期货交易的刑事规制（上）

　　[内容摘要] 期货交易是迄今为止风险最大的交易方式，运用法律规制期货交易是控制期货交易风险的有效途径。本文主要对期货交易的刑事规制进行研究。首先，分析了期货交易的经济学概念和法学概念，并简要叙述了期货交易的民事的、行政的、刑事的三大法律规制及其关系。第二，对刑罚权介入期货交易的必要性进行了论证，并提出了刑罚权介入期货交易的三大原则：最后手段原则、必要性原则和适度原则。第三，对期货犯罪概念及构成要件特征进行了较深入分析，提出了期货犯罪的立法概念和司法概念以及对二者的正确理解，并从外延上界定了期货犯罪。第四，对期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪，操纵期货交易价格罪两个典型的期货犯罪从构成要件特征、犯罪形态及法律适用角度进行了分析。第五，通过对国外期货犯罪立法考察，从立法模式、犯罪体系、刑罚配置三方面提出了重构我国期货刑法的设想。就立法模式而言，期货犯罪宜规定于期货交易法中；就犯罪体系而言，除增设期货透支交易罪、私下对冲期货和约罪外，非法从事期货交易罪，挪用期货交易保证金罪应单独设立，诱骗投资者买卖期货和约罪宜分解为期货交易虚假陈述罪和期货交易欺诈罪；就刑罚配置而言，应缩小同一罪刑罚幅度，增加资格刑种类。

　　[关键词] 期货交易，期货犯罪，期货刑法

　　秦德良

　　前 言

　　期货交易是一种高级的交易形式，是市场体系完善的表现。市场经济发达国家都很重视期货交易。期货交易在我国兴起仅10年左右时间，然而发展迅猛。由于我国市场化程度不高，期货交易经验不足以及期货交易的法律规制落后使得期货交易一度在我国“威信扫地”，期货等于“欺祸”使得许多期货投资者含恨忍痛退出期市。期货市场的重要性，期货交易中违规、违法行为的严重危害性及期货交易风险的法律可控性迫切要求法律规制期货交易。99年《期货交易管理暂行条例》以及 99年刑法修正案的通过为我国法律规制期货交易提供了法律依据。

　　对期货交易进行法律规制可分为民事的、行政的、刑事的规制三方面，民事规制是基础，行政规制是重心，刑事规制是最后防线，三大规制协调一致，形成了期货交易的法律保护体系。

　　在我国，期货交易不仅在期货经济学方面，而且在法学方面都较陌生。就后者而言，三大法律规制如何配置以及三者的关系如何亟待研究。世界上市场经济发达国家极其重视期货交易的法律规制。99年刑法修正案的通过，意味着我国开始了期货交易的刑事规制。

　　我国期货交易自身的不成熟性，期货交易的复杂性以及期货交易的刑事规制理论研究的薄弱性，使得我国期货交易的刑事规制还存在一些不完善之处。期货刑法不仅在期货交易违规、违法行为的犯罪化方面，期货犯罪的刑罚配置方面，期货犯罪的法律适用方面都有大量问题值得研究。

　　第一章 期货交易及其法律规制概述

　　第一节 期货交易概念

　　一 、期货交易产生发展简史

　　在人类经济交易发展的历史长河中，按时间顺序，依次出现了物物交换，即期现货交易，远期现货交易和期货交易四种交易方式。期货交易是在克服远期现货交易某些不足的基础上适应经济发展需要而产生的。

　　（一）国外期货交易的产生发展

　　第一、古代萌芽期

　　早在古希腊和古罗马时期，就已出现中央交易场所、易货交易、货币制度，形成了按照既定时间和场所开展的正式交易活动，以及签订远期交货合约的做法。[1] [P1]中世纪英国、法国集市交易发达，中世纪集市交易对现代商业所做的突出贡献是其自我管理和仲裁规则，以及其正规的交易方式。这种可从英国普通法中略见一斑的市场自我管理原则后来传入美国殖民地，并为美国的商品交易所援引。

　　第二、近代发展期

　　中世纪的地方性集市逐步为专业化的交易中心所替代。这些交易中心先在城镇广场等露天场所举行，后移至茶馆、客栈等室内场所进行，后逐渐发展为建立固定的交易所。这种交易场所并不只局限于英国和欧洲大陆，在日本和美国也出现有类似的市场。1730年日本大阪创办了专门进行大米远期合同交易的“米市”。美国的商品市场源于1752年，主要进行国内农产品、纺织品、皮革、金属和木材交易，但大多数合同的成交依然采用即期交割方式。然而，正是这些早期交易市场极大地促进了现货交易的发展，并为以后的期货交易创造了有利条件。

　　第三、现代成熟期

　　现代期货交易于19世纪中期首先出现于美国，以芝加哥为中心的中西部边疆地区，它与芝加哥的商业发展和中西部地区的小麦交易密不可分。1848年，由82 位商人发起并成功地组建了美国第一家中心交易场所——芝加哥期货交易所（CBOT）。创建该中心交易所的目的旨在促进芝加哥的商业活动，以及为买卖双方提供相互见面、交换商品的地点。交易所成立之初采用远期合约交易方式。

　　引起远期现货交易质变的因素中有三项创新是至关重要的。一是远期合同的标准化，二是保证金条款的使用，三是“对冲”规则的产生和完善。[2][P5]

　　远期合约交易未能对商品质量、交货期规定有统一标准，因而，交易者之间违约现象时有发生。1865年CBOT推出了一种被称作期货合约的标准化协议，以取代原先沿用的远期合约。期货合约与远期合约不同，它是一种在所交易商品的质量、数量、交易时间和交货地点等方面都由交易所统一规定的标准化合约，唯一不确定的条款是价格条款，这种标准化合同特别便于转手，也特别适用于公开集中竞价交易。

　　为解决远期合同交易中的最大风险，即毁约风险，1865年CBOT又采用了保证金制度，规定交易双方必须在交易所或其代理机构存入一笔资金以确保合约的履行，如果一方不履行合同，那么已交纳的保证金就是他违约必须付出的成本，保证金制度是在期货交易产生过程中具有重大意义的交易制度创新。

　　在建立保证金制度的基础上，对冲规则得以产生和发展，这是远期现货交易向期货交易发展的桥梁。远期现货交易与即期交易相比，它本身就包含允许交易商在价格变动时去做有利经营的空间，因而它包含了再转让的可能性。但由于远期合同权利义务的概括转让必须征得对方当事人的同意，所以效率低，于是产生了一种新的远期合同概括转让机制，这种机制既不违约，又能免除合同一方当事人的履约义务。保证金制度的运用使远期合同的转让逐渐向不经远期合同对方当事人同意的方向发展，安排远期合同的转让就成了交易所的义务，后来一种专门服务于远期合同转让的“环形结算法”发展起来，这是对冲规则的初级阶段，它因在一种环形笔记本上载入交易者每日交易进展的帐目记录而得名。对冲规则发展的高级阶段是建立完整的结算系统，1891年美国第一家正式的期货交易结算所成立，它由明尼阿波利斯谷物交易所建立。与环形结算法相比，其变化有：①结算所作为交易双方的第三方，担保所有合同的履行，买卖双方不再发生任何关系；②逐日盯市制度得以建立，保证金制度得以完善，结算所每天对全部合同进行结算，这就是所谓的“逐日盯市”制度。该制度内容是，每个合同交易时的价格与结算价的差额，将通过结算所从亏损一方的保证金中支付给盈利的一方。若交易者交易前交与结算公司的初始保证金不能满足每日结算的需要，低于维持保证金，交易者将被要求交纳追加保证金，否则，结算所有权对其合同进行强制平仓；③买卖双方可以通过“对冲”自由转让合同而免除自己的交收实货、履行合约义务，即所谓“对冲”，又称平仓或了结，是指通过转让合同，取得一个与交易者最初交易部位相反，但数量相等的交易部位。

　　远期合同条款的标准化，保证金制度的建立，期货结算所的成立，三大交易制度创新，保证期货合同的方便转手和交易安全，越来越多的人如律师、医生等与实际货物买卖无关的人成为交易所的投资者，真正现代意义的期货交易，期货交易市场形成了。

　　期货品种日益多元化，除传统的农产品外，尚有金、银、铜、铝等金属期货，能源期货（汽油），但发展最快，最为成功的是金融期货如利率期货、外汇期货及股指期货；期货交易方式不断推陈出新，出现了期货期权交易方式；期货市场在全球范围内广泛设立，美、英、日成为世界期货市场的三大中心，发展中国家期货交易发展迅速，国际期货专家预言中国将成为世界第三大农副产品期货交易中心；现代期货交易逐渐向非实物化，非属地化，科技化，国际联网化方向发展。

