刑事审判诸原则之经济学解析

 

　　诉讼经济原则可理解为在既定的诉讼成本条件下，实现诉讼收益最大化；或者在诉讼收益保持不变的条件下，力求耗费最少的诉讼成本。以较小的诉讼成本，实现较大的诉讼收益，或者说为实现特定的诉讼目的，应当选择成本最低的方法和手段。这就要求刑事诉讼程序的设计和诉讼过程的运作应当符合效率的要求，确保司法资源的耗费降低到最小程度，同时使尽可能多的案件尽快地得到公正处理。

 

　　一、程序法定原则之经济分析

 

　　科斯定理的一个主旨就是明确的权利（力）界定，以降低交易成本，尤其通过法律的规定分清责任明确职责，限定权利（力）行使的界限，可以减少权（力）利之间的冲突。对刑事程序法而言，确立程序法定的原则，意义甚巨。

 

　　刑事程序法定原则要求刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；刑事诉讼活动应当依据法律规定的刑事程序来进行。 [④] 刑事诉讼关涉利益重大性的人权问题，通过刑事诉讼程序实现的是刑罚权，而刑罚权又是国家以强制力剥夺公民的财产权、自由权乃至生命权。对涉及公民基本权利的刑事程序只能由立法机关制定的法律预先规定，不得针对特定案件或者特定人员事后设立刑事程序，以保证使所有刑事案件、所有当事人受到公平的待遇。如果行政机关或者司法机关有权制定剥夺或限制公民基本权利的程序性规范，就可能导致国家行政权或者司法权的恣意与专断。事先由法律来设定刑事诉讼程序来行使国家的刑罚权，对所有的人一视同仁，人们的预期就是一样的，人们勿庸担心得不到法律的正当程序的善待，人们的行为就可以被正确的引导，侦查机关、检察机关、审判机关各司其职，按照法律设定的范围行使各自的职权，触犯刑法的人，在严格的刑事诉讼程序中，受到应有的平等的定罪处罚，公正以看得见的形式得到实现，诉讼的成本投入可以得到有效的控制，诉讼的收益就能够得到最大程度的实现。

 

　　尽管程序法定原则的具体表现形式各式各样，但两大法系的主要国家都在其宪法或宪法性文件中明确规定了程序法定原则。大陆法系的国家的程序法定原则主要体现在有关刑事诉讼程序的成文法中， [⑤] 英美法系因为有判例法的传统，程序法定原则不仅体现在宪法或宪法性文件成文法律中 [⑥]，还体现在有拘束力的判例中。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款也体现了这个原则 [⑦]。

 

　　与域外的立法例相比较，中国大陆司法实践中许多涉及公民基本人权的刑事诉讼行为于法无据，譬如在侦查中存在的诱惑侦查、监听通讯、心理测试检查等，譬如一些机关或者地区的脱离刑事诉讼法规定进行的“创新做法”，如辩护交易的做法。《六部委规定》、行政机关（国务院及公安部）制定的劳动教养程序，这些规定实际上取代了立法机关制定的刑事诉讼法，其中有些规定与刑事诉讼法明显抵触 [⑧]，致使刑事诉讼法规定的程序得不到遵守，这种状况严重背离了程序法定原则，导致权力的滥用和专权，公民的基本人权难以得到有效保障。如此这般，增加了有限资源的投入，加大了诉讼成本，却没能提高诉讼收益。

 

　　二、无罪推定原则之经济分析

 

　　“在法官判决以前，一个人是不能被称为罪犯的。” [⑨]，这个语句里就蕴涵了无罪推定的思想。任何人在未经依法确定有罪以前，应假定其无罪，这是无罪推定最基本的含义。 [⑩] 法律的基本要求有两项：由控诉方承担提供确实充分的证据来证明被告人被指控的犯罪的事实的责任；由审判机关依照法律程序就被告人是否犯有被控犯罪行为作最后的认定。 [11] 无罪推定的原则至少包含以下四个方面的内容：犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己是否无罪或有罪的责任；证明有罪的责任由指控方承担；证明应当达到法律规定的标准，如果不能达到该标准，不能确定任何人有罪；任何部门和任何人不得在审判机构宣判被告人有罪之前，预断被告人有罪。

 

　　从承担证明有罪的责任的角度来看，无罪推定不要求被告人承担证明自己有罪的责任，也就是说被告人根本不用再投入任何额外的成本提出证据来“洗白”自己，即使被告人真的实施了犯罪行为，也是如此，这不但使其在心理上得到了一定的满足，符合人道，而且还大大减轻了被告人的负担。

 

　　但被告人的是否有罪终究要解决，被告人不必投入成本证明自己有罪，控方却要承担这个责任，从成本转嫁的角度来看，就加大了控方的负担，控方就要为此投入资源，付出巨大的成本，并且控方还要提出确实充分的证据，达到排除合理怀疑的程度。要求控方承担如此重的证据负担，原因之一是因为政府的政治责任使然，而且政府能够通过财政预算保证控方正常行使职权；原因之二是防止政府及其代理人即控方基于经济人的动机而把责任推卸给被告人，让可能受到惩罚的人自己负担额外的惩罚自己的成本。

 

　　而对于审判机关而言，毋庸承担证明被告人有罪的责任，就减轻了其负担的成本，从而有利于保持其中立的立场。法院在对被告人有罪存在合理的怀疑时，可直接作出有利于被告人的解释：判决被告人无罪。这对防止审判活动无休无止拖延下去大有裨益，同时也就避免了国家司法资源和诉讼参加人财力的浪费。 [12]

 

　　如果审判机关也要承担证明被告人有罪的责任，控方就会不认真履行自己的职责，审判机关和检察机关难免相互推诿扯皮，就会发生诉讼迟延的问题，而最后受到直接损害的是被告人的权利，间接的损害的就是法治秩序。如现行刑事诉讼法第158条规定了在法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问，可以宣布休庭，对证据进行调查。法院调查核实证据可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结这些活动。法院调查取证，自然投入成本，耗费有限的诉讼资源，法院自己破坏中立性。如果法院让检察机关补充证据，法院就不能摆脱追诉犯罪的嫌疑，存在了有罪推定的倾向，直接违反了无罪推定的原则，为检察机关没有尽到其的职责进行了开脱，法庭审理不得不中断，不得不延期进行，这又附带的违反了集中审理的原则，侵犯了被告人享有的及时快速审判的权利。

 

　　贯彻无罪推定，疑罪从无就有了容身之地，疑罪从无可能会放纵犯罪，但也确实能够使无辜的人不受刑事追究。疑罪从无所带来的错误成本要小于疑罪从有，在个案中放纵了犯罪，但刑罚的威慑力没有受到危害，也不会产生道德成本的问题，避免政府通过强制出人于罪的责难。

 

