最高额抵押权所担保的债权特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使抵押权

    原告：中国农业银行昆明市经济技术开发区支行 

    被告：昆明市副食禽蛋总公司禽蛋批发部

    被告：昆明市副食禽蛋总公司

    中国农业银行昆明市护国路支行（以下简称护国支行）于1999年 7月 26日与被告昆明市副食禽蛋总公司（以下简称禽蛋总公司）签订《最高额抵押合同》，于1999年 12月16日与被告昆明市副食禽蛋总公司禽蛋批发部（以下简称禽蛋批发部）签订《借款合同》，约定由护国支行借款150万元给禽蛋批发部，借款期限从1999年 12月 16日至2001年12月16日，利率为月息5.94‰。同日，护国支行与禽蛋批发部、禽蛋总公司签订的《抵押担保借款合同》约定：该担保书从属于《最高额抵押合同》，按照《最高额抵押合同》的约定，由被告禽蛋总公司用其位于小坝王大桥建筑面积为7857.46平方米的房产和董家湾29号建筑面积为3548.90平方米的房产，为禽蛋批发部的该笔借款提供抵押担保，并办理了登记手续,分别领取了他项权利证书,证号为:昆明市房他字第9900014号、昆明市房他字第9900859号。之后，护国支行履行了借款义务，现因农行经营方式调整，该笔借款于2003年2月20日转让给原告中国农业银行昆明市经济技术开发区支行（以下简称经济支行）,并于2003年4月4日通知了两被告。根据合同约定，该笔借款早已到期，被告禽蛋批发部仅支付了截至2002年 12月 21日止的利息，其余本息至今未还。为此，原告经济支行诉至法院，请求判令：一、禽蛋批发部归还借款本金150万元及该款从2002年12月22日起至还清款项之日止，按中国人民银行逾期贷款利率计算的利息。二、经济支行对禽蛋总公司设置的抵押物享有优先受偿权，被告禽蛋批发部答辩称：对原告起诉的事实无异议，愿意还款，但目前无力偿还。被告禽蛋总公司答辩称：对原告起诉的事实无异议。但认为抵押期限已过，并且《最高额抵押合同》的主债权不得转让，因此不应承担抵押担保责任。

    ［审判］

    该案经昆明市中级人民法院一审审理认为：护国支行与禽蛋批发部、禽蛋总公司签订的《借款合同》、《借款抵押担保合同》和《最高额抵押合同》是合同当事人真实意思的表示，内容符合法律规定，上述合同真实、合法、有效，各方当事人应按合同约定的内容履行各自的义务。护国支行履行了借款150万元的义务，被告批发部仅归还了部分利息，已构成违约。后该笔债权合法转让给经济支行，借款人禽蛋批发部应承担向经济支行偿还借款本息的民事责任。因此，对经济支行请求批发部偿还借款本金和逾期利息的主张本院予以支持。禽蛋总公司以最高额抵押设定担保的该笔债权，已经特定并已届清偿期，经济支行可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

    针对禽蛋总公司提出的抵押期限已经届满，其担保责任应该免除的观点，本院认为：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条之规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”因此，虽然在办理本案中抵押物登记手续时，在《房屋他项权利证书》中载明抵押约定期限为两年，但该约定对担保物权的存续不具有法律约束力。对禽蛋总公司的抵押期限已过的主张，本院不予支持。对经济支行请求对禽蛋总公司用来设定最高额抵押的其所有的位于董家湾29号和小坝王大桥的房产实现抵押权的主张，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条之规定，昆明市中级人民法院作出如下一审判决：一、由被告昆明市副食禽蛋总公司禽蛋批发部于本判决生效之日起十日内偿还原告中国农业银行昆明市经济技术开发区支行借款本金150万元及该款自2002年 12月22日起至还清款项之日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算的利息。二、若被告昆明市副食禽蛋总公司禽蛋批发部到期不能还款，则原告中国农业银行昆明市经济技术开发区支行有权对被告昆明市副食禽蛋总公司所有的位于昆明市董家湾29号（昆明市房他字第9900859号）和昆明市小坝王大桥（昆明市房他字第9900014号）的房产，折价、拍卖或者变卖后所得价款，优先受偿，限额三千万元。

    判决后，原告经济支行与被告禽蛋批发部、禽蛋总公司在法定期间内均未提出上诉。

    ［评析］

    本案主要涉及以下几个方面的法律问题：一、银行分支机构之间的债权划转是否属债权转让？二、双方所签订的担保合同是否是《最高额抵押合同》？三、最高额抵押权人如何实现抵押权？四、担保期间对担保物权的存续是否具有法律约束力？

    一、银行分支机构之间的债权划转是否属债权转让？

    银行作为金融机构在主体上具有一定的特殊性，即作为中国农业银行来说，只有中国农业银行总行是具有独立法人资格的主体，其他各分行都只是依法领取《营业执照》和《金融业务经营许可证》的分支机构。从财产归属上看，各分行的财产所有权都属于总行，但是各分行享有独自经营权；从业务开展上看，各分行都是在总行的授权范围内独立开展业务。因此，在从事经济活动过程中，各分行之间是具有相对独立性的民事主体。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条第六项的规定，“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。”因此，本案中的护国支行和经济支行在从事民事活动时的主体资格符合“其他组织”的性质。

