析量刑统一和自由裁量权

 《刑法》共计四百五十二条，在总则和分则中分别规定了犯罪、刑罚、量刑情节、罪名及量刑幅度，是建国以来至今最完备的刑法典。理论上讲，《刑法》的可操作性与其他部门法律相比更胜一筹，从而避免司法中的随意性，不至出现对刑事裁判的结果发生就定性对或错、量刑高或低的争论和质疑。但是，现实生活中对法官裁判的争论和质疑是己经客观存在的事实，且激烈程度逐年上升，刘涌案和宝马车肇事案是最为明显的例证。笔者认为，对裁判的争论和质疑实际上就是社会群体或个体对刑事裁判结果与裁判者在认识上出现了分歧，即认识上的差异。

    据了解， A、B两个相邻并同隶属于一个计划单列市中级法院的基层法院，A法院在审理交通肇事罪案件中，若被告人积极赔偿并取得被害人亲属谅解后，通常都适用缓刑；而B法院在审理同类案件中，既使被告人积极赔偿，通常判处短期自由刑事，如有期徒刑六个月或一年，较少适用缓刑。笔者认为，这里面实际上并不在于对与错的判断问题，而是这种司法现状正体现出了同辖区内的同级法院之间对裁判结果的把握和认识上的分歧。事实上，基于认识的不同，下级法院对上级法院改判产生的歧义，以及改判案件不一定是错案的情况在审判实践中大量存在。对法官裁判发表争论观点的人士之间的看法也不尽相同，说明正确与否有时是难以判断的。同时，也造成了刑事司法在全国范围和区域范围内事实上无衡定标准。正如成都市金牛区法院谢扬院长在第三届成都市中级人民法院院长论坛会上所讲“为什么大家都没有一个相对统一的裁判标准呢？---这就是法官的一个自由裁量权问题”，也如成都市中级人民法院曲颖院长所讲“需要解决的问题就是一个司法尺度和量刑统一的问题”。

 

    一、量刑标准不一及形成的原因

    刑事裁判结果产生于法官定罪和量刑，它是法官分析判断后决定刑罚的思维过程之结果体现。定罪的法律标准是刑法中的犯罪构成和罪名，见诸于《刑法》总则和分则当中，而量刑是对刑罚具体适用的裁量和决定，其中又涉及刑罚种类、量刑幅度、量刑情节和量刑方法等诸多问题，仅就目前理论上和实践中存在的量刑方法而言，尚有经验操作法、数学量刑法和电脑量刑法等，各种方法谁优谁劣也无科学的定论。事实上，法官的裁判过程也是一个逻辑推理过程，必然会融进法官个体的主观认识和判断。因此，可以看出，导致刑事裁判缺乏统一的量刑标准原因是多方面的。

     （一）法官享有充分的自由裁量权是直接原因

    刑事审判中法官的自由裁量主要体现在法官根据个案的具体情况，对各种因素综合判断，依照法律定罪标准和量刑幅度，选择法律规则和决定适用刑罚，我国虽然没有明确将自由裁量权写进法律条文，但《刑法》第六十一条实际上就是对自由裁量决定刑罚的具体规定，我们也可说这就是量刑的概念。以前，理论界和法官群体自身多数人认为我国的法官与西方国家特别是美国的法官相比没有自由裁量权，理由是我国系成文法国家，定罪量刑已由法律明确规定，法官无权突破，且审判有时受到行政干涉，不能独立裁判。但是，《刑法》虽然是典型的成文法，其中关于量刑情节和量刑幅度的规定又给予法官充分自由裁量的权利。英美国家法官在刑事审判中看似有充分的自由裁量权，但定罪却由陪审团决定，法官只有量刑的自由，且法官的裁判被另一案例推翻的实例不在少数，其自由裁量权受到限制。因此，从某种角度讲，中国的法官在刑事审判中更具有自由裁量权，对此作为中国当代法官应以此为骄傲而不应妄自菲薄。

