内地银行赴港上市后面临的法律风险及其防范措施

    目前，内地商业银行，无论是国有商业银行，还是股份制商业银行、城市商业银行，到境外上市热潮涌动，香港因其地利人和之便成为首选。以前，内地银行到香港上市多采用间接上市模式，如中信集团持股55.08%的子公司中信嘉华银行是通过买壳上市实现的，中国银行的子公司中银香港是采用红筹股的造壳上市形式实现的。目前，内地银行到香港上市，多采用直接上市模式，即H股形式。内地银行到香港H股上市，既要遵守内地法律和会计准则，又要遵守香港法律和对上市公司监管的各项要求；既要符合内地的法律和政策，又要符合国际通行规则。这无疑给这些上市银行带来了新的挑战，平添了新的法律风险，增加了新的合规成本。

　　商业银行上市后，就多了一项新的衡量指标——市值。市值是通过市场的折现率将银行未来各期利润折现后的现值，它是将现在和未来结合起来，并用一个数值放映所有未来现金流量信息的综合方法。市值代表了银行在市场上值多少钱，市值是衡量资本价值的最好方法。市值的长期稳定是对股东的最好回报，是资本追求的目标。因此，原招商银行副行长、现中信银行行长陈小宪认为，风险、资本和市值是现代商业银行的三个核心。对“风险、资本和市值”的有效管理是国际银行业取得进步的核心和基础。国际上通常把净利息收入作为银行经营的短期目标，而把银行市值的长期稳定增长作为长期目标。既然市值如此重要，对市值稳定、增长的维护和管理则构成了上市商业银行经营管理的重要内容之一。

　　基于此，本文对内地商业银行赴港上市后新增的法律风险和上市前已经存在但上市后更加突出的法律风险，撮其要者，详加探讨，分析其成因以及对股价、市值的影响，并提出防范风险的对策建议。

　　二、内地商业银行赴港上市后的法律风险

　　对于法律风险，《巴塞尔有效银行监管核心原则》等权威文件都没有明确的定义。本文对法律风险的界定从宽解释，只要是与法律相关的风险，本文都将其视为法律风险。

　　（一）国内法律、政策变动带来的法律风险

　　为支持内地企业境外上市，国家曾在不同时期给予了拟境外上市公司以各种各样的优惠政策，涉及到税收、信贷、产业政策等诸方面。目前，对于国有商业银行，还有不良资产处置方面的优惠政策。这些各种各样的优惠政策，结构复杂，时收时放，往往没有明确的法律依据。如国内的税收优惠政策，不经过立法机关的立法程序，财政部和国家税务总局，甚至地方税务局的一纸文件就可以给予，当然，也可以一纸文件予以废除，不确定性太大。如东北输变电，1995年在香港上市时，经沈阳市政府同意，根据“沈政1995年第22号”批文，当该公司缴纳的所得税超过15%时，沈阳市税务局同意将款项退还该公司，这和国际惯例以及“税收法定主义”不相符合，给投资者带来了不确定性。再如政府优惠贷款政策，更是不规范，以致于1994年海兴轮胎（后改为中海发展）（1138）上市时，在招股说明书中说公司会继续从政府获得优惠贷款，一年后，公司却公告说优惠贷款早已取消，并须为此加付利息4 300万元。而内地的很多部门对国际资本市场的运作规则也不甚清楚，有时在没有明确的法律依据的情况下，根据内地情况随意改变对Ｈ股的政策，这些都给H股上市公司造成了不少困难，带来了由于法律、政策不确定性而引致的风险。

　　目前，国内银行业的税负偏高，这一现象有望改善。但由于我国在税收立法领域长期存在的以国务院出台的“暂行条例”代替全国人大制定的法律的状况不会在短期内改变，因此，即使国内银行业的税负偏高的现象改变了，法律不确定性的风险依然存在。在政府优惠贷款方面，中央银行对商业银行的再贷款利率优惠也存在着不确定性。此外，商业银行上缴的存款准备金，目前是计息的，这也是对商业银行的一项优惠，这项优惠是否会改变，也存在着不确定性。这些不确定所带来的风险，在银行上市后会更加突出。一旦有利空消息出台，将给上市银行的股价带来严重影响。