　　无罪推定的原则当然也存在例外，这是权衡利弊的结果，也是诉讼经济的要求。例外之一：法律明确规定应由被告人承担证明责任的情形或其它可反驳的法律上的推定。在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人不负举证责任的例外是“巨额财产来源不明”的案件，刑法第295条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。”这一条文明确规定了犯罪嫌疑人、被告人对其财产或支出超过合法收入且差额巨大时的举证责任，此举对于我国目前遏制贪污、受贿之严重现象，促进人民公仆的廉洁奉公有其重大的意义。对于涉嫌持有型犯罪的被告人来说，被告人对于“不明知”的辩解，是一种应当承担的证明责任。例外之二：阻却违法性及有责性的事实一般应由被告人一方承担证明责任，如精神不正常、意外事件、不可抗力、紧急避险等事实。 [13] 例外之三：被告人的某些积极抗辩主张如被告人不在现场的事实。例外之四：被告人对其主张的程序性事实要承担举证责任。以我国刑事诉讼法的规定为例 [14]，像申请回避理由的事实、影响采取强制措施的事实、耽误诉讼期间的事实、犯罪已过追诉时效的事实、被告人不适宜受审的事实、需要变更执行所依据的事实等。例外之五：被告人独知的事实。 [15]自诉案件由自诉人承担证明责任，反诉时由反诉人承担证明责任。

 

　　贯彻无罪推定的原则，不仅有利于保障被告人乃至所有人的人权，而且从成本转嫁模式的角度，也可以看到无罪推定对于合理配置有限的法律资源，获致诉讼经济的绩效。 [16] 无罪推定对于降低诉讼成本投入、提高诉讼收益有隐含的效用。

 

　　三、司法独立原则之经济分析

 

　　在许多西方国家，立法、行政、司法三宗权力分立相互制衡，构成了司法独立的政治基础。司法独立体现在有以下几个方面：司法权不依赖不受制于行政权、立法权；司法机关独立于其他国家权力的强制与社会权力的影响，不因其干涉而改变其依法作出的裁判；各法院依法独立行使职权，只服从法律，非依救济程序，不受上级法院及其他法院的干预；法院独享司法权，其他任何机关、团体、个人都无权行使；法官严守中立。 [17] 从另一个的角度来看，司法独立即审判独立，包括法院独立、法院内部独立、法官身份独立和裁判独立。 [18] 司法独立使司法机关的司法活动有可能不受行政权力的干预，使立法得到有效实施。司法独立还蕴含着必须排除来自社会的一切非正当干预，在经济实力的强弱已成为市场经济社会中主体地位高下的基本依据的条件下，司法独立尤其要避免经济实力对具体审判过程的冲击和影响。司法独立一方面可以减少司法机关的错误成本，另一方面有利于消除司法“黑暗”，降低乃至根除诉讼活动背后“权钱交易”所引致7的司法腐败。

 

　　市场经济的劳动分工中隐含的自由、平等、公正以及必然带来的效率是催生司法独立的原动力。市场经济的逻辑要求并也会产生独立自由的交换个体和实体。市场经济的这种力量不可能不对提供解决纠纷和确立规则这种公共物品的“厂家”— —法院产生同样的并且是普遍的影响。

 

　　经济学的原理几乎把效率与专业分工当作“同义词”。在一个市场经济日益发展、社会分工日益细化的社会中，职业化是促进专业化的必由之路。至少公正、专业化和职业化部分地隐含了效率。 [19] 而非专业化的司法也不可能有效率，可以肯定不公正的司法就总体说来不可能是有效率的。例如，不公正的判决更可能带来上诉、申诉、上访，势必增加法院乃至其他机关的工作量；为防止不公正的司法要有更多的监督，更多的司法解释，其案例也缺乏参考意义。这一切无疑会降低司法的效率。 [20]在公正、专业化和职业化语境中，至少部分隐含了甚至必然要求司法的独立。专业化和职业化本身更是司法独立的一个重要知识条件。法官应依据法律，参考国内外的经验以及其他研究资料和信息，作出诚实、自信、合乎情理的判决。如果其他人员或机构可以指手划脚、越俎代庖，即使判决结果公正，也令人怀疑单独的法院系统和法官存在之必要。 [21]

 

　　司法不独立欠缺的（尽管不是惟一的）重要因素就是专业化程度不够。 [22] 如果司法判断是一个不需要专业知识，人人都能胜任的工作，那么支持司法独立的惟一理由也许就只剩下“我是法官，而你不是”——一个完全靠政治权威支撑的命题。“复转军人进法院”的核心问题之一是，一个没有基本司法专业知识和技能而仅有“法官”称号的人，即使其人品无瑕疵正派，也不可能有效抵抗不恰当的和非程序化的影响，相反可能被各种社会思潮所裹胁。 [23]

 

　　司法独立是一种国家权力配置的方式，是国家对其司法权优化配置的结果，体现着资源的优化配置，为法官有效地行使审判职能创造了一个制度环境和隔音空间，阻隔了行政权和立法权对审判权的不正当侵蚀，避免外界力量的干涉和影响法官行使审判职能。 [24]

 

　　从法院独立来看，司法资源优化配置一方面是使法院在其司法权的行使方面拥有独立权，另一方面是在其司法行政事务方面摆脱行政机关和立法机关的控制。 [25] 尤其在财力资源上，避免了各级法院为了生计，向当事人和政府“讨饭”的滑稽局面。从法院内部独立来看，司法资源的优化配置要求担负审判职能的主体，无论是采取何种审判组织，在进行审判活动和制作司法裁判过程中具有独立性和自主性，不受法院内部力量的控制和影响。从法官身份独立来看，法官所决定的案件的结果与其本身的财富和权力无关，对法官来说，做其认为对的事情不比做其认为错的事情的成本更高，法官能够只是由他们内心的对与好来引导。 [26] 审判独立要求法官亲自主持庭审、听取辩论、审查证据，直接掌握的第一手的资讯，获得充裕的个案信息，在较短的期间内完成审判工作。避免各种各样请示汇报环节，消除审而不判、判而不审、合而不议、议而不决的现象，从而简化中间环节，避免诉讼拖延，减少司法资源的不必要的耗费。

 

　　不同的国家利用不同的方法来确保法官的独立。欧洲的司法体系的独立性取决于司法官僚体系与社会中的私人纠纷的隔离。美国法官的独立性的基础是当他们被任命后，政客和行政官员对他们没有影响力。 [27] 只有“法官独立”才能保证司法公正，以叠床架屋式的监督制度很难保障司法公正，相反还会损害法官的独立性，最终影响司法公正。 [28]

 

　　为贯彻司法独立的原则，就有要相应地采取了一系列保障措施，如从最高法院到基层法院，其组织自成系统，与立法、行政机构分开；法官实行专职制度、高薪制度、法官审理案件时不可更换制度、法官身份保障制度、退休保障制度等，以便从制度上打消法官在履行职务时的顾虑，从而保障审理的公正性。 [29] 而要防止行政对司法的干涉，关键在于建立保障司法独立的体制和制度。包括人事制度、财政供给体制、事务管辖的划分以及侵权责任制度的确立等。 [30] 要保障司法独立，就不能让法官为了生计手捧帽子，向自己的主要的诉讼当事人（政府）乞讨。 [31] 谁控制法官的生活，谁就控制着法官的意志。一个随时会丢掉饭碗的人只会对端他饭碗的人负责，而不是法律。为此，应当确立法官的特殊保障制度，尤其是职务保障制。除非构成犯罪并经罢免程序，任何法官都不得被解除职务。 [32]

 

　　四、不告不理原则之经济分析

 

　　从诉讼经济的原理来看，不告不理之控诉原则符合劳动分工的要求，有利于实现权力制约和监督；法院不必为搜集调查证据而破费；检察院承担追诉不力的责任；对被告人而言，其防御权得到保证，不必为此增加诉讼开支。

 