    那么，自由裁量权在刑事审判中又是如何运用的，或者说是什么因素决定了法官的裁判？西南政法大学讲师曾康曾有专论，即“规则”与“态度”是决定性因素。“规则”即是“法律规则”，包括《刑法》、现行有效的司法解释、散见于其他部门法律及法规中有关应当追究刑事责任的法条；“态度”是借用心理学的一个范畴，也可以说是人性学上的一个范畴，是法官个体的知识、经验、价值、偏好、情感等因素综合效用下产生的较为持久的心理倾向。自由裁量绝不是意味着法官可以毫无限制地实施随意的定罪量刑，马克思宣称：“法官除了法律便没有其他上司”，说明法官的裁判首先要受制于法律规则，法官用规则裁判是理性的选择，也是职业的要求，但是法官的态度间接和直接地影响着裁判结果，甚至于有时起到决定性的作用。正是“规则”与“态度”这种相互依存，相互促进，相互影响，相互制约的辩证关系的作用，促使两者形成耦合而最终使法官的裁判得以实现。笔者还认为，基于法律规则和法官态度均属于意识范畴，因此，“规则”与“态度”耦合要达到无懈可击之理想程度成为我们所努力追求的理念，与现实确有一定距离，曾有人认为法官的心情好坏有时也能影响裁判结果，虽然至今无实例考证，但这种说法从“态度”因素意义上讲也并非不无道理。

    （二）司法“习惯”是历史原因

    笔者这里所说习惯是指某一区域范围内或者是某一个法院的法官群体对量刑方法的一种传统的，共同认可的认识，即量刑习惯，它应当是经验量刑法的范畴，是我国许多优秀法官在处理形形色色的刑事案件之审判经验、高度的智慧和才能的结晶。它的形成既是多数法官个体经验的总结，又和本地、本区域的历史、人文、经济发展等状况密不可分的，实践已经证明，通过这种方法所作出的判决，其正确与否和法官的素质密切相关。如本文前面所提到的A、B两个法院对同一类案件在量刑上的不统一，就是因区域和法官认识不同而产生不同“习惯”的典型事例。这两个法院所处辖区相邻，且上级法院均是同一中级法院，按理对同一类案件的量刑上不应有这样较大的分歧或不统一。经了解，各自的作法均有一定的道理，且与区域特点密切相关。A法院所在辖区大部份是山区，经济以农业为主，交通相对闭塞，经济相对落后，大部份是农业人口；B法院所在辖区相邻计划单列市，经济以工业为主，地处国道交通发达，经济发展较快，流动人口众多。B法院的认识和经验来源于本地经济发展较快，交通发达，流动人口及车辆众多，导致交通肇事案发多。因此虽该类犯罪是过失犯罪，但为了起到更大的警示作用，预防该类犯罪，既使被告人积极赔偿也通常不适用缓刑，而B法院的认识和经验来源于本地经济落后，大部份人员经济困难，被害人家庭多属家居农村，且该类犯罪是过失犯罪，大都认罪态度好，不收监执行也不致再危害社会。因此若被告人积极赔偿使被害人家庭也得了补偿，通常可适用缓刑。客观讲，这两种作法均合法，它的存在有其合理性，从大的概念经验量刑法来说，实践中大量的对罪犯公正合理并至今为人们所称颂的判决源于此种方法的不在少数，当然，由于这种方法受制于人的感情和好恶等，无法避免表面性、局部性及非理性的局限。正因如此，它成为量刑不统一的原因之一。

   （三）“人的发展”和“社会的进步”是现实的原因

    马克思认为人既是存在对象又是活动主体——人是“实践的人”、“劳动的人”、“社会的人”，人的本质界定是“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和”。马克思的这一著名论断说明人具有自然属性和社会属性。历史唯物主义认为人类社会按照规律发展，通过有目的、有意识的人地活动来实现，所谓人的发展，是指人“摆脱某些束缚的程度和过程”；社会的进步是社会历史合符规律地由低级到高级的发展过程，包括社会形态的变更和同一社会形态的向前进化，人的发展、社会进步和社会关系是相一致的。