　　（二）我国期交易产生发展简况

　　中国历史上的“青苗法”据说就是最早的有关期货的规定。近代北洋政府时期，颁布过《物品交易条例》，有上海证券物品交易所，上海华商棉纱交易所等期货交易所。国民党政府时期，1929年制定并颁布了《交易所法》，1930年颁布了《交易所法施行细则》并在上海、宁波等地建有纱布、面粉、杂粮等交易所，当时的交易所实行交收商品的交易占有很大比例，套期保值业务开展较少，规章制度更是不健全，1949年后被取缔。20世纪70年代，我国一些外贸进出口公司迫于国际市场竞争先后进行了一些小麦、玉米、大豆、铜、锡、铝的国际期货买卖。1987年，香港杨竞羽先生针对我国市场发育的情况和特点，向大陆有关领导人提出“发育期货市场”的建议。1990年10月郑州粮食批发市场作为第一个农产品中央交易所正式开业，但建立之初并未开展期货交易。1992年1月，我国第一个期货交易所——深圳有色金属交易所正式成立。1992年5月，上海金属交易所成立，到1994年时全国已有50余家期货交易所，与全世界其它国家期货交易所总数相当，期货经纪公司700余家。1997年开始整顿，目前全国有郑州、大连、上海三家期货交易所，期货经纪公司200余家，交易品种较单一，约10余个，主要有大豆、钢材等。1999年被称为中国期货年，先后颁布《期货交易管理暂行条例》等四个法规，使期货交易向“法制、监管、规范、自律”方向发展。

　　二 、期货交易基本概念

　　关于期货交易的概念问题，理论界有两种看法。一是认为“期货交易是指期货交易人依法在期货交易所（期货市场），通过订立标准化期货合同的方式，买卖实物商品期货、金融期货或期货选择权等的行为”。[3][P289-290]这种观点认为期货交易的客体是期货或称期货商品，期货交易的标准化合同只是期货商品交易的载体，期货交易的过程是一个买卖合同签订的过程。买卖双方集中竞价交易，是要约和承诺的过程，期货交易的成交，就是买卖合同的签订。这种见解主要借鉴于《日本商品交易所法》关于期货交易的列举式定义，《英国牛津法律大词典》对此持大致相同的看法。二是认为“期货交易是在期货交易所进行的期货合同及选择权合同买卖”[4][P5] 或说“期货交易就是期货合同权利义务的概括转让”。[2][P52]这种观点认为期货交易客体或对象是期货合同，期货交易的典型特点就是标准化合约的买卖，正是此特点，使它与现货交易不同。从本质上看，期货交易的买卖双方并不是要占有标准化合约上的商品，而是要通过标准化合约的买卖，从中赚取差价。从数量上看，在市场经济发达国家，期货交易中的实物交割量仅占交易总量的3%-5%.持这种观点的同志反问道：“如果认为期货交易买卖的是商品，那么在期货交易中首次交易持卖的一方（这在交易中是很常见的），是否必须实际拥有标准化合约中规定的商品？”这种将期货交易对象规定为标准合同的交易则是国（境）外期货理论界与实务界主流，如美国、新加坡、新西兰、法国、加拿大等。然而持第一种观点的同志反问道：“如果期货交易买卖的是标准化合约的话，那么对于第一个持买的一方，谁是卖方？”。两种看法虽在期货交易标的物方面有不同见解，但也有共同点：一是都认为期货交易必须在交易所内进行；二是必须遵守交易所的交易规则；三是都把金融期货交易和期权交易纳入期货交易法调整范围。

　　关于期货交易的“商品观”与“合同观”两种看法，有人认为没有正确与错误之分，体现的是两种立法体例的不同。我们所应关注的是采纳哪种意见对期货业发展更为有利的问题，相比之下采纳期货交易对象是标准化合同的意见更好。[5][P46]因为，在未进行实物交割之前，期货交易是一种虚拟的买卖，将期货交易定性为标准化合约的交易更能体现了这种虚拟性；其次，期货业经过若干年发展，已属于金融行业。从期货交易中的集中竞价、保证金收付、交易所管理，一直到利率期货、股指期货已无法对其衍生的基础如利率、股指等进行实物交割，这些都带有鲜明的金融行业色彩，期货交易尤其是金融期货与期权交易已被看作金融衍生品的交易，是金融商品创新的产物。

　　笔者赞同第二种看法。从前述期货交易产生发展史可看出，期货交易是在克服远期现货交易的某些不足之处的基础上，适应社会经济发展的需要而产生的，特别是在交易所进行的交易，从最初签订远期现货合同为主演变成转让合同为主，合同权利义务的概括转让成了期货交易的主要特征。期货交易之所以产生与发展的经济根源就在于，交易的不安全性带来的风险以及市场价格涨落所造成的风险。期货交易是生产者和经营者在实践中自发创造出来的一种避免或减少交易风险、保护自身利益的交易形式，参与期货交易实际上是一种投资。期货交易的“商品观”带有比较浓厚的商品现货色彩，他们对期货交易的认识，类似于远期合同的商品交易，没有很好地了解期货交易的产生发展史，没有清楚地把握期货交易与远期现货交易的区别，特别没有认识到期货交易的重大特点，即由于有期货结算所进行担保，合同的任何一方当事人都可以不经过对方当事人同意，将合同中属于自己的权利义务概括地转让给第三人，这一系列的转让行为就是期货交易的典型特征。[2][P51] 关于期货交易中第一笔交易的期货合同谁是卖方的问题，笔者认为，由于期货交易是在克服远期现货交易的缺陷基础上产生的，因而可以肯定，卖方当事人必为某远期合同当事人之一，这一问题应从期货交易产生发展过程中去看，而不能仅从现代已然的期货交易所去看谁是第一个卖方。

　　我国1999年颁布生效的《期货交易管理暂行条例》第70条规定“期货交易是指在期货交易所内集中买卖某种期货合约的交易活动”，立法采纳的是第二种观点。

　　综上所述，我认为，期货交易是指期货投资者为转移价格风险或赚取风险利润而在期货监管部门审查批准的地点（期货交易所），以期货监管部门允许的方式（场内集中竞价）进行的买卖某种期货合同的交易活动。可以从以下几方面去看：第一，期货交易目的主要不在实物商品或证券的交割，而在于转移价格风险或赚取风险利润，这是它与远期现货交易的根本区别；第二，期货交易必须在期货监管部门允许的地点进行；第三，期货交易必须以期货监管部门允许的方式进行，主要是要坚持公开、公平、公正和诚信原则，场内公开集中竞价交易，严禁欺诈、内幕交易、操纵期货价格等违法行为；第四，期货交易对象（或客体）是期货合同，交易本质上是期货合同权利义务的概括转让。而期货合同“是指由期货交易所统一制定的，规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量和质量商品的标准化合约”。（《期货交易管理暂行条例》第70条）期货合同是由期货交易所设计，由期货监管部门审批的高度标准化合约，与一般民事合同不同，期货合同的标的即期货与一般商品不同，期货没有脱离现货，但又与现货有很大区别，这是期货的二重性；期货合同必须在期货监管部门允许的地点以允许的方式签订，签订之前必须交初始保证金，合同的结算由期货结算机构进行，履约由结算所担保。

　　三 、期货交易概念与相关概念区别

　　（一）与远期现货交易区别

　　期货交易是在远期交易基础上发展起来的，无远期交易就无期货交易；二者都是双方达成的准备将来履行的协议，都属民事合同范畴；未平仓期货合约到期后仍需履行也与远期交易合同到期后须履行一样，期货交易以期货合同为交易对象，是对高度标准化合同权利义务的概括转让。主要区别如下：第一，交易地点、价格形成及波幅、交易对象不同。期货交易必须通过中介人（期货投资者本人是期货交易所会员的例外）进行，必须在期货交易所以公开集中竞价方式进行，且价格波幅有法定限制，而远期现货交易以实物商品、证券为交易对象，是否通过中介人，交易时间、地点、价格及波幅均由交易当事人自己决定。第二，合同的履行方式不同。远期现货交易当事人一般须到期亲自履行合同义务，否则承担违约责任；而期货交易可以选择在到期前随时以对冲这一独特方式将其期货合同的权利义务概括让与一不特定当事人。能否以对冲方式替代履约义务是期货交易与远期现货交易的重要区别之一。第三，结算与担保方式不同。远期现货交易一般在合同到期后，一方交货，一方支付足额款，且是否设立担保由当事人约定，而期货交易由于采用保证金和保证方式，由期货投资者交纳合约额的10%左右的保证金及支付少量佣金，由期货结算所、期货交易所进行担保，因而期货交易能有效消除违约风险，勿需证信。第六，交易目的不同。远期现货交易合同当事人的真正目的在于商品、证券所有权的转移，而期货投资者的真正目的在于通过期货市场上特有的对冲操作来转移现货市场上的价格风险或赚取风险利润，这是二者的重要区别之一。