　　不告不理原则是说侦查起诉与审理裁判分别由两个不同的机关担任，审检分立，彼此独立，各有所司，不能混同；并且“无起诉者即无审判者”，无诉即无裁判，也就是所谓的“不告不理”。 [33] 不告不理之控诉原则要求诉审同一，法院审判的对象，以检察院起诉的被告人及其犯罪事实为限，法院保持被动消极的角色，不得“主动”审判未经起诉的犯罪事实。对于检察院未指控的被告人及其罪行，法院无权进行审理和判决，即使法院在审判过程中发现检察院起诉指控的对象有遗漏，也不能脱离检察院起诉指控的被告人或其罪行而另行审理和判决。此外即使法院依据职权调查原则，也应以案件的同一性为前提，概无例外。

 

　　对于起诉的犯罪事实解释不能过宽，过宽的解释也势必造成审理范围争点无法相对集中，造成诉讼拖延，追求诉讼经济的愿望就成了空中楼阁。法院审理的范围会相应的宽泛，会架空不告不理原则，使控审分离、控辩平衡都受到影响，被告人的主体地位也会受到冲击，甚至会剥夺被告人的防御权，使被告人在未能进行充分准备的情况下，受到法院的突袭审判。

 

　　对于起诉的犯罪事实解释又不能过窄，过窄的解释会造成有些犯罪在本次追诉中无法实现，会造成再行起诉，时过境迁会使可能容易收集的证据灭失，如不能弥补的话，使追求发现真实的目的无从实现。不仅如此，如果寄希望再次起诉，就会浪费有限的司法资源，也违背了诉讼经济的基本要求。当然也会给被告人及其他相关的诉讼关系人尤其是证人增加负担，尤其是碰到被告人在本次诉讼中的无罪判决的情况时更显得不合理。即使在下次的审判中被告人受有罪判决，也不会使被告人从中受益。与此同时也耗费了审判成本。

 

　　检察院起诉范围决定了法院审理的范围和裁判的对象。也即“法院审理与判决对象及范围仅限于检察官起诉所及对象与范围”。 [34] 起诉不仅在形式意义上决定着审判程序能否开始，而且还具体圈定了审判活动的范围和界限。“它（指法院审判）不得超越起诉书的范围，主动对未被检察官指控的人进行审判，也不得对起诉书未载明的案件事实进行调查。法院审判一旦超越了起诉的范围，就会形成一种事实上的越权。因此，在审判过程中，法庭即使发现了检察官未曾起诉的新的犯罪事实或者新的犯罪嫌疑人，也不应自行决定扩大审判范围，除非检察官以追加起诉等合法方式扩大了控诉的对象和范围。” [35] 譬如，德国刑事诉讼法典第155条在“调查范围”标题下规定：“（一）法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员。”日本刑事诉讼法第249条规定：“公诉的效力不及于检察官所指定的被告人以外的人”。我国台湾地区的“刑事诉讼法”对此做出了更为明确的规定，其第266条规定：“起诉之效力，不及于检察官所指控被告以外之人。”其第268条规定：“法院不得就未经起诉之犯罪审判”。 [36] 即使在法院审理案件的过程中，当庭发生犯罪行为譬如伪证罪或杀人罪，法院也不得主动审理这些案件，这就是所谓的“无原告，即无法官”。 [37]但为诉讼经济之考量，在案件同一性的范围内是可以进行审理的，但关键在于对同一性要进行界定，以免误导。正如检察院以强奸罪起诉，而法院以猥亵罪名处理并无不可。

 

　　我国大陆地区在审判程序中存在较为严重的控审不分的问题。一审程序中的控审不分问题主要有：法院在审理过程中发现了新的犯罪事实后如何处理？如法官建议人民检察院补充侦查，导致法院承担了的追诉犯罪的职能，模糊了审判权与公诉权的界限。“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉。” [38] 一审法院是否直接改变罪名？即“控此罪判彼罪”问题。法院经过开庭审理，在认定检察机关指控的罪名不成立的情况下，应判无罪，而直接以其他罪名作出有罪判决，法院就是在追诉犯罪，是在“协助控诉”、“变相追诉”，这就混淆了控诉、审判各自的职能划分，侵犯了被告人的辩护权。 [39] 二审判程序中控审不分的具体表现在以下三个方面：“全面审查”式的复审、改变一审判决认定的罪名、发回重审。再审程序中的控审不分体现于：一是法院主动启动再审程序，这是颇具有中国特色的东西。二是对再审案件进行全面审查而不受当事人申诉和检察机关抗诉范围的限制。 [40]

 

　　（五）任何人不受强迫自证其罪原则之经济分析

 

　　任何人不受强迫自证其罪原则，包含以下含义：一是被告人没有义务为追诉方向法庭提出任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；二是被告人享有沉默权，有权拒绝回答追诉方或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默。警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利的境地或作出对其不利的裁判；三是犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的愿意，在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而是迫于外部强制压力所作出的陈述作为定案根据。 [41] 该项原则实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一项是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；另一项是犯罪嫌疑人、被告人对是否陈述及是否提供不利于己的陈述享有选择权。在美国，反对强迫自证其罪的权利是一项宪法性权利。除非有充分的证据证实可能之理由，否则政府不应该通过可能导致一个人被定罪判刑的强制出庭和强制开示之方式，而妨碍个人之安宁。倘若要保障个人安宁的话，政府必须从该个人以外的其他来源获取案件的初步证据。 [42] 的确，整个社会中只有小部分人会成为犯罪嫌疑人或罪犯，废除这个特权对罪犯的唯一成本只会是使其更加难以逃脱应得的惩罚。要是仅仅这样认为，这一特权应该废除。但是废除这一特权也会导致提高错误成本，增大错误定罪的危险。如果认为只有做出自认的人才有罪，并且认为每个人都是潜在的可能被追诉的犯罪嫌疑人，那么无辜之人可能被怀疑犯罪，也许他所说的话可能被用于编织一张更加紧紧缠绕他的嫌疑之网；再或者他只是有一张令人狐疑的脸，那么就要支持这一特权。

 

　　通常认为只有犯罪的人才会作出自认，那么无辜之人为了传递自己清白的信息就会放弃这一特权，而未放弃这一特权的人就可被恰当得定罪。这就是事实的审理者往往从被告人拒绝出庭作证而推定其有罪的理由。即使法庭告诉陪审团不能因为这样拒绝作证就推定其有罪，也往往无济于事。如果无辜之人同样要承担放弃这一特权的成本，那么拒绝放弃这一特权就不能被可靠的解释为一种有罪的信号。期望陪审团认真对待反对强迫自证其罪原则的法官就要有一个可信的解释，为什么无辜的人也可能会担心作证的后果。 [43]下面用一个模型来说明之： [44]

 

　　P=P1x1 ﹢（1-t）P2 ﹢tP3tx2

 

　　P为被告人将被认定有罪的概率

 

　　P1是案件中其他证据X1导致的有罪概率

 

　　P2是假设被告人不出庭作证将推定其有罪的概率

 

　　P3 是假设被告人出庭作证将推定其有罪的概率

 

　　X2  是被告人打算提供的证言

 

　　t为是否出庭作证的决定

 

　　t=1，被告人出庭作证

 

　　t=0，被告人不出庭作证。

 