　　（二）上市银行的市场失当行为带来的法律风险

　　“市场失当行为”是香港证券法上的概念。它一般指对整体证券及期货市场的健全及公平运作有负面影响的活动，这些活动会对市场或市场价格造成一个虚假或误导的表像。市场失当行为已在《证券及期货条例》中清楚界定，一般而言，它包括：1、内幕交易；2、操纵股票市场，指操纵某公司的证券价格及诱使他人购买或出售该公司发行的证券的行为；3、证券或期货合约的虚假交易，造成交投活跃、市场或价格畅旺的虚假或误导表像；4、操纵证券或期货合约的价格，令价格维持不变、提高或下跌；5、披露不合法的证券或期货合约交易的资料，令价格维持不变、提高或下跌；6、披露虚假及误导的资料，诱使他人进行证券及期货合约交易。

　　上述几种市场失当行为，在上市银行中都可能发生。比如，内幕交易，尽管内地银行在香港上市，但根据香港法律，内地居民只要在香港合法居留时间在3天或3天以上，就允许持有合法的身份证明在香港的证券公司开设账户。此外，据媒体报道，内地居民炒作H股几乎已是公开的秘密，香港经纪人、券商、私募基金、外资银行、地下钱庄等都是热钱过江的秘密通道。因此，有的银行工作人员可能利用内幕信息买卖股票。对此，上市银行不可不提防，因为一旦东窗事发，对上市银行将会是不小的打击。

　　再如操纵股票，由于商业银行掌握有大量的资金，这种行为更有可能发生。在国内证券市场上，曾发生过深市“龙头股”——深圳发展银行炒作自己股票的丑闻。国家有关部门经查实，深圳发展银行在1996年3月至1997年4月长达一年多的时间，先后动用3.11亿元巨额资金炒作本公司股票，非法获利9034万元。这一行为违反了商业银行法关于商业银行不得从事股票业务的规定，也违反了国家关于上市公司不得买卖本公司股票的规定，严重干扰了正常的市场秩序，对投资者起了误导作用，影响恶劣。据此，有关部门决定给予深圳发展银行行长贺云以撤职、5年内不得从事金融、证券业务的处分；对深圳发展银行处以罚款，没收非法所得。受此打击，深发展股价高台跳水，“龙头”地位不再。这种教训应为银行同业所记取。

　　信息披露不合规、不合法则更是内地上市公司的通病了。1994年Ｈ股股票价格下跌后，《香港经济日报》曾对在港的中国基金进行了一次调查，90%以上的被访基金经理人认为Ｈ股公司的透明度不够；76.9%的被访基金经理人认为Ｈ股公司的管理层未能诚实地公布公司的财务和运作情况；80%以上的被访者认为Ｈ股公司管理层不清楚应该向投资者披露哪些信息材料，尤其是在对涉及中小投资者利益的重大信息的披露上，不少公司的董事会未能做到公开、及时，引起广大中小股东的不满。里昂证券1996年曾对已上市的23家Ｈ股公司进行评价，其中管理素质好的只有5家，信息披露好的只有7家。2000年11月市场传言内地将实行手机单向收费政策，如这项政策实施，将使“中国移动”、“中国联通”两家上市公司的盈利受到较大影响，但这两家公司却不及时向市场澄清情况，引起市场质疑，使两个公司的股票在5个交易日内分别跌去19%和17%，直到一周后信息产业部出面否认此传言，两个公司的股价才止跌回稳。2002年4月，格林柯尔因违规关联交易及虚假财务资料被香港证监会立案调查。2002年10月，超大农业因会计师拒签业绩报告而无法如期公布业绩，不得不主动申请停牌。2004年8月25日，平安保险因中期业绩资料在预定公布时间2小时前意外外泄，导致其股票在正常交易时段被紧急停牌。2005年5月13日，“TCL通讯”（2618）因无法对一股价敏感信息做出披露，停牌一天。