　　（二）与证券交易的区别

　　期货交易与证券交易是当今金融市场上两种重要的大众投资工具。它们原则上都有集中交易的场所，交易所的组织构架、交易规则、交易方式等方面都有相似之处，最突出的是实行会员制。然而两种风险投资方式还是有诸多不同：第一，交易对象属性不同，前者对象是期货合同，后者对象是作为现货上的证券，证券交易属于现货交易范畴。第二，目的、功能不尽相同。前者主要是为生产商、供销商提供保值、转移价格风险渠道以及为投机者提供赚取利润的机会；后者主要目的在于投资或改善公司资本结构、资产重组等。第三，所有权是否转移不同。前者大多通过对冲替代履约义务，只有极少数未平仓合同到期后才发生所有权移转（股指、利率期货例外），而后者则必须移转证券所有权，而且还须办理过户登记。第四，行情操作方面，前者可以卖空，而后者则不允许卖空，即没有证券或证券不足是不允许卖空的。第五，交易市场属性方面，市场结构相同，即由交易所（市场核心）、经纪公司（交易中介）、结算所（交易安全保证）组成，但前者属初级市场，后者属次级或二级市场。期货投资者考虑的是供求因素，而证券投资者除考虑证券本身的供需外，更重要的是各上市公司本身的状况。第六，交易保证金性质方面，前者是一种履约担保金，后者是部分付款。第七，利润、风险不同。前者是一种买空卖空式的保证金买卖，其本质是“小本搏大利”的杠杆交易，因而风险高，盈利率可达成本的30%以上，亏损率亦极高。后者风险较前者小，盈利率仅7%左右。第八，价格变动是否限制不同，前者每天都有价格的高低限制，后者无。第九，时间性不同。前者必须注意时间因素，后者则不然。因为期货合同在履行期届满前，若未对冲则必须履行交货或收货义务，而证券投资者取得的是证券所有权，所以一般无期限限制。

　　（三）期货交易与赌博区别

　　期货交易自产生以来，反对或要求禁止期货交易的呼声不断，以致19世纪90年代美国、法国都曾通过禁止期货交易的法案，其原因在于认为期货交易中的投机活动与赌博相同，而且是一种不诚实、不公平的赌博。然而，期货交易的合法投机者也是风险投资者，投机（speculate）英文本意为“预测”，是一种利用市场价格波动，预测市场价格波动方向甘冒特殊风险，希图获取特殊利润的买空或卖空某种期货合约的行为，期货市场少不了投机者，期货交易二功能的正常发挥有赖于投机者的积极参与，因而期货交易与赌博还是有显著区别的：第一，风险来源性质不同。二者均隐含着大赚、大亏的风险，但前者的风险客观存在于商品生产和购销过程中，存在于金融市场里货币和证券的交易上，这些价格变动风险通过期货交易转移给了投机者承担，因而投机是基于经济的合理行动。赌博风险存在于赌博赛局，是人为制造的。第二，风险程度不同。期货交易投机者作为风险投资者可通过分析商品供需状况及市场价格走势而作出买卖期货合同决定，因而是理性的“经济人”，其所能承受的风险程度也是可控的。赌博全凭运气，风险大小主要取决于赌金多寡。第三，社会作用不同。期货交易具有套期保值，价格发现的功能，而这两大功能作用发挥主要应归功于期货投机者，因而投机者的投机活动有社会价值，而赌博是人与人间金钱的无益转让，它吸收了时间和资源，但并不能为社会创造出新价值，且容易带来社会问题，充其量只有娱乐作用而已。

　　第二节 期货交易功能及风险管理制度

　　一 、期货交易功能

　　完整的期货市场由期货投资者、中介者（期货经纪机构）和组织者（期货交易所、期货结算机构）、监管者组成。其中期货投资者又分为套期保值者和期货投机者，他们是期货市场上最活跃的交易主体，从期货投资者的这一分类可以看出期货交易的基本经济功能。

　　CBOT认为“期货市场最重要的两个功能就在于其风险转移和价格发现机制。套期保值者可以通过期货市场，将价格风险转移给愿意承担该风险的投机商。期货市场还在某一特定时间内为国际市场提供某一具体商品或金融证券真实价值的价格信息。”[1][P9]这是对期货交易功能的经典概括。董辅礽认为“期货市场的功能和作用应区分为固有的功能和作用与派生的功能和作用。期货市场的固有的功能和作用，说到底还是两条：①套期保值，以规避价格风险；②发现价格，预测未来价格的走势。这些功能是期货市场所固有的，是其它金融市场、商品市场所不具有的。以前，人们在市场交易中逐渐创造出期货交易，也是出于上述两条实际需要，至于期货市场的其它功能和作用，如避免”三角债“等等，则是期货市场派生出来的功能和作用……具有可替代性，而上述两个固有的功能和作用则具有不可替代性。”[6][P12]

　　套期保值是套用期货合同为现货市场上的实物商品或金融商品交易进行保值，以转移在现货市场上可能遭受到的价格风险。因为期货价格与现货价格基本上保持大致相同的趋势，当期货合同交割期到来时，期货价格与现货价格互相趋同，合而为一。套期保值具有四方面特征：交易方向相反，即在现货、期货市场上同时采取相反的操作；商品相同或相关；商品数量相等或大致相等；交割月份相同或相近。套期保值的根本目的是锁定现货市场上商品的价格成本，使经营者能够获取正常利润，套期保值也有可能失去在现货市场上获得更多利润的机会，因而它是一种防御性交易策略，即锁定成本交易策略而非盈利性交易策略。“因此套期保值者不应存有通过套期保值交易而获利的想法。对于一个资深的套期保值者而言，确定一个可以保护其投资的市场目标要比担心失去获利机会的可能性更为重要。”[1] [P81]

　　价格发现是指期货市场特有的形成权威价格的功能。期货交易所采用公开的集中竞价交易，反映了商品的供求及影响商品供求的各种因素的作用。期市的价格发现功能，主要表现于各种影响供求关系的因素被人们发现并且通过期货价格的升降反映这些因素作用的大小和强弱，即在期货市场内对各种各样商品进行交易的结果，能够产生这些商品的期货价格体系，这种价格体系唯一地产生于期货交易过程中，集中地反映了各种供求结果。因而期货市场的价格发现功能远远优于现货市场由买卖双方决定未来价格的功能。

　　二 、期货交易风险管理制度

　　期货交易运作流程一般都要经过以下步骤：选定经纪公司，开立交易帐户；下订单，传送交易指令，场内集中竞价成交，交易确认，结算，平仓或交割。由于期货交易是高度市场化、高度组织化、风险最大的交易形式，因而期货交易流程必须有严密的规则进行规范，以确保期货交易的秩序化、制度化，在这些规则中最重要的是风险管理制度。

　　第一，保证金制度。保证金是指期货交易者按照规定标准交纳的资金，用于结算和保证履约。保证金是期货市场的血液，是对履行期货合同的一种担保，因而保证金一般只占合约总金额的5—15%.初始保证金是初次交易前存入交易帐户的。交易中由于价格波动，客户所持期货合约价格每日不同，因而需根据每日结算情况决定是否补交保证金，补交的即是追加保证金。保证金便利了期货合同的概括转让，保证了交易所业务的顺利进行，亦使交易所赢得了很高信誉。

　　第二，每日结算制度，又称每日无负债结算制度。结算是根据期货交易所公布的结算价格对交易双方的交易盈亏状况进行的资金清算。期货交易须每日结算，盈余者可提取利润，亏损者须追加保证金。

　　第三，涨跌停板制度，即交易价格波幅限制制度。期货合约在一个交易日中的交易价格不得高于或低于规定的涨跌幅度，超出该涨跌幅度的价格将被视为无效，不能成交，这一制度能有效扼制过度投机。