　　当t=1时，P=P1X1 ﹢P3X2 ，被告人不出庭作证将推定其有罪的概率为零。被告人作证，那么P3X2 ＞0，此时，其他证据X1 如不能充分证明被告人有罪，被告人作出对己不利的证言，就会加重其有罪的分量；如果作出对自己有利的证言且被采信，就会对自己有利，被定有罪的可能性就大大降低。

 

　　当t=0时，P=P1X1 ﹢P2，那么被告人不出庭作证将推定其有罪的概率P2＞0。如果缺乏其它证据X1，被告人出庭作证与否就很关键，被告人不言语，认为其有罪的难度加大。如果其它证据X1 充分，此时对被告会有一个不利的有罪推定。

 

　　总之，被告人是否出庭作证，就取决于t=0时即拒绝作证和t=1时即出庭作证时P2和P3x2两个数值的权衡。 [45] 被告人不出庭作证将推定其有罪的概率如果大于被告人出庭作证将推定其有罪的概率，也许就应该出庭作证；反之，就不必出庭作证。所以是否行使这一特权，被告人要做出恰当的权衡。如果没有辩护律师的帮助，被告人做抉择也许很困难。

 

　　在诉讼实践中，追诉官员为了尽快查明案情极易对被追诉人施加压力，所以仅仅赋予其沉默权是不够的，还必须建立相应的制度和程序上的保障机制。为了落实这些程序保障措施，追诉官员的工作量自然要加大，政府也要为此增加投入。

 

　　应确立讯问前的告知规则，例如类似于美国的米兰达规则，让受讯问人能够了解和维护其不受强迫自证其罪及保持沉默的权利。为了保障被追诉人在审前阶段的陈述确系基于其本人自愿作出，则要具体规定被追诉人作出陈述的程序条件，如包括被追诉人放弃沉默权必须是以明示的方式作出的；受讯问人表示自愿陈述时，要签署一个文字声明。为了防止追诉机关在进行讯问时，强迫受讯问人陈述，许多国家规定了进行讯问时律师的在场权，规定了在羁押管理和实施讯问过程中可能发生的强制行为的抑制措施，严格限制侦查机关控制被追诉人人身自由的时间，避免侦讯机关通过长时间羁押的方法强制被羁押人陈述。对被追诉人的羁押管理应由独立于追诉机关的职能部门负责。明确以强迫手段获得的陈述不得作为认定被追诉人有罪的证据，抑制侦讯官员通过强迫手段获取有罪供述的欲望。对讯问被追诉人的过程予以控制，减少讯问过程中追诉机关对被追诉人施以强制的可能。在羁押期间，被追诉人亦享有自由会见律师的权利。 [46]

 

　　六、有效辩护原则之经济分析

 

　　霍布斯曾言权力意味着财富，权（力）利与财富金钱总是联系在一起的。 [47] 人权当中不言而喻包含基本生计问题，所以对于因辩护而发生的费用问题也不能避而不谈，在下文中也顺便分析律师费用的问题。由于辩护人还可以由非职业律师担任，在此仅仅分析职业律师担当辩护人的问题，其他承担辩护职责的人员以此分析为参照。

 

　　当下，辩护权被确立为基本人权，在许多国家中不仅是一项诉讼权利，而且上升为宪法性权利。各国刑事辩护的重点已经从泛泛的宣布被告人享有此项权利转向加强对辩护权的保障措施的建构，完善了刑事辩护职能。 [48]“被告人有权获得辩护”，是世界各国刑事诉讼法普遍肯认的原则，亦是我国宪法肯认的原则，成为人权保障的重要内容。

 

　　有效辩护原则要求犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中应当享有充分的辩护权。 [49] 所谓“充分”，时间上包括审前、审判和执行（含申诉阶段）这三大阶段，有辩护人提供帮助；有合格的辩护人；国家有义务保障其享有辩护权，为无资力的当事人提供政府承担费用的律师服务。有的国家还规定了强制辩护制度，如德国刑事诉讼法典第140条，日本刑事诉讼法第289条第1款规定不能放弃辩护权，在审理相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最高刑期超过3年的惩役或监禁的案件时，如果没有辩护人到场，不得开庭。我国刑事诉讼法第34条第2款和第3款也可以认为是“强制辩护”的立法例。 [50] 我国台湾地区“刑事诉讼法”也规定了强制律师辩护制度，如第31条之规定、第37条之规定。

 

　　律师提供法律帮助的益处起码有以下三点：律师具有专业知识，能够弥补当事人法律知识、法律经验的不足，尤其是在对抗制的庭审中更是如此，避免不当的失误，减少错误成本；当事人一般对律师持信任态度，当事人更乐于听从律师权威性的意见和建议，当事人会慎重考虑律师对诉讼结果的预测，这就有可能促使当事人尽快采取合作的态度接受审判，甚至与控方成功协商，缩短了时间，案件的处理进程有可能加快，再加上对审判的结果的满意度，就降低了直接成本。律师参与到诉讼中来，会有利于当事人积极参与诉讼，这也有助于实现公正。 [51]

 

　　律师的辩护权包括的主要内容有：当事人被追诉机关讯问时的律师在场权、会见当事人和与当事人通讯的交流的权利、律师通过阅卷和证据公开获取案件信息的权利、律师调查取证与请求证据保全的权利 [52]、律师在庭审中发言的豁免权 [53]、承担未能有效履行辩护或违法辩护的责任。

 

　　天下没有免费的午餐，没有永远的朋友只有永恒的利益。律师费用构成了当事人私人成本的重要部分 [54]。在某些西方国家（如德、意大利、奥地利），由于规定了律师强制代理制度，律师费用就成为当事人的一项沉重的经济负担。德国采用硬性律师费制，律师收费依照1957年的《联邦律师费条例》的规定，法院对此没有多大自由裁量权。 [55] 我国大陆地区的当事人聘请律师的费用相对比较低廉，加上我国并不采取律师强制代理制度，律师费用不构成当事人费用的必要的成本。但可以预见，在我国走向法治的过程中，对于律师的需求会越来越强劲，律师费用也将成为当事人私人成本的重要组成部分。我国在制定律师收费办法时，可以采取法定收费与协议收费相结合的方式，由司法行政部门与律师协会商定一个建议性收费标准。这是规范律师收费制度、抑制律师费用不断上升的一条途径。 [56] 辩护律师介入的时间越早，花费的律师的时间就越多，相应的支付给律师的费用就越多，当事人或国家承担的经济开支就越大，但对被告人的权利维护得就越好；律师会见的次数越多，给律师提供的条件越便利，相应的需要支付的诉讼成本就越多；律师的调查取证权越大，律师可能获得的证据就越多，为此支付的成本开支就可能越大；确保律师的在场权，律师为当事人提供服务的时间就增加，律师费用就会相应提高；保证律师的阅卷权，就要提供律师阅卷的便利条件，为此国家就要多投入资源，同时律师付出的劳动量就越大，支付给律师的酬金也就越多；辩护人的刑事豁免权，使律师不用担心为了辩护而承担的责任，减轻了律师的心理压力，便于律师放开手脚去实施其辩护职责。

 

　　由于诉讼程序越来越演化为律师主导型，刑事诉讼程序的良性运作越来越依赖律师的有效参与，现代诉讼制度的发展造就了程序对律师的过分依赖。 [57]没有律师的有效帮助，刑事被告人和被害人将在诉讼中陷于更加不利的境地，因此许多国家都致力于促进律师有效地参与诉讼，并通过完善法律制度来解决无资力聘请律师的难题。