    改革开放是我国社会主义自我完善的客观要求，随着程度的加深，人们的思想解放，各项各业学习国外先进管理和方法，在强国的步伐中人在发展，社会在进步。就刑事审判来说，以前观点是其功能“解决敌我矛盾”，而今多数人不会质疑“敌我矛盾仍然存在，但有的刑事案已演变为人民内部矛盾”，这是认识的提高。近几年，伴随着刑事诉讼法的修订和审判方式改革，理论界和实践中出现一些借鉴国外审判制度的争论和试点，诸如对抗式庭审方式，庭前证据开示，辩诉交易和无罪推定的提出，这是国民和社会发展进步中出现的一个整体认识，似乎不再局限于现有思维和方法，摆脱一些旧的观念。同时，随着观念的更新，新的规则也在出现，如四川省、陕西省等在执行2003年10月1日开始实施的最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》时从规则上肯定了证据开示的地位，对认罪的被告人可酌情从轻处罚又以明示的规则体现了“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，而早期的香港和澳门的“基本法”可说是规则上的突破。人的发展、社会进步、社会关系密切联系，互为因果，互为条件，人的本质属性决定了个人不可能独立社会而单独生活，必然对社会发展中的新观念有感受而又融进自己的认识，这种认识又会在法官的个案裁判中得以体现。去年，浙江省萧山法院首次在全国推行适用缓刑的听证制度，即对将适用缓刑的案件，在宣判前到被告人所在地倾听群众意见后决定是否适用缓刑，树立审判公开，尊重民意的新的审判方式。法官的本意和对事业的追求体现了一种锐意改革的精神，而此举在全国引起广泛争论，褒贬不一，赞誉的认为是法院审判公开，尊重民意的好做法，应适时推广；反对的认为此举实为法官违法为被告人收集罪轻证据，与法官在刑事审判中仅能审查证据的诉讼法规定相悖，有损司法统一，应当坚决禁止。客观讲，人的发展，社会的进步是人类历史发展的一般过程，始终处于一种动态的由低到高进行式当中，前进中出现曲折也是规律所致，司法不统一的问题在一定的时期、一定的范围存在是一个难以回避的问题，它最终又演变为个案量刑标准不一。

 

    二、正确理解刑事裁判中的个案公正

    司法公正是法的适用原则中的一个基本原则之一，它是指司法机关和司法人员在司法过程中，不偏向任何一方，不曲意迎逢任何意志，不徇私枉法，公平正直地办案。先秦法家把法比作“尺寸、绳墨、规矩、衡石、斗斛、角量”，又说是天下之公义，万世之仪表，还认为法的本性在于大公无私，即所谓“法制礼籍，所以立公义也；凡立公所以弃私也”。这些都是法的内在价值取向和要求，这是法官裁判所应坚持和追求的，也是我们在讨论本文时无法回避的问题。

    问题是司法公正和个案裁判结果是一种什么关系，公正是否意味着同样的犯罪给予相同的处罚结果？笔者认为司法公正是对刑事司法在适用法律整体上的要求，而个案的裁判结果要根据具体的案情和量刑情节综合判定，二者是一致并不矛盾的。从刑事审判实践来说，案件事实和量刑情节完全一致的案件几乎没有，案件相同一般都是相对的概念。如二个盗窃案件盗窃数额均是5000元，是否都应量刑为二年呢？大家都知道，除盗窃数额外，认罪态度，有无自首或立功都是影响量刑结果的情节，甚至于犯罪原因如一个是因生活所迫引起，一个是因游手好闲引起，法官也会认为二者主观恶性不同而作出不同的量刑结果，但两种不同之裁判结果均是公正的。从这个意义上我们可以看出刑事裁判结果的公正与民事裁判结果的公正有不同之处，如在民间借款中，若两个人均是借有他人10000元人的债务人，在各自的债权人提起诉讼后，若法院判决必然是作出两人均归还10000元的裁判结果，而并不存在被告在法庭上对借款事实是否认可的“陈述态度”来裁判各人归还金额或多或少的“情节”问题。因此，刑事审判中的司法公正并不象民事裁判那样体现在个案结果相对于彼案件对被告（被告人）之裁判结果而言。

