从一起医疗事故案看非法行医等相关问题

原告：申××、冯×。

被告：四川省××医院。

原告申××、冯×诉称，申××之夫、冯×之父冯××因感冒、咽喉肿痛、手腕红肿于2003年10月29日晚11时许到四川省××医院住院治疗。入院后，病房医生黄××先为冯××输营养药（门冬氨酸钾镁等）而未做其他任何检查。但是开始输液后，病人感觉难受。黄××看后解释说没有什么。接近5点的时候，病人出现不适反应。半小时候后医生才开始换输氨茶碱，但此后冯××一直呼吸困难。2003年11月1日6时20分许，冯××死亡。原告认为，四川省××医院对冯××的死亡负有不可推卸的责任，且冯××的主治医师黄××在当时尚未取得行医资格，属于非法行医。原告故而要求判令被告赔偿原告医疗费、丧葬费、精神损害抚慰金、死亡补偿费等共计320 000元。

被告四川省××医院辩称，其对冯××的诊治符合相关法律法规、诊疗护理规范，诊断正确、用药合理、抢救措施得当，不存在过错。冯××死亡系自身疾病的自然转归，与其的医疗行为无因果关系。对原告所谓的非法行医，被告方的医生在对冯××进行治疗的时候已经取得了行医资格，故而根本不存在非法行医的情况。请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

【审理】

经审理查明，冯××系申××之夫、冯×之父。

2003年10月29日23时许，冯××因脾大3年并伴有咽痛、四肢颤动（1+）天入住四川省××医院，经门诊检查后转入该院进行住院治疗，在住院治疗期间，四川省××医院对冯××给予了抗感染、降血氨、保肝、纠正水电解质紊乱、留置导尿等综合治疗。2003年11月1日上午6时20分许，冯××在四川省××医院死亡。

冯××死亡之后，申××、冯×多次要求中医药研究院进行赔偿，未果。二人遂于2004年9月13日诉至成都市武侯区人民法院。2006年1月12日，经成都医学会组织医疗专家进行鉴定，认为该病例“不属于医疗事故”。此后，申××、冯×又提出，冯××的主治医师黄××在对冯××进行治疗时尚未取得行医资格，故而该病例属于非法行医，不应由成都医学会进行医疗专门问题鉴定。法院在就黄××的行医资格的相关证据进行质证后要求成都医学会就该事实对原鉴定结论是否有影响的问题进行答复。2006年2月28日，成都医学会答复：“专家只进行医疗事故技术鉴定，从医疗行为的角度分析，该情况对原鉴定结论无影响。”

武侯区人民法院认为：冯××的死亡经鉴定系属其疾病的自然转归，与四川省××医院的治疗行为无关，四川省××医院对冯××的治疗也不构成医疗事故。对于四川省××医院对冯××的治疗行为是否属于非法行医的问题，法院认为：该问题属于行政机关进行认定的范畴，而非人民法院在民事诉讼中进行认定的范畴，且根据医学会的鉴定结论，冯××的死亡与四川省××医院的医疗行为无关，从医疗行为的角度分析，黄××的情况对鉴定结论没有影响。据此，法院依照《医疗事故处理条例》第四十九条之规定，判决驳回申××、冯×的诉讼请求。

【论证】

一、非法行医的概念

虽然非法行医这个词汇已经是耳熟能详，但是细究法律法规，对什么是非法行医却从没有明确的定义，只有在刑法第三百六十五条规定了非法行医罪。这也是在现行法律中有关非法行医最具体的规定。所谓非法行医就是指尚未取得医师或医生执业资格的人以医师或医生的名义主持对他人施以医学治疗手段的行为，或者虽然不主持对他人施以的医学治疗手段，但在采取相应治疗手段时不具备相应资质的行为。但如果上述治疗手段是在为挽救患者生命的非常情况下所采取的，不属于非法行医。