 

　　随着我国诉讼程序对抗性程度的提高，对于律师参与诉讼过程的需求越来越大，刑事法律援助是律师广泛参与诉讼的重要保障。当下，我国刑事法律援助的现状是“口惠而实不至”，如不改进，被告人的权利无法入围将来的诉讼制度而难免遭遇出局，对抗制诉讼给普通百姓带来的就是越来越多的困惑，诉讼制度的进步将黯然失色。一部分人可以先富起来，而对于司法正义的获得不能有先后之别，故要从理解律师的法律帮助是现代司法制度存续的基石的角度来把握法律援助制度。 [58]

 

　　各国普遍规定犯罪嫌疑人没有能力聘请律师时，政府要为其免费提供律师。如美国，凡不能获得律师的被告有权，从最初在联邦治安法官或治安法庭前到案直到上诉的每个阶段，都有权获得指定律师帮助的权利，除非被告人放弃这种权利。 [59]美国的米兰达规则中就要求有预先告知这一项的要求。《日本刑事诉讼法》第36条规定：“被告人由于贫困或其他不能选任辩护人时，法院依据辩护人的请求，应当为其选任辩护人。”辩护人由律师中选任，费用由国家负责。由于法律援助只适用于被告人，因而在实践中为了帮助被疑人，日本律师界开展了律师值班制度。值班律师在接受申请48小时以内与被疑人会见，初次见面是免费的，费用由律师会支付，以后收费，但如果被疑人由于贫困无力支付辩护费用，在首次见面时，律师应告知其可以申请“刑事被疑人辩护援助基金”的援助。 [60] 俄罗斯刑事诉讼法典第16条之4项规定：在本法典和其它联邦法律规定的情况下，犯罪嫌疑人和刑事被告人可以无偿得到辩护人的帮助。联合国《关于律师作用的基本原则》第6条规定：“任何没有律师的人在司法需要情况下均可获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律援助，如果他无足够力量为此支付费用，可不交费。”第3条规定：“各国政府应确保拨出向穷人并在必要时向其他处境不利的人提供法律服务所需要的资金和其他资源，律师专业组织应该安排和提供服务、便利和其他方面进行合作。”《公民权利和政治权利国际公约》第17条规定：“犯罪嫌疑人被拘留的，就有权获得法律援助。”此外，法国和德国在再审程序中也彻底贯彻了法律帮助权。 [61]

 

　　在福利国家中，个人有获得法院审判以及获得律师帮助的权利 [62]。《公民权利和政治权利国际公约》第17条第2款规定了“犯罪嫌疑人被拘留的，就有权获得法律援助”。《意大利刑事诉讼法典》第98条规定“被告人可以要求获得由国家免费提供的救助”。对于那些没有能力支付诉讼费的群体，国家或社会就应给予其经济上的帮助，使诉讼的进行成为可能。因此20世纪60年代以来的诉讼援助制度，主要系针对这类人而设。对于贫穷者的诉讼援助，始终是该制度的核心内容，这是因为各国都以受助人的财力即经济状况作为确定诉讼费用援助的依据，差别仅在于对“贫穷”的界定标准不同。在西方现行制度下，提供诉讼费用援助的主体即成本的负担者主要是国家，因而最终还是一般纳税者承受了成本的转移。在某些情况下，私人慈善团体、律师协会等组织也在一定程度上承担了转嫁过来的成本。 [63]

 

　　刑事法律援助是国家对某些因经济困难无力支付或特殊案件的当事人给予减、免费用提供法律帮助的一项制度。其援助的对象以犯罪嫌疑人和被告人为主。现在也开始向被害人提供。 [64] 其资金来源在国外主要是由国家财政提供，其次来源于公民个人和社会团体的捐献。 [65] 在我国，用于法律援助的经费主要有少量政府投入、法律援助基金支持，而更多的是要靠律师或律师事务所承担义务。在中国大陆地区，刑事诉讼援助的主体是律师。实践中，律师承担法律援助义务和方式主要有以下几种：每年义务完成一定的法律援助工作量；每年按人头或业务收费的一定比例交纳法律援助基金；在法律援助中心建立专职律师队伍；律师事务所对经济困难的当事人自行决定减、免费用并对承办该案件的律师给予适当补偿；律师在法律援助中心轮流义务值班，等等。将诉讼援助定格为律师对当事人的法律援助，由此将当事人的私人成本转移给律师，这种规定是根据我国目前的经济发展状况作出的，与消灭贫困、解决生存权问题的经济目标相比，个人诉讼境遇的改善只能居于次要位置，至少不会成为国家优先考虑的问题。但是，当经济发展到一定水平时，国家就有能力将诉讼援助策略内化为促进贫穷当事人进行诉讼的成本政策，并自觉地承担起无资力者的诉讼费用的责任。 [66] 尤其是制定诉讼费用援助办法时，一方面要根据当事人的经济状况确定减、免或缓交诉讼费用具体标准；另一方面，对进行诉讼援助的律师提供一定的补助，费用由诉讼援助基金支付。实践经验说明由律师向法律援助基金组织捐赠比强求律师履行义务要更有经济学意义。日本的值班律师制度值得借鉴，值班律师应在接受申请后48小时以内与被疑人会见，初次会见被疑人是免费的，律师的日津贴、交通费等由律师协会支付。值班律师在初次与被疑人会见时，应告知如果由于贫困而无力支付辩护费用，可以申请“刑事被疑人辩护援助基金”的救助。 [67]

 

　　我国指定辩护是法律援助的一种形式，我国刑事诉讼法第34条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”指定辩护的缺陷：一是只适用于审判阶段，在审判前没有法律援助的规定；二是指定条件过于狭窄，范围较小；三是在审前阶段由法院指定，而不由法律援助机构确定，可能对犯罪嫌疑人保护不力。随着我国家财力的增强应逐步扩大诉讼援助的对象的范围，同时结合开展诊所式教育活动，鼓励法学院的学生进行法律援助，费用可由诉讼援助基金支付。

 

　　七、集中审理原则之经济分析

 

　　集中审理原则，又称审判密集原则或称集中审理主义，或称为持续审理主义 [68]，系指法院开庭审理案件，应在不更换审判人员的条件下连续进行，不得中断审理的诉讼原则。该原则要求法庭对每个刑事案件的审理，除了必要的休息时间外，原则上应当是不中断地连续进行。换言之，法庭审理程序应当尽可能一气呵成，不应中断，它是直接言词审理原则的基础。 [69] 集中审理并非“自我目的”，刑事诉讼只有透过集中审理的方式，直接言词及自由心证等原则才有可能得以实现。如果审判程序久拖或经常中断，法官就难以通过直接审理过程对证据的调查结果获得心证基础，反而要依靠笔录作为形成心证的资料来撰写裁判文书。自由心证要仰赖于集中审理，因为只有在证据调查及辩论一举完成的情况下，才能确保法院确实根据当庭审理的结果所获得的鲜活的心证作为裁判的基础。

 