　　上市银行作为上市公司之一种，其信息披露更有特殊性，如不小心，极易踏入信息不透明的“雷区”。尤其是国有控股的大型银行，分支机构多，信息披露难度更大，因此，不合规、不合法的信息披露风险更大。

　　（三）上市银行及其高级管理人员违反其他法律导致的风险

　　上市银行及其高级管理人员除了违反内地和香港的证券法、香港联交所的《上市规则》外，还可能有其他违法行为，这也是上市银行面临的风险。在H股和红筹股公司中，这些违法行为常有发生，给上市公司带来了不小的冲击。如，“上海实业”所属的南洋兄弟烟草公司涉嫌走私香烟被香港廉政公署查处。2005年，“仪征化纤”员工挪用资金被司法机关调查。“中银香港”董事长刘金宝因涉嫌违规放贷被“双规”。“中银香港”所属的中国建设财务（香港）有限公司副总经理的梁小庭因受贿被判有期徒刑12年。中国国际信托投资公司（以下简称中信集团）副董事长，中信嘉华银行董事长金德琴，1998年贪污受贿6000万东窗事发，给中信嘉华银行造成了60亿元的损失，中信嘉华银行濒于破产。后经过常振明等人几年的辛苦努力，中信嘉华银行才起死回生，步入良性经营。因此，上市银行及其高级管理人员违反其他法律导致的风险不可不防。

　　（四）公司治理结构不完善所带来的法律风险

　　可以说，银行的违法行为，银行内部工作人员与银行业务有关的违法犯罪行为，都或多或少地与银行的公司治理不完善有关。而我国的上市公司，其治理结构不完善早已是一个普遍问题了。在H股公司也不例外，比如“沈阳公用”，上市不到3年，就在未召开股东大会的情况下，擅自改变其投资计划，引发股价一天之内下跌17%。

　　目前看来，国有商业银行股份制改造和上市的目标不难实现，但是上市后银行的公司治理问题确是值得继续关注。国有商业银行如何在股份制改革后既做到“形似”，又做到“神似”，是其面临的重大课题之一。金融机构公司治理的特殊性，即需要外部监管，强调市场约束，强调内部控制。国有商业银行的公司治理也具有特殊性，在其实现了股份制改造，解决了所有者缺位问题之后，依然存在着内部人控制问题、如何发挥党委在公司治理中的作用问题、缺乏市场化的激励约束机制问题等等。由于这些问题的存在，使得其公司治理结构不完善所带来的法律风险不可忽视。

　　（五）挪用、非法使用募集资金所带来的法律风险

　　上市公司挪用募集资金的现象在中国上市公司中并不鲜见， H股公司也不例外。里昂证券1996年对已上市的23家Ｈ股公司的调查表明，只有1/3的公司已经将大部分资金投入生产、改造或建设，有相当一部分公司上市募集的资金运用状况不理想，要么存入银行，要么挪作他用。在轰动一时的“欧亚农业”事件中，据内地司法机关调查，欧亚农业的主要问题是虚报注册资本、非法占用农地、合同诈骗、行贿、伪造金融票据；欧亚农业在香港的主要问题则是以虚假财务资料骗取上市资格、挪用上市公司资金、夸大公司营业额和利润。“北人印刷”，1993年12月至1995年2月将募集资金1.25亿元人民币投资于房地产项目和购买其他上市公司的股票，共占募集资金的26.7%。此事被香港媒体曝光后，引起小股东不满，因其违反了香港联合交易所上市规则，联交所要求该公司作出说明。据香港《信报》统计，2000年，H股上市公司当年募集资金合计3400亿元，其中真正投入公司承诺项目的资金不到10%，相当多的资金都通过“自由资金”的名义，通过委托理财的途径进入股市。如马鞍山钢铁，将1亿元资金委托上海一家投资公司管理，约定保证年回报600万元；宁沪高速：将2.1亿元资金委托国通证券及江苏一家投资公司管理；深圳高速将7.13亿元用于委托理财；浙江沪杭甬高速将4.02亿元用于委托理财；昆明机床将1.67亿元用于委托理财。

　　商业银行上市所募集的资金一般用于增加资本金，在具体使用上一般是拨付给分支机构、购置资产以及作为营运资金等。但要警惕其违规进入股市，委托理睬或炒作自己股票。因此，挪用、非法使用募集资金所带来的法律风险不可不防。