    那么，刑事裁判的司法公正如何体现，是否意味着没有结果的公正呢？说到刑事裁判的公正，我们可从刑罚的功能作用上来分析其实质内涵。大家都知道，刑罚主要是通过对被告人适用相应的限制人自由的自由刑、剥夺生命的极刑、缓刑和其他附加刑等对罪犯施以威慑力，达到刑罚的剥夺或限制犯罪分子再犯、个别教育和威慑、一般教育和威慑及安抚的多向性，多种形式之功能。收监限制罪犯的人身、剥夺罪犯的生命都是执行刑罚的方式，这是刑罚功能和作用的外在表现形式，其实质的、现实的作用又是达到了一种使罪犯受到“精神上的折磨”的实际效果，这种精神上的折磨时间长短，程度强弱又是与被害人或公众所受到的“精神折磨”相一致的，因为犯罪行为往往给被害人或周边的人带来一种内心恐惧和不安。如被害人仅被盗5000元现金，财产减少是直接后果，精神上的创伤经历一段时间后可恢复正常；但若在被害人当即发现努力抢回现金而受到犯罪分子用凶器致伤，其财产受损的同时，其精神创伤是难以愈合的。因此，《刑法》规定前者以盗窃罪论处，后者以抢劫罪论处，后罪量刑重于前罪，相对于罪犯和被害人是公正的。又如破坏公用电信设施罪，有时案件仅就财产损失是相当小的，但量刑起点高，其原因在于罪犯的行为“导致多数人的不安和精神被折磨，危害了公共安全”，从这一点讲是公正的。有的案件导致被害人亲属或周边的公众的精神恐惧是恒久的，如恶性的故意杀人案件，抢劫银行案件，故刑罚使用极刑来达到消除和缓和人们的这种内心恐惧。依法定罪和在幅度内量刑正是体现刑罚的安抚功能“对犯罪分子适用刑罚，能在一定程度上满足受害人要求惩罚犯罪的强烈愿望，抚慰其精神创伤，平息其激愤情绪，使其尽快从犯罪分子所造成的痛苦中解脱出来”。同时，又可以平息民愤，满足社会公正的“报应要求”。还有一种情形，受害人和罪犯是相互的，如受贿罪和行贿罪，从广义上讲，受贿人和行贿人都是犯罪分子，但相对于对方又可说是受害人，可以看出，对两种行为均已犯罪论处也是公正的体现。因此，刑事裁判的公正除了整体上所要求的程序公正外，其结果公正往往是个案体现出的一种是否符合“基本统一的认识与标准”。

 

    三、对自由裁量权的限制

    不容质疑，统一的国家没有司法的统一不仅是不可取的问题，而且从根本上就是错误的。司法统一是实现公正、依法治国和确保国家法制统一所必须的。问题是如何在司法统一的大前题下实现刑事司法公正。笔者认为加强监督和尊重民意不失为可行之举，也就是对自由裁量权作相应的限制。

   （一）加强审判委员会的职能

    审判委员会作为决定重大疑难案件裁判结果的一种组织形式，在审判实践中大量的事实证明其发挥了重要作用，而近年来有人认为审判委员会形同虚设，与法官的自由裁量权相驳而应取消。笔者对此不能苟同，因法官个体的态度有时对裁判结果起决定作用，个体态度又是认识、偏好等多种因素构成，难免出现法官个别非合理性态度。再者，虽然“集体无意识”，但法官个体“态度”和集体“智慧”“态度”并不排斥，而是一种相互体现、相互转化的辩证关系，是共性和个性的关系。事实上，很多法官在个案裁判上不能下决断时提请审判委员会讨论就是一种依靠集体智慧的表现，而审判委员会接受法官的意见或法官接受审判委员会的意见就是一种相互转化的表现。同时，审判委员会还有一个引导法官“态度”的职能，因为法官存在具有非合理因素的可能（枉法裁判的心理因素是违法犯罪的心理因素，笔者在这里不予涉及），它的存在将扭曲法律规则的合理价值取向，导致非合理裁判的实现，需要对非合理性态度进行抑制。因此，需要审判委员会在讨论案件的同时，还应当从制度上、规则上限制法官的非合理因素，通过组织多种方式的学习，提倡研究之风来引导和发挥法官的正常的、合理的因素，以达到和减少非合理裁判，正因如此，错案追究制仍不应取消。

    （二）制定相对统一的量刑标准

    《刑法》规定了量刑幅度，法官有自由裁量权，刑事案件的事实、情节林林种种，因此，客观讲统一的量刑标准并不能绝对统一，特别是涉及个案更是这样。现实中，我们又不能采取取消法官的自由裁量权而规定每个罪名只有一个裁判标准，这样既不合法，在实践中又行不通。那是否意味着不能有一个相对统一的标准呢？笔者以为，我们可不对具体罪名制定量刑标准，但可就刑罚方法的适用作一个相对统一的、并能被多数人基本认可的又符合实际的标准。如：哪类案件可适用缓刑（诸如少年犯、过失犯罪中的交通肇事罪，故意犯罪中的邻里生活琐事引起的故意伤害罪等）、哪类案件可单处罚金（如盗窃案中作案二次以下，金额在3000元以下）。此外，可将量刑情节中的自首、立功、认罪态度、悔罪表现等纳入统一量刑标准中，作为可适用某种刑罚的条件。当然，哪些情节和犯罪应当从重，限制适用轻刑（如成年人犯抢劫罪，除具有重大立功表现的，不得适用缓刑，并可制定出量刑不得低于多少年的标准）均应纳入统一量刑标准中。这种量刑标准最好以中级法院为主体根据本辖区的实际情况，并在《刑法》的量刑幅度范围内制定，当然还应当参考其他区域（外市或外省）的量刑。