　　第四，持仓限额和大户持仓报告制度。持仓限额是指期货交易所对期货交易者的持仓量（期货交易者所持有的未平仓合约的数量）规定的最高数额，又称交易头寸限制制度，大户持仓一旦达到这一限额，交易者就应当逐日向交易所报告。交易头寸限制制度与大户持仓报告制度主要适用于投机交易者，以防止其过度投机，冲击市场。

　　第五，风险准备金制度。期货交易所，期货经纪公司应按证监会的规定提取、管理和使用风险准备金。期货交易所应按手续费收入的20%比例提取风险准备金，余额达到期货交易所注册资本10倍时，经证监会批准后可不再提取，风险准备金须单独核算，专户存储。

　　第三节 期货法律关系

　　法律关系是法律规范调整一定的社会关系而在特定的法律主体之间形成的权利义务关系。期货法的调整对象就是期货交易者和监督管理者在期货交易以及对期货交易进行监督管理过程中所发生的各种社会关系。[7][P14]包括两方面，其一是期货交易中平等主体之间的关系如期货投资者之间的交易关系，投资者与经纪公司之间的行纪关系，投资者与期货投资咨询公司间的服务关系，与投资基金管理公司之间的投资基金委托关系，这属于私法法律关系；其二是期货交易的监督管理关系，即政府主管期货业的行政机关（中国证监会期货部）对期货交易所、期货经纪公司、期货投资咨询公司、期货业从业人员主体资格及行为的审核监督，期货交易所通过制定实施交易规则对期货交易者、期货经纪公司的管理关系以及期货业协会对期货经纪公司的自律性管理关系，这是公法法律关系，或者可说是行政法律关系。两方面关系构成了期货法律关系。

　　一 、期货法律关系主要是一种商事法律关系

　　期货法律关系是指由期货法所规范的在期货交易投资者、中介者、组织者及管理者之间形成的权利义务关系。它主要还是一种商事法律关系，而不是经济法律关系，后者主要指市场管理关系和宏观经济调控关系。对期货法律关系的分析，主要应从期货市场的角度出发，而不应从对期货交易的监管上去看。在期货市场上所体现的主要是投资者、中介者、组织者三种平等主体之间的商事关系。期货法律关系同公司法律关系、证券法律关系、企业法律关系、商业银行法律关系一样，是一种商事法律关系，与财税法律关系、市场管理法律关系等经济法律关系明显不同，然而与它们又有一定相同的地方，即在期货法律关系中主法律关系是平等主体之间的交易关系、行纪关系，次法律关系则是期货交易管理法律关系，即政府期货监管机关、期货市场组织者、期货业协会对期货市场管理的关系，这一管理关系一定程度上体现的就是经济法律关系。因而期货交易法律关系较之一般的民事法律关系要复杂一些，但从期货交易的本质看，期货交易法律关系主要还是一种商事关系。

　　二 、期货法律关系的主体

　　包括在期货交易及期货交易监管活动中享有权利和承担义务的自然人、法人、其它组织及行政机关，因而期货交易主体呈现多元性。首先是投资者，即套期保值者与投机者，套期保值者又有买入套期保值者与卖出套期保值者之分。投机者有合法投机者和非法投机者之分，其区分标准主要是看交易数额及交易行为是否符合期货交易法规的规定。合法投机者的存在有助于增加期货市场流动性，减缓期货交易价格波动，同时承担套期保值者所转移出来的价格风险。套期保值者所转移的价格风险与投机者所承受的价格风险相等，因而期货交易是一种“零和游戏”。套期保值者与投机者之间的区分标准，主要看投资者在现货市场上有无现货商品，需要出售或购买以及其在期市上的操作是否遵循套期保值的四个规则。区分二者的目的在于法律对它们赋予的权利与义务有很大不同，从开设帐户、保证金数额、最大持仓限额、申报义务等方面着重鼓励和保护套期保值者，因为无一定的套期保值者则无合法的投机者。其次是期货经纪公司、期货投资咨询公司、期货投资基金管理公司、期货交易所、期货结算所等期货交易的中介服务机构、担保机构；再次是期货交易的行政主管机关、期货交易所以及期货业协会，它们是期货市场的监管者，负责保证期市的健康运行。

　　三 、期货法律关系客体

　　首先是期货合约，包括商品期货合同，金融期货合同（外汇、利率、股票指数、国债等期货合同），它们是期货市场上交易的对象。其次是行为，主要指交易行为及相关行为和监管行为，前者包括投资者之间买卖行为、投资者委托期货经纪公司的委托交易行为以及期货投资咨询公司的咨询行为，后者指期货交易行政监管机关对期货交易所、期货经纪公司的经营批准、检查监督、撤消，对期货投资者主体资格的限制乃至取缔以及期货交易所对期货交易的一线监管，期货业协会对期货经纪公司的自律性管理行为。

　　四 、期货法律关系的内容

　　期货法律关系主体的权利与义务。首先，期货投资者的权利和义务。享有自主交易权，指令是否成交获悉权，盈利及剩余保证金提取权。自主交易权主要指期货投资者有权自主选择期货经纪公司、期货交易所，自主选择期货品种，自主确定是买还是卖，自主选择交易数量，自主选择履约方式，或对冲或实物交割或现金结算。期货投资者应遵守交易规则，不得进行欺诈交易、内幕交易、操纵期市的交易，按时交纳或追加保证金，承担正常的交易亏损，支付交易佣金、交易、结算手续费等正常费用义务。其次，期货经纪机构的权利和义务。享有缔约自由权，帐户管理权，佣金请求权等，应在其经营范围内开展业务，风险公开、自身资产和业务状况公开，签订书面行纪合同，不得进行自营业务，不得挪用客户保证金，及时报告交易指令，保存原始交易记录。再次，期货交易所的权利义务。享有收取交易手续费，组织期货交易，宣布紧急状态等权利，承担风险控制，保证期货交易公开、公平、公正地进行的义务。最后，期货交易行政主管机关的权利义务。享有对期货市场进行集中统一监督管理的权利，审批或决定期货交易所、期货经纪公司的设立、变更、终止，行使检查权，询问、调查权、资格认定权、行政处罚决定权、执行权或请求执行权，承担依法监管的义务。

　　期货交易法律关系的内容是期货法律关系的核心所在，是我们认识分析对期货交易进行民事规制、行政规制乃至刑事规制的基本点。

　　第四节 期货交易的法律规制

　　期货交易的法律规制主要是指期货交易的立法及其法律适用。

　　一 、民事规制

　　期货交易的民事规制主要指期货交易的法律法规，民事法律法规所确立的平等期货交易主体之间实体关系和违反这些规定所应承担的民事责任以及司法实践中如何适用这些规定解决期货交易纠纷。由于我国尚无期货法，仅有《期货交易管理暂行条例》、《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》等，这些法规及各期货交易所规则基本上确立了期货交易的组织者、中介者、投资者三方平等主体之间的实体权利义务关系，但这些法规、规则等有一共同特点：期货交易民事责任规定欠缺，行政责任、刑事责任规定较完备，而期货民事责任制度是期货交易民事规制的重要部分。

　　期货交易民事责任是指因违反期货法律法规或与期货交易有关的合同约定义务，侵害期货投资者、中介者、组织者的合法权益，依法应承担的民事责任，分为违约责任和侵权责任两种。由于对期货交易民事责任制度缺乏规定，因而实践中大量存在的期货交易纠纷只能适用民法和民事诉讼法的规定，增添了解决纠纷的难度，如无期货交易中介主体资格的民事责任，指令执行错误所产生的民事责任，强制平仓所产生的民事责任，违规交易的民事责任，虚假陈述的民事责任，内幕交易的民事责任，期货欺诈的民事责任，挪用期货交易保证金的民事责任，私下对冲的民事责任，操纵交易价格的民事责任等，如何追究这些行为的责任，以何者为被告，一审由何法院受理等，期货法规中连一点提示性规定都没有。因而未来的期货法应考虑加强期货交易中的违约与侵权责任制度，防止出现期货投资者索赔，法院因找不到法律依据或无法适用而不予受理的现象。期货交易民事责任方式主要是赔偿损失，支付违约金，或继续履行。