　　法庭审理应不中断地进行，法庭因故延期审理较长时间者，应重新进行以前的庭审。庭审结束后，应迅速作出裁判予以宣告。这不仅是及时实现刑罚权的需要，也是保障被告人迅速审判权的必然要求。集中审理原则符合迅速审判的要求，也切合诉讼经济原则。基于集中审理的要求，尽可能在一个时间，找齐所有当事人、证人、证物，把案件一次审理终结显然比就相同的证据方法分开在不同的庭期进行，节省诉讼资源。被告人、辩护人、检察官也不必来回奔波于途、旷费时日焦躁不安等待开庭，法官也不用就一个案件在每次开庭前重复准备重新熟悉大致的案情，诉讼资源的利用就能发挥较大的作用，取得较大的绩效。

 

　　我国现行的刑事诉讼法对集中审理未明确规定，但就审判的时间作了限制。《刑事诉讼法》第168条规定：人民法院审理公诉案件，应当在受理后1个月内宣判，至迟不得超过一个半月。具有《刑事诉讼法》第126条规定的交通十分不便的边远地区的重大复杂案件等四种情况的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长1个月。应当说如果依此期限审结，大致可以体现集中审理原则的要求。但在实践中，遇复杂疑难案件审结超期的情况并不少见，而时限超过并不导致原诉讼行为无效，这与集中审理原则相悖，这类问题还有待解决。

 

　　八、直接、言词审理原则之经济分析

 

　　直接言词原则由直接原则和言词两项原则组成，直接言词原则只适用于审判阶段。 [70] 直接原则指只能以在法庭上直接调查过的证据作为裁判基础的审判原则，是支配审判程序最为重要的原则，并与严格证明法则密不可分，其内涵可从形式的直接性和实质的直接性两个角度来理解。 [71] 言辞原则，又称为口头审理原则或口头主义 [72]，是指相对书面原则而言，基于口头提供的诉讼资料进行裁判的原则。 [73]它与直接审理原则关系密切，通常相提并论。直接原则强调法官的亲历性和证据的原始性，而言辞原则强调与书面相对的证据提供形式。大陆法系国家的直接言辞原则与英美法系的传闻证据法则常常作为相互对应的概念，其理论基础为：公正审判、人权保障和发现真实。

 

　　直接言词原则符合刑事诉讼诉讼经济原则的内在要求，能够提高刑事诉讼效率。直接言词原则在以下三个方面体现诉讼的经济性：其一，证人证言必须经过当庭质证，因而会在一定程度上延长诉讼时间，但由于在直接、言词审理方式下，证人须当庭提供证言，因而一旦法官或控辩双方对证言的真实性和可靠性发生疑问，即可当庭对证人进行盘问，而无须休庭进行庭外调查，这无疑有助于提高案件的审判速度。“法官若遇有疑问，即可再加以讯问或与其他共同被告或证人口头对质，除可免却误解外，并可使诉讼程序迅速进行。” [74] 其二，控辩双方有权亲自出庭陈述主张和提出证据，有权对对方的证人进行询问和盘诘并展开充分的辩论，从而以一种理性的方式说服法官和对方当事人，这有助于使败诉方从心理上接受法官的裁判，避免不必要的上诉和抗诉。其三，法官能够察言观色，从而获取正确的心证，提高刑事审判程序的事实发现能力，减少因错案而产生的错误成本和道德成本。

 

　　不同的诉讼构造和不同的诉讼模式对直接直接言词原则的贯彻程度存在差异。一般来说，采职权主义诉讼模式的国家，实行案卷移送制度，法官在庭前对阅卷实体审查，庭前阅卷可能建立法官的预断，虽然经庭审中的直接、言词审理，书面证言仍可能起相当的作用，因此，直接言词原则贯彻得不彻底；采当事人主义诉讼模式结构的国家，因庭前审查贯彻排除预断原则，法官心证依靠直接参与庭审听取言词作证和辩论获得，直接言词获得其功能发挥的必要基础和条件通常易于贯彻。强调犯罪控制的诉讼模式对警察和检察官的侦查取证持信任态度，重视书面证言，在许多情况下都允许以书面证言代替直接人证，实行“书证中心主义”。反之，坚持法律的正当程序，对官方调查持怀疑态度，注重直接的证人审查，这样，直接言词原则必然能够发挥其应有的作用。

 

　　我国刑事诉讼中直接言词原则也有一些具体的表现，如被告人必须出庭（我国尚无被告人缺席审判制度）和证人作证制度。直接言词原则毕竟在我国刑事诉讼中并未明确宣示为一项基本的审判原则。院长、庭长对案件裁判实际上仍具有一定程度上的干预甚至决定的权力，审判委员会也决定一部分案件，这都是以间接审代替直接审的做法。证人和鉴定人普遍不出庭，法官无从接受控辩双方的质询，这些都在无形之中消解了直接言词原则。

 

　　九、证据裁判原则与自由心证原则之经济分析

 

　　裁判所依据的证据必须遵循证据裁判原则，其系指在诉讼中，对于案件争议事项的认定，应当依靠证据。证据裁判原则，我国台湾地区的学者又称之为“证据裁判主义”，认为是证据规定的帝王条款之一。 [75] 它主要包含三个方面的内容：据以作出裁判的证据资格问题或曰证据能力问题；需要运用证据证明的事实的范围；关于运用证据进行证明的方式。 [76]

 

　　证据资格是适用证据裁判原则的前提条件。在大陆法系国家，证据资格问题由证据能力的规范调整，德国刑事诉讼法典第136条第3项第2段明确规定了证据能力禁止问题；在英美法系国家，则为证据的可采性规则所调整。

 

　　在大陆法系国家，证据能力有积极条件和消极条件两方面的要求。所谓消极要件，是指证据使用之禁止，如以强暴、胁迫等不正当讯问方法所得之证据，不得作为证据；所谓积极要件，是指证据必须经过严格证明之调查程序后，始能终局取得证据能力，始得作为认定犯罪事实的基础。因此，牵涉本案犯罪事实的证据资料，必须未经禁止使用并且又经严格证明之合法调查程序后，才能取得证据能力，也才能作为本案裁判之基础。 [77]

 

　　在英美法系国家，规范证据的可采性是运用普通法上早已存在诸如传闻规则、品格证据规则、任意自白规则、意见规则、最佳证据等规则。尽管在证据可采性问题上，法官的作用在不断增强，但是在法官判断某个证据是否可以进入法庭调查程序时，证据规则仍是规范证据资格的主要根据。事实审理者的法官或陪审团凭理性和良知评判证据，证据规则实际上是法律约束法官广泛裁量权的挡土墙。 [78]

 

　　在刑事审判中，如果没有证据，不能对有关的事实予以认定。没有证据既包括没有任何证据，也包括证据不充分的各种情形。 [79] 没有任何证据，当然不能认定案件事实，证据不充分也不足以认定案件事实，证据在数量和质量上都必须满足相应的诉讼证明的需要，因此没有证据不能认定案件事实，仅有一部分证据，或者有证据但没有达到法定要求，同样不能对事实进行认定。

 

　　大致来说，两大法系国家普遍重视影响审判裁决的犯罪事实或者争议事实的证明，这也是证据裁判原则的必然要求。在英美法系国家，根据相关性规则，除非法律另有规定，任何与待证事实具有相关性的材料都具有证据资格。在德国，证据裁判原则所要求的事实仅指为裁判的形成所必需的事实，而不包括程序法的事实。 [80] 日本学术界的通说认为，作为证据裁判原则要求的事实，是需要运用证据加以证明的实体法事实，不包括众所周知的免证事实和诉讼法上的事实。诉讼上的事实包括需要证实的事实、不需要证实的事实和禁止举证的事实。需要证实的事实是作为证明对象的事实；不需要证实的事实是没有必要证实的事实，是众所周知的事实和推定的事实；禁止举证的事实是禁止证明事实本身的事实，如公务秘密等。 [81]