    根据《中华人民共和国合同法》第二条第一款“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定。在护国支行和禽蛋批发部、禽蛋总公司分别签订的《借款合同》、《抵押合同》、《最高额抵押合同》上所约定的权利义务只应对合同的当事人，即护国支行、禽蛋批发部及禽蛋总公司具有约束力。不能因为经济支行与护国支行同样都是中国农业银行的分支机构，使得不是合同相对人的经济支行也受合同权利义务的约束。本案中经济支行享有该笔债权是因为其与护国支行签订了债权划转协议，经受让才取得了合同权利。虽然协议名称是“划转协议”，但实质上该行为符合合同权利转让的要件，即合同债权人护国支行通过协议将其所有的该笔150万元债权全部转让给经济支行。因此，本院认为经济支行所享有本案的该笔150万元债权，是通过债权转让的方式获取的。经济支行所称的“划转”是从财产所有权归属上看问题，而不是站在合同的相对性角度上看问题。因此，对经济支行提出的是“划转”不是“转让”的观点，本院不予支持。

    二、双方所签订的担保合同是否是《最高额抵押合同》？

    最高额抵押是指抵押人在最高额限度内，以抵押物对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的抵押担保。只有连续发生在同一性质的法律关系的债权人与债务人之间，才能设定最高额抵押合同。最高额抵押合同所担保的债权数额，在抵押权设立时并未确定，只是确定了抵押的最高限额和一定期间。本案中，1999年7月26日护国支行与禽蛋总公司签订的《最高额抵押合同》约定：“抵押人（即禽蛋总公司）自愿为债务人（均为禽蛋总公司的下属单位，包含本案债务人禽蛋批发部）自1999年7月26日至2001年12月8日止，在抵押权人处（即护国支行）办理约定的各类业务，实际形成的债权最高额折合人民币3000万元整提供担保”。之后，1999年12月16日护国支行与禽蛋批发部、禽蛋总公司签订《抵押担保借款合同》，约定该合同从属于《最高额抵押合同》。本院认为，虽然本案所设置的最高额抵押合同未发生在同一性质的法律关系的债权人与债务人之间，但担保人及债权人均同意债务人禽蛋批发部的该笔债务属于最高额抵押担保范围，属合同当事人的真实意思表示，并不违反法律的禁止性规定。故该抵押符合最高额抵押成立要件，本案中的担保方式应属最高额抵押。

    三、最高额抵押权人如何实现抵押权？

    本案中涉及的主合同债权已经转让，设定的担保方式是最高额抵押担保。虽然《中华人民共和国担保法》第六十一条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”根据担保法的规定，抵押权不能与担保的债权分离而单独转让，只能随担保的债权一并转让。主合同债权不能转让，最高额抵押权也不能转让。但从该条法律的规定来看，其立法旨意在于保持最高额抵押权的完整性和概括性，禁止因主合同债权的分割转让而带来的最高额抵押权的分割，并不禁止最高额抵押权与其基础合同同时转让，或者在最高额抵押权所担保的债权额确定前，其具体债权与抵押权相分离而单独转让。因为，按照民法的意思自治原则，合同债权的转让与否，完全取决于当事人的意思自治。另外，根据担保物权的法理，最高额抵押权并不从属于特定债权，而仅从属于基础法律关系。因基础法律关系而发生的债权的变化，对最高额抵押权不发生影响。债权因清偿等原因消灭，最高额抵押权仍然为将来可能发生的不特定债权而存在，不因该债权的消灭而消灭。债权的转让使得债权脱离最高额抵押权的担保范围，最高额抵押权并不随被担保的该单笔债权转让而转让。

    根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条第一款的规定，“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”最高额抵押权所担保的债权确定后，抵押权应随其所担保的债权一并转让。因为此时最高额抵押权已经转变为普通抵押权，应当允许与主债权一并转让。本案中的最高额抵押权所担保的不特定债权，已经因2001年 12月16日借款期限届满而成为特定债权，为其所设定的最高额抵押权也转变成为普通抵押债权，护国支行于2003年 2月20日将该笔已届清偿期的债权转让给经济支行，并对该转让行为于2003年 4月4日通知了禽蛋批发部和禽蛋总公司。因此，该债权和为该债权所设定的抵押权已经一并转让给经济支行。经济支行可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。对于经济支行要求实现抵押权的主张，本院予以支持。

    四、担保期间对担保物权的存续是否具有法律约束力？

    本案中，双方当事人在办理本案中抵押物登记手续时，在《房屋他项权利证书》中约定抵押期限为两年，被告禽蛋公司认为因双方设置的抵押期限已过，故原告经济支行现已无权对抵押物实现抵押权。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第一款：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”的规定，对禽蛋公司的观点本院不予支持。

    为什么司法解释对担保期间不予认可？主要是基于两个原因，一是法学理论上的原因，一是担保实践上的原因。

    首先是理论上原因。物权法相对于债权法而言，有重要的不同。物权法属于强行法，奉行物权法定原则。根据物权法定原则，当事人不能在物权法之外设定物权，也不能以物权法之外的方式消灭物权。抵押权属担保物权，担保法规定抵押权可以因抵押权的行使而消灭，可以因抵押权所担保的债权消灭而消灭，可以因抵押物的灭失而消灭，但没有规定可以因当事人的约定期间或登记时强制登记的期间而消灭，因此，抵押权不因当事人约定的，或登记机关的担保期间而消灭。

    其次是担保实践上的原因。在担保实践中，担保期间的设立不利于债权的保护，加大了担保的成本。如果承认担保期间，尤其是登记机关登记的担保期间，可以消灭担保物权的话，因期间届满而担保物权消灭，将致使债权得不到有效的担保。由于有登记机关强制性登记的担保期间，债权人、担保人就必须每隔一段时间办理续登手续。续登又需要交纳登记费用，担保成本显著加大。这将不利于担保市场的发展，也进一步导致债权风险的增加。