　　期货交易中涉及的民事纠纷很多，未来期货立法首先应强化监管者、组织者、中介者、投资者违规、违约、违法造成损失必承担民事责任的理念。

　　二 、行政规制

　　期货交易的行政规制是指期货交易的管理法规，其它行政法律、法规所确立的期货交易的监管者及其相对人之间的实体关系和违反这些规定所应承担的行政责任以及司法实践中如何适用这些规定处理期货交易行政违法行为。《期货交易管理暂行条例》对监管者及其相对人之间的实体行政权利义务作了较详细规定，对违规者的行政责任在罚则中规定得较完备，该条例基本上确立了期货行政立法规制体系。

　　期货交易行政责任主要指监管者违反其监管职责，相对人违反其义务所应承担的法律后果，就方式而言，主要有罚款、责令退还多收手续费，责令改正，警告，没收违法所得，纪律处分，责令停业整顿，吊销业务许可证，暂停或取消交割仓库资格，取缔，宣布为期市禁止进入者等方面，可见期货交易行政责任方式主要以行为罚、财产罚、声誉罚为主。

　　《期货交易管理暂行条例》对期货交易所违反规定接纳会员，未经批准，擅自制定或修改章程、业务规则等20类行政违规行为规定了行政责任；对期货经纪公司接受不符合规定条件的单位或者个人委托等15类行政违规行为以及不按照规定向客户出示风险说明书，向客户作获利保证或者与客户约定分享利益，共担风险等7类欺诈客户的违规行为规定了行政责任，对交割仓库出具虚假仓单等5类行为也规定了行政责任；对任何单位或个人编造并传播虚假信息，内幕交易，操纵期货交易价格，非法从事期货业务或境外期货业务，擅自设立期货交易所、期货经纪公司规定了行政责任，对监管机关的违法行为也规定了相应的行政责任。另外，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》，《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》、《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》、《期货业从业人员资格管理办法》又进一步对期货交易所等的行政违规责任作了补充规定。

　　期货交易的行政规制体系庞大、详细、具体，是遏制期货违规、违法行为，化解期货交易风险的重要防线。

　　三 、刑事规制

　　期货交易的刑事规制是指将期货交易中的严重违规、违法行为规定为犯罪并处以相应的刑罚以及在司法实践中如何适用以达到报应犯罪者和预防期货犯罪目的。

　　期货交易违规、违法行为犯罪化，是一个沉甸甸的课题，刑罚权介入期货交易意味着刑法犯罪体系又添新族，然而这是不得已而为之之策。高风险的期货交易对成熟的市场体系的重要性，违规、违法期货交易的危害性，刑事法律规制期货交易风险的可行性使得立法者最终确立了期货交易的刑事立法规制体系，我国目前仅对八类违规、违法期货交易行为予以犯罪化。

　　四 、三大规制的关系

　　我国目前已基本确立了期货交易的三大规制体系，相形之下，民事规制最不完善，然而实践中处理得最多。从管理角度看，民事规制是基础，行政规制是重心，刑事规制是最后防线。

　　近代以来，法律划分为不同部门，由此出现了法律规制的重合。同一行为，民事责任、行政责任、刑事责任发生重合时，应如何处理？由于民事责任是私法责任，因而可由受害方自己在诉讼时效期内决定是否提起民事诉讼。行政责任、刑事责任是公法责任，二者重合时，一般认为应遵循刑事优先原则，相似处罚不重复适用原则，不同类型处罚各自适用原则。[8][P157]一行为分别被追究三大责任，是不是违反一行为不再罚原则呢？我认为由于民事责任是补偿性责任，公法责任是惩罚性责任，因而民事责任与行政责任或民事责任与刑事责任重合时分别予以追究不违反一行为不再罚原则。但一行为同时被追究行政责任与刑事责任就违反了这一原则，解决这一难题的办法是在刑罚中增加资格刑种类，如剥夺从事特定职业的权利，剥夺担任特定职务的权利，如此，吊销营业执照等仅仅是刑罚执行问题，而不再是行为人承担行政责任的问题。

　　第二章 刑罚权与期货交易

　　刑罚权与期货交易的问题，简单地说，就是期货交易中的违规违法行为要不要犯罪化，要不要动用刑罚的问题，期货交易自产生以来，视期货交易行为为赌博，否定期货交易，要求终止期货交易之声屡屡出现，而期货交易允许合法投机又使得刑罚权该不该介入期货交易犹豫不定，故自期货交易产生以来，对其进行刑事规制，立法者持非常谨慎态度。然而期货交易中违规、违法所造成的巨大损失使务实的美国人在上世纪三十年代率先开始设立期货犯罪，刑罚权开始介入期货交易领域，世界各国（地）历经几十年的抗制期货犯罪实践，逐渐在刑罚权介入期货交易的原则、范围、配制等方面取得较一致看法。我国在期货产生不到十年的时间内，面对期货交易中的违规、违法行为所造成的数亿无资金损失，人们对期货等于“欺祸”的普遍看法，以及由此造成的整个期货业的萧条，于99年正式设立期货犯罪，开始动用刑罚权以维护期货投资者利益，促进期货市场的健康发展。然而，面对期货犯罪，这一比证券犯罪还陌生的新型犯罪，我国刑法理论界对此研究不多，加之自期货犯罪设立以来，期货业这几年还处于萧条状态，司法实务部门处理的期货犯罪案极少，人们对此重视不够。我们有必要强化刑罚权介入期货交易这一观念并且正确理解介入的必要性、原则、范围、介入程度等方面。

　　第一节 刑罚权介入期货交易的必要性

　　刑罚权介入期货交易的必要性植根于期货市场的重要性，期货交易中违规、违法行为的危害性以及刑法对期货交易违规、违法所造成的期货交易高风险的可控性、可抑制性。

　　一 、违规、违法期货交易的危害性

　　我国开展期货交易初期，期货行业一片混乱，全国在不到2年内成立50余家期货交易所和700余家期货经纪公司；绝大部分交易所、经纪公司运作不规范，很多期货经纪公司大肆开展境外期货交易业务，期诈现象屡屡发生；期货地下交易十分盛行。“期货热”成为继“股票热”“房地产热”之后的又一大经济热点。“股票造就百万富翁，房地产造就千万富翁，期货造就亿万富翁”的传言使很多人争着进入这一法律调控的“真空”领域编织他们成富翁的梦想，可以想象在这种情况下期货交易所完全成为过度投机者乐园，于是期货成为“期祸”就是理所当然了。93年底开始整顿之后略有改观，但期货业高风险伴随的高利润还是吸引着一批批不法分子以身试法，毕竟缺乏刑事规制的期货交易减轻了违规、违法的成本。中国证监会期货部疲于奔命式的市场执法和违规行为查处，收效甚微。资料显示，1993 年至1998年，经中国证监会调查并正式作出行政处罚的期货案件共27件；罚没款9868万元，其中罚款2345万元，没收7523万元；处罚了63家机构和15名个人，其中期货经纪机构19家，期货案件处罚的其它机构44家，期货投资机构责任人6名，期货案件处罚的其他人员9名[9][P5-6].93 年至2000年是我国期货业非常萧条时期，全国期货经纪公司亏损面达85%以上，经纪公司数量从原来的330多家减少到200家左右，导致这一局面出现的重要原因在于期货交易中的过度投机、欺诈。实践证明，仅对期货交易进行民事的、行政的规制是不成功的。

　　期货交易违规、违法行为在我国呈现出几个特点：一是新。期货业的很多违规、违法行为虽然在实质上可归结为欺诈，但表现手段新，如私下对冲，透支交易，虚假陈述，散布虚假信息等。二是多。主体多，交易所、经纪公司、管理主体、会员单位、交割仓库都可能有违规、违法行为；环节多，从开户，入金，指令下达，指令传递，成交回单，信息提供，逐日结算，逐笔结算，追加保证金，实物交割，出金，清户等各环节均可能出现违规、违法行为；产生纠纷多，客户与经纪机构、咨询机构，经纪机构与交易所，客户与交易所之间均可能产生纠纷；隐案多，特别是内幕交易行为，操纵交易价格行为，私下对冲及透支行为不易发现，三是大。跨度大，国内市场大部分包括，国际市场辐射到世界主要地区；波及面大，各行业，各阶层，各类资金几乎都参与过期货交易；标的额大，一般为100万元以上，动辄上千万，有的逾亿元；危害性大，动摇了投资者投资期货的信心。四是对这类违法违规行为查处难。实践中，定性难，查证难，对帐难，追偿难都客观存在。