　　（六）违规关联交易所带来的法律风险

　　由于H股公司多存在“一股独大”的情况，再加上企业改制不彻底，上市公司往往被母公司所控制，因此，H股公司存在较多的关联交易也不足为怪。但香港对关联交易的监管非常严格，一些H股公司发生关联交易而不遵守上市规则及时进行披露，或进行关联交易时不按程序办事，因此常常受到香港联合交易所的谴责。如，“东北输变电”，曾因与母公司东北输变电集团公司存在着违规关联交易而受到了香港联合交易所的谴责。在内地已赴港上市和拟赴港上市的银行中，都不同程度地存在着关联企业，比如，有的银行的股东也从事商业性的金融业务（如中建投），有的银行的股东是实业公司（如建行、民生银行的股东），有的银行有“兄弟公司”、子公司，因此，关联交易不可避免。合规合法地进行关联交易，防范法律风险十分必要。

　　（七）大面积亏损所引致的法律风险

　　H股公司中，有不少公司的经营业绩一般在上市的当年或第二年就明显下降，与公司“招股说明书”中的盈利预测形成强烈的反差，使投资者感到失望。因此，H股公司面临大面积亏损所带来的法律风险。比如，东北输变电，因拖欠香港银团贷款4000万元未还，被银行申请法院清盘，后因达成还款协议才免遭清盘厄运。2005年，广东科龙业绩大变脸，人为操纵迹象明显，该公司及其关联公司已被中国证监会立案调查，其香港及内地审计师亦对其年报持保留意见并不再续任。

　　目前，与外资银行、境外银行相比，内资银行的持续盈利能力颇受质疑。内资银行的盈利主要依靠存差；境外银行业得益于综合经营、收费自由等制度优势，其非利息收入所占收益比重越来越高。内资银行的税负偏高，而外资银行享受着税收优惠政策。此外，内资银行在风险管理技术、经营管理水平和文化、理念等方面都与外资银行存在着不少差距。因此，内地银行面临着在股份制改革和上市后提高经营管理能力和盈利能力的压力，面临着大面积亏损所带来的风险。

　　（八）诉讼仲裁法律风险

　　H股投资者与H股公司或董事之间因公司事务而发生的争议，依据公司注册地的法律，即中国内地法律通过仲裁方式解决。但境外股东可选在中国国际贸易仲裁委员会申请仲裁，也可选择在香港国际仲裁中心申请仲裁。但仲裁条款不适用于因香港《投资者保护条例》所规定的有关行为所引起的索赔等民事纠纷，则可在香港法院提起诉讼。

　　2003年4月1日香港《证券及期货条例》生效前，按照香港法律原有规定，证券及期货市场不当行为的受害人，可依据普通法或衡平法寻求赔偿，但其必须按照传统侵权法、契约法或违反诚信责任等法律原则提出索偿，因此往往面对多项程序上及法理上的障碍。《证券及期货条例》鼓励投资者自行保障自身权益，赋予那些因市场不当行为而遭受或可能遭受重大影响的人士法定诉讼权利。受害人可向原讼法院申请强制令及请求损害赔偿。此项法定诉因的确立，旨在弥补将市场不当行为纳入传统普通法或衡平法规则的处理方式的不足。

　　因此，内地银行赴港上市，面临着被提起仲裁或诉讼的法律风险。2004年发生的“中国人寿”在美遭遇集体诉讼的事件仍让不少已境外上市和拟境外上市企业心有余悸。2004年，中国人寿被国家审计署发现违规后，在美遭遇集体诉讼。在起诉状的被告栏里，除了中国人寿，还有五位自然人，分别是中国人寿董事长兼总经理王宪章、独立非执行董事龙永图、独立非执行董事周德熙、董事兼副总经理苗复春及非执行董事吴焰。这些管理层人士成为被告的原因是 “知情不报”。消息传出，中国人寿在纽约和香港的股价应声而落。当日，中国人寿Ｈ股大跌4.4%，中国人寿ADR（美国存托证券）下跌了7.4%。国际投资银行纷纷调低了中国人寿的评级。尽管香港不像美国那样“好讼”，但诉讼风险也是不能不提防的。