    （三）裁判结果要尊重民意

    民意，我们从字面理解即指广大人民的意志或意见，《刑法》的条文本生就是广义上的民意体现。是否应当尊重民意在理论界也引起广泛争论，多数人持赞成观点，笔者认为就个人（包括被害人）对个案裁判结果有意见并不是必然体现民意，个人意见有可能正确，也有可能不正确，民意至少应当是在一定的范围、一定的人数以内体现。尊重民意也不是说法官要按民间意见进行裁判，它应当是一种能体现审判公开、接受监督的制度，相对于法院自身的监督讲是一种外部监督。民意和法官的裁判的关系实际上是“社会价值”和“个人价值”的相同或不同价值取向的相互依存、相互转化、相互促进的辩证关系，民意并非特指舆论，在审判引入民意上不可有偏废，应有尺度，否则将事与愿违。如在刘涌案和宝马车肇事案的争论中，就有人提出对一种现象的反思即“一边倒的舆论扼杀了理性的反对之声—舆论一致会杀人有前车之鉴”，甚至于还有人认为“法官确有枉法的可能，不过，法庭外的民意若任由恣事，也可能泛滥成灾，最终演变为‘多数人的暴政’……，一次次对判决的质疑浪潮，无疑也减损着司法机构的公信力”。不论这些观点如何，它至少给我们提出一个现实的问题，尊重民意和接受群众监督应有一定的组织形式并把握“度”。

     ——完善陪审员制度。刑事案件的陪审制本来是一种接受监督和倾听民意的好形式，且在《刑事诉讼法》第一百四十七条已明文规定，这也是我国具有特色和优良传统的合议庭组织形式，在司法实务中有重要作用，然而，近几年很多法院基于人员素质、经费支出及认识偏差等原因已基本未使用陪审员，致陪审制度名存实亡。在新的审判方式下，法院可以成立专门的机构管理和聘用陪审员，并对陪审员进行适时陪训。合议庭需要陪审员参加的，由业务庭报管理人员并由管理人员随机决定参加合议庭的陪审员。

    ——建立人大代表旁听制。人大代表旁听案件，并对定罪和量刑提出个人意见供合议庭参考，不仅体现出人大对法院审判的实质性个案监督，也不失为一种裁判尊重民意的方法。可以由法院与人大常委会建立一个旁听制度，庭审后，对争执的问题由书记员征求代表们的意见，合议庭在评议时对是否采纳代表意见作说明并由书记员记录在案。当然，代表们的意见与合议庭不一致时应以合庭意见决定裁判结果，但评议中或在向审判委员会汇报时应说明代表的意见及分歧点。

    ——建立重大或疑难案件会审厅。法院可以设不超过三十人座席的会审厅，合议庭对具有重大社会影响、疑难或部份需适用缓刑的案件不当庭宣判，可不定期到会审厅听取社会群众的意见。会审厅在工作日内定出每天开放的时段，群众在审判法庭领取旁听票，先来先进，座满为止。合议庭需要会审的案件，提前报请法院由法院专人通知1至2名人大代表出席，然后合议庭在法院统一安排的时段内到会审厅参加会审。会审中，由合议庭成员向旁听群众和出席的人大代表介绍案情和分歧点。介绍完后合议庭成员离开会审现场，然后由人大代表组织旁听群众发表意见，书记员将会审情况如实记录后提交给合议庭供评议时参考。合议庭对会审意见是否采纳以及分歧的说明参照旁听制。

    ——建立对群众反映强烈的案件公示程序。法院可以和人大建立一个机制，在一定时期内，由人大根据群众的反映确定属于是反映强烈的具体案件，并列出名单后通知法院。然后由法院安排原合议庭成员到固定的公示厅就案件的审理和裁判向旁听群众作出说明，旁听人员和出席的人大代表人员参照会审制方式来确定，并可邀请媒体采访。

 

 

 

附参考书目：

   苏惠渔主编：《刑法学》（修订版，中国政法大学出版社1999年1月出版）。

   曾康专论：《规则与态度：决定刑事审判的因素分析》（中国检察出版社2003年11月第一版“刑事诉讼前沿研究”第一卷）

   周旺生编著：《法理学》（人民法院出版社2002年9月出版）

   《马克思主义哲学原理》（成都出版社1990年3月出版）

 

 

 彭州市法院   黄何 代正伟