　　实践证明，期货交易中的违规、违法行为造成了严重危害。

　　首先，违规、违法交易直接造成投资者财产的巨额损失，侵犯了投资的合法财产权益，中、小投资者损失几十万上百万者不是少数，境外期货交易使大量外汇非法流入国外。其次，违规、违法交易使期货交易功能不能正常发挥。期货交易中的期诈行为，如虚假陈述，内幕交易、泄露内幕信息，操纵期货交易价格，私下对冲，透支交易等违规、违法行为，严重背离了期货交易应遵循的公开、公平、公正原则，造成了期货交易中的过度投机行为，使期货均价格完全偏离正常情况下的期市价格，套期保值者无法予以套期保值，被迫退出期货市场，或者转为过度投机者。承担风险的合法投机者也纷纷转为过度投机者，期市功能被彻底异化。由于投资者投资行为的异化导致期货市场功能的异化，最终导致投资者大批退出期货市场，期货业一落千丈，以致我国金融期货中仅有的国债期货也被取消。再次，违规、违法交易严重扰乱了期货交易秩序。期货交易正常秩序是在国家对期货业进行规范管理情况下由期货投资者、中介者、组织者依法守规交易而形成的一种稳定、健康的交易秩序。期货交易中以欺诈行为主要表现形式的违规、违法交易，使得国家对期货市场的管理制度受到严重破坏，动摇了投资者对国家管理期货市场信心。期货业这一整体法秩序的被破坏可能对证券、投资基金、信托、保险等造成示范的、攀比的违规、违法效应，使得整个市场秩序将受到影响。最后，违规、违法的期货交易进一步助长了投机者的赌博行为，使得投机者往往过度投机，并形成投机者破坏期市秩序的故意心理，不利于期市对微观主体的培育。

　　违规，违法的期货交易不仅仅造成了财产的实际损失，国家对期市管理制度的破坏，而且助长了投机者的获取不法利益的故意心理，已形成严重的社会危害，因而运用刑事手段规制期货违规、违法行为，加大违规、违法者成本，成为净化期货市场秩序，保护合法投资者利益的必然选择。

　　二、期货交易高风险的刑事可控性

　　“有利益的地方，就有犯人”，期货交易的高风险、高利润更是驱使更多的投机者违规，违法交易，以谋取非法利益。期货交易是迄今为止风险最大的交易，然而期市风险究竟在哪里，它是如何形成和产生的，期市风险能不能运用法律有效防范和避免？

　　事实上，期市风险若从上中下或宏观、中观、微观三个层面分析，它的形成和产生根源是不同的[9][P2-3].从微观或投资者这一下层层面看，当人们作为投资者进入期市时，其对期货、期货市场的认识和知识状况，还有对期货合约信息的获取、处理能力，即投资者的知——行能力，构成期市投资者个人风险，也即不论市场行情如何，知——行能力高的投资者容易获利、赚钱，而知——行能力低的投资者却少获利，不获利甚至赔钱。从中观或期货交易所，期货经纪公司以及投资大户这一中层层面看，它们的期货合约设计、资金调集及市场影响能力，往往会转化成资金优势、专业优势、或信息优势等，这些优势常以价格操纵、内幕交易和虚假陈述等形式表现出来，诱惑庞大的中小投资者跟风操作，进行势力相差悬殊极大的博杀。从这个意义上说，这些机构或大户的资金调动能力和市场影响能力，构成了其智——能能力。由此而导致的期市风险，则是所谓智——能风险。这一层面智——能能力或智——能风险的无规则或无限扩大，形成了中国期市过度投机的凶险特征。若从宏观或期货监管层这一上层层面看，证监会期货部的期市技术控制和监管能力，则是前两个层次的期市风险的强有力的缩小或者放大因素。我国期市的大起大落，证明了控——监风险也是期市风险的重要组成部分。

　　期市风险形成和产生的层次性说明：这种风险是一种机制性或必然性风险。它的产生，是期货投资者、中介者、组织者、监管者以及各种因素综合作用的结果。就表现出的形态而言，期市风险首先是谣言盛行，价格操纵，内幕交易等；其次是与期货合约对应的现货商品的供求变化，新的期货合约上市，期货监管机构的新的监管措施等。前者是消极风险或违法风险，后者是变动风险，由此而言，期市风险具有系统性，可转化性和主体参与性等特征，系统性指期市风险由上中下三层面，违法风险、变动风险全面而具体表现出的属性；可转化性，是期市上中下三层面，违法风险，变动风险二形态在市场机制运行中互相影响，前后转换的属性；主体参与性是指期市风险，以期货市场主体参与为基本条件，表现出来的主体利益损失或主体信誉损失的属性。

　　期市风险是必然存在的，但它的系统性，可转化性和主体参与性说明它是能通过法律防范和避免的。“327国债期货事件”的被查处，是期货监管机构有意识并成功防范国债期市风险的范例。期市风险很大程度上是“人险”，人不依法，不守法，行为不规范以及监管不到位，期市风险就不能防范和避免。因而只要运用法律规制期货交易中各主体的行为就可防范和化解期市风险。

　　法律规制期货交易，其强制性主要体现为民事责任，行政责任和刑事责任。期货交易中由“人”的违法风险导致的高风险及其造成的巨大损害，说明刑事规制期货交易不仅必要而且可行。刑罚权介入期货交易增加了犯罪者犯罪成本，并给予犯罪者以极大的刑罚威慑力，因而刑罚介入期货交易更有利于防范和化解期货交易风险。

　　第二节 刑罚权介入期货交易的原则

　　刑罚权介入期货交易所应遵循的原则也即期货交易违规、违法行为犯罪化或者说期货犯罪刑事立法所应遵循的原则。这里我们首先应明白期货犯罪刑事立法的功能如何，究竟是无限的，否定的，还是有限的。无限论夸大了刑罚的作用，易导致刑法至上主义和重刑主义，其结果难免会束缚期市发展活力和创新能力，最终造成期市萎缩和停滞不前；否定论认识到期市是一个渐进的规范完善过程，但又认为是一自发过程，同时完全否认刑罚对期市的独特规制功能，结果难免会调控不力，而听任和坐视期货违规、违法行为恶性发展，最终导致投资者利益被侵犯，期市正常秩序被破坏。相比之下，有限论更合实际。正如储槐植先生所说“犯罪原因的复杂性决定了国家只能做力所能及的事情，适用刑罚只能追求它可能实现的东西。”[10][P287] “只有当刑罚作用足以抵销或制止住促成犯罪的因素的条件下，刑罚才能够预防犯罪。由于刑罚作为遏制犯罪的因素本身是单一的，而社会上促成犯罪的因素是复杂多样的，因此刑罚预防犯罪的功能是有限度的。” [10][P279]刑罚权介入期货交易不仅仅是对已然的期货犯罪的报应，更重要的是对未然的期货犯罪的预防。这种报应与预防的功能都是有限的。我们应树立科学的期货犯罪刑事立法功能观念：期货违规、违法行为部分犯罪化是必要的，可行的，然而期货犯罪刑事立法仅仅是对期货犯罪进行规制的必要手段之一，它不可能惩治、威慑和预防所有的期货犯罪，彻底恢复期货市场的健康秩序，完全弥补期货犯罪造成的损失，因而不能否认期市的规范完善对期货交易风险控制的重要作用，也不能否认民事的，行政的制裁手段与刑罚手段之间的相辅相成作用。

　　期货犯罪刑事立法功能有限观念要求我们在刑罚权介入期货交易时持谨慎态度并遵循一些基本原则。

　　一 、最后手段原则

　　最后手段原则是指期货犯罪刑事立法由其在抗制期货犯罪的方略体系中之定位所决定，必须以谦抑为本，作为对付期货犯罪的非主要手段和最后手段而存在和运作。抗制期货犯罪的主要手段，应当是期市自身的完善和发展以及民事、行政等其它法律手段的运用。进行期货犯罪抗制，只有在期市自身完善和发展的基础上，主要采取了民事的，行政的手段后，仍然需要采用刑事手段的，才动用刑事手段。“刑法与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”[11] [P63].