　　（九）投资者关系管理不当引致的法律风险

　　按照香港联交所的要求，内地企业赴港上市，需在香港派驻代表机构负责联络和公司秘书工作。但内地不少在港上市的公司派驻的人员职务层级较低，或缺乏与投资者沟通的经验或相关的专业知识，遇有问题往往需要层层向上级请示后才敢于对外发布消息，在上级批复前对投资者或媒体敷衍塞责，往往引起投资者的不满，不利于其市场形象的提升和股价的稳定、提高。

　　三、防范法律风险的对策建议

　　（一）国家管理经济的方式要改变。

　　要改变以行政手段推动改革的做法，做到先立法后改革。目前，我国的国有商业银行改制与上市的推动是通过行政手段。而在澳大利亚，20世纪90年代，澳大利亚联邦银行（Common wealth Bank of Australia，以下简称CBA）的改制和上市就是通过立法—— CBA重组法。从1911年成立到1991年上市，CBA与澳大利亚联邦政府之间的关系均建立在各种法案基础上。CBA的每一次重要变化，包括管理体制的变化、经营业务范围的变化等，都是在政府和议会通过法案情况下完成的，而这些法案的制定均经过充分的论证。我们知道，立法的过程比国务院政策制定的过程更严肃、更谨慎。因此，全国人大财政经济委员会委员、中国工商银行前行长张肖不久前指出，“这轮国有商业银行的改革，如果能够先立法就会更圆满。”同样地，国家税收政策的改变，也应该通过立法；中央银行的很多政策，也是可以通过发布人民银行规章而不是“通知”的形式进行的。用法律的形式管理经济，将给国际投资者一个稳定的预期。

　　（二）国家方针政策的改变要以规范的方式发布。

　　国家方针政策的制定过程，该保密的要严格保密。不该保密的，不要任意扩大保密范围。制定出来的政策，要以规范、统一的方式发布，给公众一个稳定的预期。国内报刊杂志上往往以所谓“权威人士”的“透露”、“坊间传言”等方式提前泄露正在制定过程中的政策，这些政策上市公司是不可能知道的。海外市场上的机构投资者，看到这样的报道，就去求证于上市公司，结果一问三不知，还信口说“没有影响”。海外投资者怎能不失望？

　　（三）要深入学习香港法律和内地法律，提高法律意识。

　　香港法律以普通法为基础，很精密，也很繁杂，学习起来着实不易。即使是香港的成文法，也不容易学习。如单单一部《证券及期货条例》，仅正文部分（不含附件），就409条，汉字40多万字。因此，上市银行不培养懂香港法律的专门人才不行，商业银行的高级管理人员不下苦功夫学习香港法律也不行。不懂香港法律，就难以全面掌握“游戏规则”，就会在“博弈”中处于被动地位。在很多内地的到境外上市的公司，都通过聘请专业顾问等适当安排，协助董事和其它高管人员熟悉关于公司行为的责任承担、董事会和董事个人的责任性质等法律。此外，还要学习内地的法律。其实，中国企业的很多错误，在中国法律中都有规定。如关于信息披露，中国证监会《关于境外上市公司进一步做好信息披露工作的若干意见》（证监发 [1999]18号，1999年3月26日）就有原则性的规定，只要企业认真学习，严格执行，一般不会出现大的问题。出问题的公司，大都是忽略上述“意见”，没有法律意识的公司。而法律意识是长期学习，不断积累，潜移默化的结果，临时突击，急用急学，是不可能培养起法律意识来的。