 

　　在大陆法系国家的证据法理论将证明分为严格证明和自由证明。对于实体法事实，主要是与定罪量刑有关的事实，一般要求严格证明；而对于程序法事实，包括某些辅助证明的事项，或者被告人否认其罪行的证明，可采用自由证明的方式。严格证明具有硬性的形式性的要求，对于法院形成相当的限制，旷日费时，甚至于束手束脚，因而不能期待所有的争点都运用严格证明程序来完成，也仅仅适用于审判程序。自由证明相对而言，就不仅仅限于案件事实及其法律效果问题，法院就调查证据的方法和程序，有较大的选择自由，法官有时可用查阅卷宗或打电话的方法来形成心证，可越过直接、言词及公开原则、传闻原则的拘束。 [82]

 

　　“自由心证”一词属于大陆法系的概念，把“自由心证”称为“内心确信”更为贴切。 [83] 心证是指司法官根据证据达到内心确信。自由心证，即法官对证据证明力的自由评估。 [84] “根据从整个审理所获得的自由的确信，法庭决定证据调查的结论。” [85] 但禁止法官根据似是而非的、尚有疑虑的主观感受判定事实。 [86] 法官对证据自由判断和内心真诚确信是最基本的要求。 [87] 法国最早确立了该原则，法国刑事诉讼法典第353条予以明确表达，且训词以粗体大字张贴在评议室，训词语言精美含义隽永，在业界是耳熟能详广为传诵。德国刑事诉讼法典第261条、日本刑事诉讼法第318条、俄罗斯刑事诉讼法典第17条都依葫芦画瓢予以规定。英美法系国家对证据的证明力同样是采自由评价的办法，陪审团的裁判都无需说明理由。证据裁判主义是自由心证合理性的基石，人类扯起理性主义的大旗，认为借助于人的理性能够发现事实真相。在人类理性可能达到的范围之内，证据裁判主义是最理想的选择。但不可否认人类的理性也是有局限性的，经济学把它作为一种假设来对待。所以证据裁判主义也并非就是一种完美无瑕的方法，事实真相也未必与依据证据重构的事实相符合，还有可能使事实上的犯罪者因证据不足而逍遥法外，还有可能因证据上的阴差阳错使无辜者身陷囹圄。

 

　　心证之自由具有“双刃剑”之特点，很有可能成为道德素质低下或无法律素养的法官玩弄司法权的魔杖，甚至将其变为滥伤无辜的屠刀。同时，素质低下的法官不仅难以驾驭繁杂的司法程序，亦缺乏公开心证理由的能力。基于此，各国的法律对法官的道德素质、法律素养、职业背景等都作出了很高的要求。 [88]

 

　　合理性心证的过程保障——辩护制度和控诉制度是构成现代意义上的诉讼程序不可或缺的两方面。控方总是试图以一定量的证据和相应的论证说服裁判者认定被告人有罪或罪重，控方要说服裁判者认定被告人有罪的心证达到了“排除合理怀疑”或确信的程度。辩护制度保障法官获致合理心证，辩护方揭露控方证明的疑点，削弱法官形成的有罪心证。正是在这种控辩双方对抗的过程中，法官得以逐渐认识案件的本来面目。自由心证还需要有较完备的监督机制，这是自由心证合理性的外在保障，其主要体现在公开审判、判决理由公开制度和上诉制度等几方面。

 

　　十、一事不再理原则之经济分析

 

　　英美法中的禁止双重危险原则与大陆法中的一事不再理原则是同源同宗，都源于罗马法，其精神与一事不再理一脉相承，但它们在各自的发展演化中也有了具体的差别。大陆法系国家普遍采用一事不再理原则，一事不再理原则窄的解释是只有在已有生效的实体裁判的前提下才发生效力， [89] 宽的解释是只要诉讼系属于法院，法院接受案件并将对之进行了审理，就不能对该案件再行提起诉讼和进行审判。 [90] 一事不再理原则应当既包括对于法院生效的实体裁判的约束力，也还包括对于某些特定的涉及一定实体内容的程序性裁判的约束力。 [91]英美法系国家采纳禁止双重危险原则，禁止双重危险原则要求，被告人不得因同一罪行而受到两次起诉、审判和科刑。美国宪法第5修正案对此做了明确的表述，禁止因为一个罪行被审判两次。被无罪开释后的再次起诉、受到有罪判决后的再次起诉和对同一犯罪的多次处罚这三种情形是绝对禁止的。美国联邦最高法院认为禁止双重危险原则适用于所有的犯罪，而不仅仅适用于被判处死刑或者身体刑的犯罪。

 

　　禁止双重危险与一事不再理差别概括而言，一事不再理原则的着眼点在于程序的安定性，其适用的前提是法院作出生效裁判。而禁止双重危险则侧重于避免被告人因同一罪行受到双重危险，只要司法程序已经对被告人产生了“危险”，则被告人就不应受第二次“危险”。 [92] 禁止双重危险比一事不再理要宽泛些，也就更有利于保护被告人的权利。 [93]

 

　　刑事诉讼是确定具体刑罚权存在与否的追诉程序，刑事犯罪后，国家对于被告人立即产生刑罚权，但是仅能一次为限。就被告人的特定犯罪事实，只能受到国家一次性的追诉处罚，不能重复追诉处罚相同的犯罪事实。从程序层面而言，一事不再理表现为对于同一案件禁止再诉，包括判决前禁止重复起诉、维护对生效实体判决的既判力。在实体层面上，一事不再理的用意在于对同一案件禁止双重处罚，即对特定被告就其所犯特定犯罪事实，最多受一次处罚，俗称“一事不两罚”。一事不再理中的“事”，不“告”不理中的“告”、案件“同一性”中的“同一性”都有待于正确理解，过宽过窄的法律解释都会产生弊端，所以在各种权衡和考量之下，刑事诉讼都必须寻求一个合乎原则但又宽严适中的解决方案。

 

　　案件“同一性”中的“同一性”的范围要与不告不“理”中的 “理”的范围，要与不告不理中的“告”的范围、一事不再理的中的“事”的范围应等同起来。详言之，“同一性”的范围既是起诉不可分的范围，也是审判不可分的范围，更是禁止再诉的范围，案件的“同一性”的范围有多大，起诉的范围就有多大；起诉的范围多大，审理的范围就有多大，一事不再理的范围就有多大，既判力的范围就有多大，应该一贯之。

 

　　我国刑事诉讼法没有规定一事不再理原则（或禁止双重危险原则），许多条文规定以及实际做法与一事不再理原则的精神相悖离。主要表现为：（1）对于检察机关提出的有罪证据不足而被宣告无罪的案件，如果其裁判发生法律效力后发现了新事实、新证据，可以重新起诉，人民法院应当受理。 [94]（2）已经发生法律效力的判决和裁定，在认定事实上或者适用法律上确有错误是提起审判监督程序的理由。 [95] 但是程序性违法不作为提起审判监督程序的理由，也不区分有利于被告人和不利于被告人的情况，法院作为审判机关可以主动启动不利于被告人的审判监督程序。我国关于提起审判监督程序的具体规定比较凌乱，大大增加了审判监督程序提起的随意性，不利于程序的安定性和被告人权利的保障。