　　刑罚权介入期货交易的最后手段原则必须严格坚持，任何将其作为主要手段的倾向或漠视期货犯罪刑事立法功能的存在而全然否定的倾向，都不足取。

　　二 、必要性原则

　　必要性原则，是从最后手段原则引申出的一个基本原则。对于期货交易风险的法律规制而言，只有在其他法律手段无能为力而确有必要时，才能调用刑罚权。把握必要性原则的关键，是确定必要性的标准。一般来说，必要性标准有：违规、规法期货交易严重侵害了投资者权益，严重危害了期货管理秩序，如内幕交易，操纵期货交易价格，私下对冲，虚假陈述等行为，这些对于社会的危害是明显的，从社会各方面来看，这种行为都是不能容忍的；对于违规、违法的期货交易行为科处刑罚，符合刑罚目的，即达到特殊预防与一般预防目的；期货交易中违规、违法行为的犯罪化，不会使合法的期货交易行为受到限制；对于违规、违法期货交易行为的处理，没有可以代替刑罚的其他适当方法存在。必要性原则要求我们防止滥用刑罚权介入期货交易，若刑罚权介入期货交易无效果，太昂贵或可替代则说明刑罚介入具有可避免性。

　　三 、适度原则

　　适度原则，是指刑罚权介入期货交易宽严轻重要适度，表现在对期货犯罪犯围的划定要宽严适度，刑罚的设定要轻重适度。对期货犯罪范围的划定，必须且只能以违规、违法期货交易行为的严重社会危害性为标准，即要考虑行为人所造成的客观危害，又要考虑行为人的主观恶性。对期货犯罪刑罚的设定必须以罪刑相适应的报应主义原则为主，同时以预防期货犯罪的功利主义原则为辅。坚持适度原则，就必须反对期货犯罪范围的泛化和淡化主张，反对期货犯罪刑罚设定上的重刑化主张与轻刑化主张。

　　值得一提的是，当今世界刑法存在着非犯罪化与轻刑化潮流。由于西方国家在对待犯罪问题上是“立法定性，司法定量”，因而法定犯罪范围较宽，随文明进步，需要予以非犯罪化，从主体、行为上降低犯罪范围。而轻刑化则与发达国家的法治水平，物质生活水平、精神意识水平高有很大关系。就我国而言，刚进入市场经济时代，市场经济中大量违规、违法行为需要予以犯罪化，因而在我国奢谈经济犯罪的非犯罪化无益；我国几乎一直坚持重刑主义传统，轻刑化在我国的实施需要分阶段，逐步进行。

　　就刑罚权介入期货交易而言，非法设立期货经营机构，非法从事期货业务，期货内幕交易，操纵期货交易价格，期货交易虚假陈述，散布期货交易虚假信息，“吃点”等期货欺诈行为，私下对冲，挪用期货交易保证金，期货透支交易行为都是严重的侵犯期货投资者利益，扰乱、破坏期市秩序的行为，应予以犯罪化。

　　第三章 期货犯罪概念及构成特征

　　第一节 期货犯罪概念

　　研究期货交易的刑事规制必须明白期货犯罪的概念，即其内涵与外延是什么。

　　一 、期货犯罪内涵

　　（一）期货犯罪首先是违反期货法规的犯罪

　　期货犯罪是经济犯罪的一种，然而国内外对经济犯罪的定义各说不一，这也导致人们对经济犯罪中的部门犯罪的不同认识。西方学者有的以犯罪主体为特征，有的以侵害法益为特征（国家整体经济秩序），有的以行为方式为特征（非暴力智力犯罪）来界定经济犯罪，并从犯罪学、刑法学角度提出来。[12][P25-26] 我国学者主要从刑法学角度提出经济犯罪定义，主要有经济领域说，经济法规说，经济关系说，经济活动主体行为方式说，主观图利说，经济领域和客体混合说等。 [13][P35-47]还有的将这些观点归纳为小经济犯罪、中经济犯罪、大经济犯罪和超大经济犯罪。小经济犯罪坚持违反经济法规这一前提，从范围上看只包括分则破坏社会主义市场经济秩序罪。中经济犯罪范围不包括侵犯财产罪，大经济犯罪指侵害经济关系的犯罪，范围上还包括贪污贿赂犯罪等。超大经济犯罪范围上包括以获取经济利益为目的的犯罪如赌博罪等。[14][P15-16]还有的将这些观点归纳为狭义说与广义说，狭义说的一个基本前提是违反了经济法规且发生在经济运行领域中，广义说是指一切侵害社会经济秩序和侵害公私财产所有权的犯罪。[15][P79]

　　中外对经济犯罪有不同认识是很正常的，即使从刑法学角度看，经济犯罪并非严格意义上的法律概念，法律并未明确规定经济犯罪定义；从犯罪学角度看，经济犯罪定义不宜过狭，因为在市场经济条件下，刑事立法和司法政策重心已开始逐渐从治安犯罪转向经济犯罪，因而应从广义角度来理解。

　　从注释刑法学角度看，笔者赞同关于经济犯罪定义中的小经济犯罪说或者说狭义说，即经济犯罪的一个首要前提必须是违反经济法规。以此经济犯罪观去看期货犯罪，那么，期货犯罪的首要前提是违反期货法规，且这里的期货法规主要指《期货交易管理暂行条例》《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》等规定期货交易、管理方面的规范。

　　（二）期货犯罪的立法概念与司法概念及认识

　　期货犯罪概念问题要涉及到犯罪的概念问题，从现行各国的立法情况看，关于犯罪的定义，可归纳为三种类型：一是形式定义，即仅从法律特征上给犯罪下定义；二是实质定义，即从犯罪的本质特征上给犯罪下定义；三是实质与形式相统一的定义，即法律特征与本质特征相统一的犯罪定义。[16][P33-34]我国的犯罪定义就属于第三种类型，揭示了犯罪的实质特征与法律特征。我国刑法学者普遍认为犯罪具有社会危害性，刑事违法性，应受刑罚处罚性三特征，对犯罪的定义就是对犯罪三特征的阐述。然而关于犯罪三特征中何为犯罪的本质特征却各说不一。从历史上来看关于犯罪的本质的说法有以下几种：神学本质观（违背了神的意志），法律本质观（即刑事违法性），新派的本质观（行为人的反社会的危险性，即人身危险性），阶级本质观（侵犯统治阶级利益），社会危害性本质观，后两种是前苏联和我国刑法学者的观点，其中阶级本质观认为犯罪的本质在于犯罪的阶级性，社会危害性本质观认为犯罪的本质是社会危害性。[17][P8-17]就目前我国刑法学界而言，犯罪本质观大致有以下几种说法：①社会危害性本质观，居于通说地位；②“应当追究刑事责任程度的社会危害性”本质观[18] [P78]；③应受刑罚惩罚性本质观[19]；④社会危害性与人身危险性相统一的二元犯罪本质观[20][P144]；⑤多重本质观，即三特征都是犯罪本质，只不过是在不同层次与不同事物比较的问题。[21][P162]我赞同多重本质观的意见，不过，我也同意社会危害性与应受刑罚处罚性是同一层次的本质，即“应当追究刑事责任程度的社会危害性”的说法。这一层次的本质是从立法者角度而言的，而刑事违法性作为犯罪本质是从司法者角度而言，两层次不同，后一层次是一级本质，前一层次是高级本质。

　　人们在界定犯罪概念时往往将两层次本质放在一起，实际上是混淆了犯罪的立法概念与司法概念。边沁最早对犯罪的立法概念与司法概念进行区分。近年我国有学者也注意到这个问题。[22] “应追究刑事责任程度的社会危害性”仅在立法层面和理论刑法学视野内才有意义，它是指应然的犯罪，即尚未在刑法典中规定为犯罪但应当规定为犯罪的行为，这与犯罪学意义上的犯罪有某种相同之处。“刑事违法性”只有在司法层面与注释刑法学视野内才有意义，是指实然的犯罪，即刑法典上已规定为犯罪的行为。犯罪的立法概念与司法概念的区分是罪刑法定主义的要求，司法者在认定一行为是否构成犯罪不是看这一行为是否具有“应追究刑事责任程度的社会危害性”，而是看这一行为是否具有刑事违法性。

　　然而关于犯罪的立法概念与司法概念的区分，其实质在于强化罪刑法定的理念。实际上，立法概念类似于犯罪学上的犯罪概念，而司法概念实际上并不完全是人们所理解的形式概念，司法者在认定一行为是否构成犯罪关键是看该行为是否具有刑事违法性，而刑事违法性本身就已包含了立法者所特定化了的社会危害性，因而我认为它本身就是一个形式与内容相统一的概念，只不过要求司法者在司法时强化刑事违法性标准，淡化社会危害性认识。司法者在认定犯罪时完全不考虑行为的社会危害性是不可能的，如对“情节严重”的判断，离开了对行为的社会危害性的考察是不可能得出结论的。这是我们科学认识犯罪概念的二重结构应有之义。