采取但书的理由在于，在有些紧急情况下，伤病者不可能等待完全取得执业资格的医师前来救治。比如野外露营时发生意外伤害事故，此时如不及时采取治疗措施，患者的生命将难以得到保障。在紧急情况下，为了挽救他人生命采取必要的措施，既不违反伤者可得而知的意思表示，也符合社会的伦理道德的要求，这样的行为应当构成了违法阻却事由。故而在此种情况下的治疗行为不属于非法行医的范畴。

二、非法行医的构成要件

对非法行医的构成要件，有如下几点：

（一）行为人的行为必须限定于以医师或医生的名义对他人采取治疗手段的行为中。之所以如此认为，是因为在现实生活中，有许多的与医疗行为相类似的行为，比如向他人推荐使用非处方药品，接受保健推拿按摩，等等。这类行为已经为一般的市民社会所接受，也不被认为有何不妥。在此类行为中，行为人既没有以医师或医生名义对相对方采取任何治疗手段，而相对方也明知行为人不是医师或医生。显然多数情况下行为人是不具备医师或医生执业资格的，但这样的情况不能认定为非法行医，否则非法行医的范围将漫无边际。

（二）行为人主持对他人实施了医学治疗手段，或者虽然不主持对他人施以的医学治疗手段，但在采取相应治疗手段时不具备相应的资质的行为。

（1）非法行医的主体必须是主持整个医疗行为的人即主治医师，换句话说，具体采取何种治疗手段是由该行为人决定的。之所以如此规定是因为在针对某一具体的患者所患疾病所采取的具体治疗行为往往是数量庞大的，也不可能由某一个人全部亲自操作。比如某甲因身患多种疾病前往乙医院就诊并由乙医院的丙医生担任其主治医生。此时丙作为甲的主治医师，负责的是对甲采取何种治疗手段，而具体实施治疗手段的则不是丙本人所为。在对患者所采取的医治过程中，主治医师的作用是特别重要的，因为所有的医疗手段均是在主治医师的安排下所进行的。因此，对非法行医的主体，必须进行一定的限制，就是他应当是主持整个医疗行为的人。

（2）关于辅助人员，比如护士、放射科的照片员等的要求。对这类人员，要求其具备相应的资质，否则属于非法行医的范畴。之所以如此是因为虽然辅助人员并不能对医疗过程起到决定性的作用，但是现在由辅助人员操作的一些具体的医疗过程已经需要相当专业的知识，完全不是随意可以进行的操作。但是我们仍然要看到，辅助人员的行医行为与主治医生的行医有着本质的区别，因为辅助人员无法决定整个的行医过程，且辅助人员采取的治疗措施均是在主治医生的安排下进行，该种行为应当从属于主治医师的行为而不是独立的一种医疗行为。如果把辅助人员的行为视为一种独立的医疗行为，由于多数辅助人员比如护士本身并不具备医师资格，那么所有的护士对患者所采取的治疗行为均属于非法行医，这样的结果显而易见是错误的。

（三）行为人尚未取得医师或医生的执业资格或者不具备其他相应的资质

首先需要说明的是，医生与医师是有区别的。按照《辞海》的解释，医生是指掌握医药卫生知识，进行疾病防治工作的专业人员的通称。而医师是指受过高等医学教育或长期从事医疗卫生工作，经卫生部门审查合格的医务卫生人员。在我国现行的法律规定中，有关“医师”的管理规范不胜枚举，但有关“医生”的管理规范只有《乡村医生从业管理条例》。在《执业医师法》第四十五条中，仅仅是提到了“乡村医生”这一用语，而无具体的规定。关于医师的执业资格，按照我国《执业医师法》第八条的规定，是指通过国家医师资格考试，取得医师或助理医师执业资格并领取执业医师资格证、执业医师执业证。这是从事医疗活动所必须具备的前提条件。而关于乡村医生的执业资格，是指在县级人民政府卫生行政主管部门申请乡村医生执业注册，并取得乡村医生执业证书。