　　（四）上市银行要完善公司治理机制，完善内控，合法合规经营，防止内幕交易和违规关联交易，防止出现大案要案。

　　在香港市场，所有上市公司都需遵守香港联合交易所有限公司制订的《证券上市规则》其第3．08条(“董事”)规定如下：“发行人的董事会须共同负责管理与经营发行人的业务。本交易所要求董事需共同与个别地履行诚信责任及应有技能、谨慎和勤勉行事的责任，而履行上述责任时，至少须符合香港法例所确立的标准”。但实际上香港法律基础上的公司董事，特别是上市公司董事，责任远较内地宽泛。一旦犯规，上市公司和董事将遭受由私下谴责到撤销上市地位等9种程度不等的处罚。《证券上市规则》将上市公司的许多责任直接置于董事身上。香港公司不设置法定代表人，董事是实际的责任承担者。股东大会把管理权限交给董事会，公司章程细则一般都明确赋予董事会管理公司的权力。董事会通过开会以决议形式实现其权力。但许多情况下，公司董事需要共同以及个别地为公司行为承担责任。因此，银行的股东大会、董事会、监事会的召开，要依法进行，并严格按照权限办事。要保证上述“三会”召开的合法性，为此，可引入律师或商业银行内设的法律事务部的法律专业人士来见证和论证“三会”召开的合法性。要通过股票期权、股票增值权等方式，为上市银行的高级管理人员提供市场化的激励机制，促使其合法经营。此外，董事为防范自身的风险，可购买责任保险。

　　近年来，中国银行业大案频发。这从一个方面折射出了银行内控存在问题。有的上市银行，尽管完成了上市的任务，但后边的任务更加艰巨。上市银行必须不折不扣地按国际准则管理运作，完善内控机制，防范操作风险，防止出现大案要案。要加强管理，合法合规经营，防止内幕交易和违规关联交易。

　　（五）制定详细的信息披露制度，并严格执行。

　　上市银行要制定详细的信息披露制度，并严格执行。全体董事必须严格履行所签订《上市协议》、《董事的声明及承诺》等的义务及境内外上市法规、规则的相关责任。上市银行发生重大事件，或发生上市地法规及上市规则要求公布的事件（如香港联交所《上市规则》所涉及的五类“须予公布的交易”以及会影响证券价格的资料），要做到全面、及时、准确地进行信息披露。要审慎对待预测性的信息披露，适时披露重大风险及潜在风险。董事、经理及董事会秘书对上市银行全面、及时和准确地履行信息披露义务负有直接责任。上市银行可以建立信息披露发言人制度，董事会秘书承担协调和组织公司信息披露的责任，负责与境内外证券监管机构、新闻媒体及投资者的联系。要防止董事会秘书办公室被行长办公室“架空”的不良倾向，理顺这两个“办公室”之间的关系。上市银行要注意协调对外宣传和披露事宜，适时研究和协调对外发言的口径。

　　（六）提高盈利能力，防止利润下滑。

　　国家要通过减轻税负、减轻政策性负担、扩大银行自主权、放松管制等政策，为银行盈利提供政策支持。商业银行自身要转变盈利模式，提高盈利能力，防止利润下滑。这才是商业银行最主要的任务，最根本的工作。

　　（七）高度重视投资者关系管理工作。

　　公司派驻香港与联交所联系的人员，职务层级要足够高，要有与投资者沟通的经验或相关的专业知识。此外，还要创设适当的危机公关机制，随时准备应付监管当局、媒体、投资者提出的各种问题。要紧密跟踪香港舆论报道，对于对本银行不利、不实的报道，要及时发布公告，予以澄清。

    要设立并维持适当规模的办事机构。上市公司的许多事项，如关联交易的性质、独立非执行董事独立性之判断、信息需否披露、各项呈报事宜等等，往往需要事先向联交所寻求保密非正式的意见。许多文件，特别是呈交交易所的文件，需由一名公司董事和公司秘书签字确认其效力。发行人在发布所有“须予公布的交易”信息当日，需向交易所提交经发行人确认“与报纸公布之信息为同一版本”的电子版本信息。《上市规则》第2．07B条规定，“上市发行人设立电话热线服务或交易所所接受的其它等同的公众通讯渠道，以使股票持有人可以查询上市发行人建议的安排。”第3．06(1)规定，授权代表须履行的责任包括“随时(尤其早上开市前)作为本交易所与上市发行人之间的主要沟通渠道”。因此，设立并维持适当规模的办事机构，以随时与联交所、监管当局、投资者和媒体等保持联系，是必不可少的。