　　从犯罪概念的二重结构出发，期货犯罪亦应有立法概念与司法概念之分。期货犯罪的立法概念可界定为：违反期货法规，从事期货交易活动，严重危害期货投资者利益和国家对期货业的监管理制度，应受刑罚处罚的行为。其司法概念可界定为：期货犯罪是违反期货法规和刑法的行为。二概念从犯罪的不同本质认识期货犯罪，准确区分立法与司法认定期货犯罪的标准。期货犯罪的立法概念表示的是哪些违反期货法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。期货犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。本文在谈到期货违规、违法行为的犯罪化时就是指期货犯罪的立法概念，而在分析现行刑法已经规定了的期货犯罪时是指它的司法概念。

　　二 、期货犯罪的外延

　　从期货犯罪的司法概念出发，下列犯罪可归于期货犯罪范畴：擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪；伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪，期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪，编造并传播期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖期货合约罪，操纵期货交易价格罪，挪用期货交易保证金罪，非法从事期货业务罪八类。

　　上述八个犯罪中，挪用期货交易保证金罪是以挪用单位资金罪或挪用公款罪或贪污罪处理的，非法从事期货业务罪是以非法经营罪处理的，我认为二罪宜于单独定罪，后面将详细说明。

　　从立法概念角度看，期货交易中的“吃点”行为，私下对冲行为，透支交易行为，具有严重危害应予以犯罪化，应增设私下对冲期货合约罪，期货透支交易罪。另外，诱骗投资者买卖期货合约罪宜分解为期货交易虚假陈述罪以及期货交易欺诈罪，期货交易欺诈罪除原来的“伪造、变造、销毁交易记录”外，还应包括“吃点” 行为。虚假陈述行为单独设罪主要是为了维护期市信息披露制度。期货市场是高度组织化、信息化的市场，因而特别强调信息披露制度，“公开原则有如太阳，是最佳的防腐剂；有如电灯，是最有效的警察”。有了信息公开才有公平、公正可言，因而虚假陈述行为应单独犯罪化，并设置为情节（严重）犯，借以强化对期市信息披露制度的保护。

　　上述犯罪中，擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪，伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪是行为犯，编造并传播期货交易虚假信息罪、期货欺诈罪是结果犯，操纵期货交易价格罪是目的犯、情节（严重）犯，其余多为情节（严重）犯，既可能是行为犯，也可能是结果犯。

　　第二节 期货犯罪构成要件

　　期货犯罪构成要件，是指依照期货刑法规定，决定期货交易违规、违法行为的危害性，并为构成期货犯罪所必须具备的主客观要件的有机统一。相对于期货犯罪概念来说，它是具体的期货犯罪的行为模式，而对于各类期货犯罪行为“原型”来说，又是一个抽象化的“规范模型”，是认定各种期货违规、违法行为是否构成期货犯罪的具体法律标准。根据中国传统的犯罪构成或者说犯罪成立理论，它包括期货犯罪行为的客体，客观方面，主体，主观方面四个要件。

　　一 、期货犯罪的客体

　　期货犯罪客体是期货刑法所保护的利益，这种利益通常易受到期货交易中的违规、违法行为的侵害或威胁，因而期货刑法特别予以保护，同时也受到期货交易法律、法规的保护。这种利益主要表现为期货投资者的合法财产权利以及国家期货监管部门对期货交易监督管理制度，前者体现为期货投资者的财产利益，后者体现为因国家期货监管部门监管权的正常行使所形成的期市健康、稳定秩序。期货犯罪中的所有个罪，包括我认为应增设的期货交易欺诈罪，私下对冲期货合约罪，期货透支交易罪都是双重客体，既包括投资者的财产权利，又包括期货监管部门对这一具体违规、违法的监管权。期货法同证券法一样虽然有一定的社会本位性，但本质上都是一部“投资者权益保护法”，因而期货犯罪的主要客体应是投资者的财产权利。各罪的次要客体因各罪而略有不同，但都属于期货监管机构的正常监管权的各不同方面。至于有的人认为编造并传播期货交易虚假信息罪，期货交易虚假陈述罪，非法进行期货交易罪，期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪，操纵期货交易价格罪等罪的客体是单一客体，即只破坏了期市的正常管理秩序，而不一定侵犯投资者的财产权益[8][P144]，我认为这是值得讨论的，上述犯罪多规定为情节严重犯，即它既可能是行为犯也可能是结果犯，司法实践中一般按照结果犯来处理，因而一般有造成投资者财产受损的结果，即便是有的情况下可能不会造成投资者财产权受损结果，但至少使其财产权受到威胁。

　　二 、期货犯罪的客观方面

　　客观方面主要是指期货犯罪的行为事实要件，即违反期货法律、法规，从事期货交易，情节严重或造成严重后果的行为事实。首先，这一行为事实具有行政违法性，即违反期货交易法律、法规，这是由于期货犯罪都是法定犯罪（行政犯）所决定的。对期货犯罪行为事实的认定首先应根据《期货交易管理暂行条例》、《期货交易所管理办法》等确定其违反这些法规后才适用刑法。其次，就结果犯、情节严重犯而言，其行为事实必须情节严重或造成严重后果。情节严重或造成严重后果，一般指行为人通过其违规、违法行为牟取了暴利或转嫁了本应由其承担的风险；或行为人严重扰乱了期市正常交易秩序，或行为造成恶劣的社会影响，或多次违规违法交易，经屡次行政处罚依然不改或行为人的行为造成投资者或国家或单位重大经济损失。

　　三 、期货犯罪主体

　　主体包括自然人与单位。自然人均须要求年满十六周岁，具有刑事责任能力的个人。单位则可能是公司，企事业单位，机关、团体等。就期货犯罪而言，由于期货法律关系主体多，因而期货单位犯罪主体也多，包括期货交易所，期货经纪公司，期货服务机构及单位投资者，期货交易监管者等。单位犯罪多发生于期货经纪公司或为期货交易服务的中介机构。单位犯罪多是经济犯罪的一大特点，期货犯罪亦不例外。就我国目前期货刑法而言，只有实施下列行为事实的单位才可能成为期货犯罪的主体：擅自设立期货交易所，期货经纪公司行为，伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件行为，期货内幕交易、泄露期货内幕信息行为，编造并传播期货交易虚假信息行为，诱骗投资者买卖期货合约行为，操纵期货交易价格行为。仅有非法经营期货行为，挪用期货交易保证金行为的单位不可能成为期货犯罪主体，我认为不仅上述二行为，而且实施私下对冲期货合约行为，透支交易期合约行为，期货欺诈行为的单位均可规定单位为犯罪主体，在期货交易实践中，单位从事上述五类行为的不是少数，且造成的损失较自然人犯罪大得多。当然，在认定单位主体时，必须注意其实施的行为是出于单位的意思表示而不是某一自然人的意思表示，且获利归单位所有。

　　四 、期货犯罪主观方面

　　主观方面是指行为人对其所实施的行为事实或行为事实所造成的结果所持的心理态度，前者指足以成为行为犯的心理态度，后者指足以成为结果犯的心理态度。这一心理态度大体包括故意、过失、目的、动机等方面。就故意而言，擅自设立期货交易所、期货经纪公司行为，伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件行为，只要求行为人明知并希望其在实施这些行为事实即可，不需要行为人具备事实意义上的违法性意识更不需要行为人具备法律意义上的违法性意识。编造并传播期货交易虚假信息行为，期货欺诈行为，不仅要求行为人明知其在实施这类行为事实（不要求有违法性意识），而且要求行为人希望其行为事实造成的结果发生。至于其它属于情节严重犯类的期货交易虚假陈述行为、期货内幕交易、泄露期货内幕信息行为，操纵期货交易价格行为，非法经营期货业务行为，挪用期货交易保证金行为、私下对冲期货合约行为，期货透支交易行为，这类行为根据其是行为犯还是结果犯来确定故意的内容。上述行为一般为直接故意，间接故意与过失不是期货犯罪主观方面特征。上述几类行为主体的目的动机一致，即一般都有牟取不正当利益或减少损失目的，但除期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪外，其余各罪不要求必须有此目的。

　　任何法律都是对行为的规制，通过规制行为而规制行为人，期货刑法亦不例外。任何一期货违规、违法行为只要侵犯或威胁了投资者的权益和期货监管机关的监管权，符合期货刑法所设定的行为事实特征，行为主体具有刑事责任能力，主观上是故意，则这行为构成期货犯罪，行为人应受到刑法的否定的、承担行为法律后果的法律评价。

　　西南民族大学法学院·秦德良