另外，行为人合法行医除了需要取得执业资格之外，还必须具备其他的一些条件。（1）必须在依法取得执业许可的医疗机构中，按该机构法定的科目范围行医。《医疗机构管理条例》第二十四条规定：任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。第二十七条规定：医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。（2）必须在法定注册的执业地点、执业类别、执业范围内执业。按照《执业医师法》第十三条、第十四条的规定，国家实行医师执业注册制度，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业资格证书，不得从事医师执业活动。《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款同时规定：医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。乡村医生的执业与此相类似。（3）若从事的特定专业医疗活动，则还必须持有特定的专业执业资格证书。像计划生育手术必须取得《计划生育手术服务上岗证》；放射治疗，则必须取得《放射治疗专业医师证书》、《放射物理师执业证书》，在此基础上还必须取得《放射工作人员上岗证》后才能从事放射治疗工作。从事临床试验工作，还必须取得国家卫生与药品部门的特别认证、批准。

因此，看一个医生有没有取得执业资格，不仅要看他有没有两证，而且要看他所实施的医疗行为与其注册的执业类别、范围等是否相符。只有在持有的两证与其实施的行为相吻合条件下，才能说他取得了合法的执业资格。

三、非法行医的认定

（一）行政部门对非法行医的认定

卫生行政部门对非法行医的界定，只要违反相关法律、法规以及规章的行医行为，即不具有开业、行医的条件都应当被认定为非法行医。

（二）民事案件中对非法行医的认定

民事案件中，如何界定非法行医，可分为一下几种：

（1）当行为人行医时证照不全时

这其中又包括一下几种情形1、未取得医生执业资格的人从事医师执业活动的；2、未经批准擅自开办医疗机构行医的；3、已取得医生执业资格的人，注册后在医疗、预防、保健机构中执业満5年，未经批准个体行医的，或不符合个体行医规定，以不正当手段取得批准的；4、执业助理医师未在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中独立执业的，除《执业医师法》第三十条第二款规定的情形外；5、医学生在未在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构独立执业的；6、未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的；7、逾期不校验《医疗机构执业许可证》仍从事诊疗活动的，或者拒不校验的；8、出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的；9、诊疗活动超出登记范围的；10、使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的；11、出具虚假证明文件的等等。有以上情况，均可在民事案件中被认定非法行医。

（2）跨地点行医或不在指定的医院行医时

这种情形包括：1、已取得医生执业资格的人，未按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业的；2、已取得医生执业资格的人，在他人未经批准开办的医疗机构行医的；3、医师未经所在医疗机构批准，擅自外出会诊的；4、会诊邀请超出本单位诊疗科目或者本单位不具备相应资质，本单位的技术力量、设备、设施不能为会诊提供必要的医疗安全保障，会诊邀请超出被邀请医师执业范围，省级卫生行政部门规定的其他情形，医疗机构提出会诊邀请的；5、有会诊邀请超出本单位诊疗科目或者本单位不具备相应资质，会诊邀请超出被邀请医师执业范围，邀请医疗机构不具备相应医疗救治条件，省级卫生行政部门规定的其他情形，医疗机构派出医师外出会诊的；6、境外医师来华短期行医未经所在地设区的市级以上卫生行政部门注册取得《外国医师短期行医许可证》的；7、境外医疗团体应邀或申请来华短期行医的，未经邀请或合作单位所在地的省、自治区、直辖市卫生行政部门依照规定进行审核，报卫生部审批的。 

这种情况主要是跨院会诊缺乏必要的手续，或者是医生走穴，比如有些知名医院的医生在缺乏会诊手续的情况下擅自前往有些小医院对患者实施手术治疗。对于小医院而言，他们愿意邀请知名专家前往本院，既提高了本医院的医疗水平，也提高了本医院的知名度。对患者而言，这样的现象也是大受欢迎的，毕竟，单纯的邀请知名专家前来实施手术的费用远较前往知名医院接受手术治疗的费用要低的多。对以上情形，应当区别对待，其行为不符合医疗常规，其行为与损害后果有直接因果关系的，应当认定为非法行医并相应进行赔偿，反之亦然。

