府真正按照市场经济的规律和要求，来驯服、调教莱鹜不羁的市场经济，而不是像一直以来的那样，市场稍不尽人意，行政手段就不由自主地紧跟而上，市场经济的优越性—经济发展、消费者福扯提升在很大程度上不是自觉、主观地追求来的，而是被经济规律逼得走投无路、市场不情愿地给我们带来的意外惊喜。但是，《反垄断法》颁行不等于政府就愿意并且会做裁判员了，它需要我们的政府学习、学习、再学习。

　　再次，在现行行政体制及维持既定的分散执法格局、《反垄断法》又不能平等地适用于政府和人民的情况下，能否从根本上缓解合法垄断行业因缺乏竞争而存在的诸多问题，以及政府和拥有公共管理权力的组织不当限制、损害竞争的问题？在缺乏对抽象行政行为的司法审查、民事公诉等发达国家常用手段的情况下，《反垄断法》要有效实施并达致各界期待的效果，尚需国人付出努力。对于行政机关制定规章或规范性文件限制竞争的，《反垄断法》第37条虽然有了禁止性规定，但它已经超出该法规定的救济和责任所能解决的范围，还有地方性法规、行政法规甚至法律可能不当限制、损害竞争的问题。这些，只能通过推进政府法治、建立制度化的抽象行政行为司法审查和违宪审查机制加以解决。

　　最后，一部《反垄断法》，就是一部现代市场经济之“理”。鉴于其蕴含的高度辩证法和市场关系的复杂性，天然地排斥法条主义—“注释法学”、在行政执法和司法中死抠法条等。换言之，《反垄断法》是合理性与合法性高度统一、充分讲“理”的一种法。该法的条文，只是为判断一种行为是否合乎市场经济的要求提供一种分析的框架或方法。适用《反垄断法》，依据的表面上是它的法条，实际上却是市场经济之“理”，它要求企业、政府、法律及司法界等树立恰当的市场经济理念、把握市场经济的方法论，以此一一合乎市场经济要求的经济学来调整自己的行为，实施并实现《反垄断法》也即某种经济学。这就对行政执法、司法的思维和行为方式提出了新的要求。

    世上无难事、只怕有心人。相信我们的社会能够尽快学会按照反垄断法的内在要求来实施《反垄断法》，以此为契机，加速社会主义市场经济建设和法治进程，使之获得一个从量变到质变的提升。