（3）跨行业行医，不在指定的科目、范围行医时

关于跨行业行医，可以细分为两种类型。

1、同一医院中不同科室之间的会诊

对这样的现象一般不会产生争议，卫生行政管理机关也不会认定此为非法行医。

2、同一医院中某科室的医生跨科室担任患者的主治医师

这种情况的典型案例就是本案所反映的，冯××因内科疾病接受治疗，但是主治医师黄××所持有的《执业医师资格证》及《执业医师执业证书》上所载明的执业范围却是中医专业（皮肤科）。毫无疑问的是，肝硬化决不属于皮肤科的治疗范围。但是就案例本身而言，冯××最终死亡，即具有损害结果；黄××在担任冯××主治医师的时候，尚未取得执业医师执业证，其行为具有违法性。但是，冯××的死亡结果与黄××的治疗行为之间是否具有因果关系呢？首先我们要了解，对医疗行为实行准入是为了打击各类非法行医行为，维护医疗卫生管理秩序，保护就医群众的生命与健康。在案例中所举的情况下，黄××对冯××所采取的治疗行为经鉴定并无不当，在此情况下，黄××的行为并不违反“保护就医群众的生命与健康”的立法目的。因此，黄××所采取的治疗行为与冯××的死亡损害结果之间缺乏因果关系，因此四川省××医院不应对申××、冯×进行赔偿。

所以，就民事案件而言，对非法行医的情况，应当区别以下情况进行处理。

（1）如行为人的行为符合医疗常规，行为与损害后果之间不存在因果关系的，驳回原告诉讼请求。但是对行为人非法行医的行为应当交由医疗卫生行政管理机关进行处理。

（2）行为人的行为违反医疗常规，行为与损害后果之间存在因果关系，民事上按照侵权行为进行处理，但要考虑疾病自身的因素。如同时触犯其他法律法规（如刑法）的，则属于责任聚合的范畴，另行按照相关规定进行处理。

（3）紧急情况下，不能作为非法行医处理。造成损害的，应当比照好意施惠造成损害的情况进行处理，行为人非因故意或重大过失的，不负担赔偿责任。

（4）紧急情况消除的，应及时专由专门的医疗机构进行处理，并将已经采取的措施告知医疗机构。

四、非法行医在民事案件应区别处理的理由

对非法行医的处理，非法行医已经构成犯罪的，应当按照刑法的规定予以严厉的打击，从而维护正常的医疗卫生管理秩序，保障人民群众就医安全。但是，对民事诉讼中的非法行医，却不能简单的按照侵权行为进行处理。理由如下：

某人的行为如果属于侵权行为，必须满足的一定的构成要件，即具有损害结果、行为人的行为具有违法性（部分特殊侵权除外）、行为人的行为与损害结果之间具有因果关系。

非法行医严重威胁着广大人民群众的就医安全，应当予以打击。但是我们也应当看到，就非法行医的认定而言，本身也存在着很大的争议，比如中医治疗就是全科性的，还有西医的会诊制度，难道这些能够归为非法行医吗？还有，据了解，部分内科治疗科目本身就具有创伤性，已经不再属于传统的内科诊疗项目。是不是对这类案例均可以作为非法医来进行处理？果真如此，那最终将是患者的不幸。同时，由于人体结构的复杂性，没有任何人能够全部掌握人体各个系统的疾病治疗方法，因此，进行分科治疗是必要的。但是，我们也要看到，人体本来就是一个系统的整体，单纯的追求分科治疗的专业性最终会导致只见树木、不见森林的结果。这样的观点属于机械唯物主义的观点，而这样的观点已被证明是错误的。

非法行医的认定在很多情况下让裁判者处于两难的境地，我们既要打击无视人民生命健康的非法行医行为，也要对广大的医务人员予以法律的保护。在审判实践中对非法行医的认定，应当从宽掌握，避免因此而阻碍医学科学的发展。从这个角度而言，案例中的判决结果也并无不妥。

 成都市武侯区人民法院   陈克刚 周 茜