 

　　侦控方一旦不能在最初的追诉中，证明被告人有罪，就失去了再行启动诉讼程序的可能。由于放纵犯罪带来的社会成本比冤枉无辜的社会成本要低，所以即使间或出现这种情况也具有一定的合理性。如非要穷追猛打，法的安定性受到伤害，权衡比较选择遵循一事不再理的诉讼收益还是值得的，确保审判的及时终结，省掉了再次投入的司法资源。

 

　　被告人从禁止双重危险原则中得到的收益较大，尤其同窄的一事不再理相比较。宽的一事不再理延伸到对犯罪行为的起诉，与禁止双重危险有异曲同工的效果。鉴于我国在刑事诉讼中发生的与该原则相抵牾的情况，确立这个原则还是利大于弊。我国最高人民法院刑事庭在1956年3月20日，曾经作出过的一项判决（对某一犯罪事实）以杀人罪作出的“宣告无罪判决”，再按照“疏忽大意之过失杀人” 的罪名（对这一事实）提出的新的追诉不予受理。 [96] 就是一个较好的例证。

【作者简介】
刘晓东，中国政法大学博士研究生。

【参考文献】
[①] 宋英辉：《刑事诉讼原理导读》，法律出版社2003年版，页188。
[②] 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，页376以下。
[③] 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2005年第2版，页375－376。
[④] 宋英辉：《刑事诉讼原理导读》，法律出版社2003年版，页189。
[⑤] 法国1789年《人权宣言》第7条：“除非在法律规定的情况下，并按照 法律的所规定的程序，不得控告、逮捕和拘留任何人”，1791年法国宪法又加以确认。
[⑥] 美国联邦宪法第14条修正案规定了正当法律程序。
[⑦] 内容为：“每个人都享有人身自由与安全的权利，任何人不得被任意逮捕或羁押，除非依据法律所规定的理由并遵守法定的程序，任何人不得被剥夺自由。”
[⑧] 宋英辉、罗海敏：“程序法定原则与我国刑事诉讼法的修改”，载《燕山大学学报》（哲学社会科学版），2005年2月。
[⑨]【意大利】贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，页31。
[⑩] 宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，页90。
[11] 卞建林：“无罪推定”，载陈光中等主编《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，页102。
[12] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年第2版，页137。
[13] 陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书局1972年版，页311。
[14] 参阅刑事诉讼法第28条、第15条、第60条第2款、第80条、第219条。
[15] 卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，页223。
[16] 有关诉讼成本转嫁模式的具体分析请参阅刘晓东：“简论刑事审判程序成本转嫁政策”，载《法大评论》第4期，中国政法大学出版社2005年版，页48。
[17] 郭道辉：“实行司法独立与遏制司法腐败”，载《法律科学》1999年第1期。
[18] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年第2版，页145。
[19] 这方面的文献非常多，可参看，Richard A. Posner， The Economics of Justice， Harvard University Press， 1981，特别是第一编；以及，John Rawls， A Theory of Justice， Harvard University Press， 1971； John E. Roemer， Theories of Distributive Justice， Harvard University Press， 1996.
[20] 请参阅，Richard A. Posner， The Problems of Jurisprudence， Harvard University Press， 1990， pp. 387；Richard A.Posner Economic Analysis of Law， 4th ed. Little， Brown， and Company， 1992， pp251.
[21] 苏力：“制度改革的逻辑错位——评《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》”，中国民商法律网。
[22] 参见苏力：“论法律活动的专门化”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，页129以下。
[23] 贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，页237以下。.
[24] 李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999年版，页195。
[25] 王铁玲、陆而启：“论审判独立的公正与效率价值”，中国民商法律网，2002年11月2日。
[26] 【美】罗伯特·考特等、托马斯·尤伦：《法和经济学》，施少华等译，张军审校，上海财经大学出版社2002年版，页350。
[27] 【美】罗伯特·考特等、托马斯·尤伦：《法和经济学》，施少华等译，张军审校，上海财经大学出版社2002年版，页350。
[28] 马怀德：“法官如何独立” 载于正义网，2002-6-11。
[29] 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社出2001年版，页95。
[30] 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社出版，2001年11月第1版，页33。
[31]【美】欧文·R·考夫曼：“维护司法独立”，载《法学译丛》1981年第3期。
[32] 马怀德：“法官如何独立” 载于正义网，2002-6-11。
[33] 林钰雄：《刑事诉讼法》（上册）中国人民大学出版社2005年版，页212。
[34] 林山田：《论刑事程序原则》，载《台大法学论丛》第二十八卷第二期。
[35] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第235页。
[36] 对于何谓“经起诉之犯罪”，第267条规定：“检察官就犯罪事实一部起诉者，其效力及于全部。”因此，在我国台湾刑事诉讼法学中，关于事实同一性（即“何谓一罪”）的讨论，一直占有很重要地位。
[37]【德】克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，页99。
[38] 见《最高人民法院关于执行〈中国人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（最高人民法院1998年9月2日发布）第178条之规定。
[39] 如《最高人民法院关于执行〈中国人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（最高人民法院1998年9月2日发布）第176条之（二）项之规定。
[40] 对该问题的详尽分析可参阅：宋英辉：《刑事诉讼原理导论》（法律出版社2003年版）第四章第三节；
陈卫东、李奋飞：“刑事诉讼中的控审不分问题研究”；陈瑞华：“刑事诉讼中的重复追诉问题”，载陈瑞华《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版。
[41] 转引自宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，页98。
[42] 转引自【美】理查德·A·波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕译，中国法制出版社2004年版，页153。
[43]【美】理查德·A·波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕译，中国法制出版社2004年版，页155。
[44] 详细请参阅【美】理查德·A·波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕译，中国法制出版社2004年版，页155。
[45]【美】理查德·A·波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕译，中国法制出版社200４年版，页156。
[46] 宋英辉、吴宏耀：“任何人不受强迫自证其罪原则及其程序保障”，载《中国法学》1999年第2期。
[47]【英】亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（上卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆１９７2年版，页27。
[48] 宋英辉 吴宏耀 《刑事审判前程序研究》中国政法大学出版社2002年版，页372—373。
[49] 宋英辉：《刑事诉讼原理导论》，法律出版社2003年版，页224。
[50] 刑事诉讼法第34条：公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。  被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。  被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
[51]【美】迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则—— 一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，页52以下。
[52] 宋英辉，吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，页397以下；另见宋英辉、李忠诚：《刑事程序功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，页87以下。
[53] 樊崇义主编：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年版，页213。
[54] 青锋：《我国律师法律制度论纲》，中国法制出版社1997年版，页444。
[55] 廖永安：《诉讼费用研究》，中国政法大学出版社2006年版，页119。
[56] 廖永安：《诉讼费用研究》，中国政法大学出版社2006年版，页133以下。
[57] 转引自江礼华等主编：《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版社2001年，页274。
[58] 陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年版，页176。
[59] 参阅《美国联邦刑事诉讼规则》第44条之规定。
[60] 宋英辉：“《日本刑事诉讼法》的‘译者说明’”，载《日本刑事诉讼法》，宋颖辉译，中国政法大学出版社2000年版，页9。
[61] 参见法国刑事诉讼法典第625－1；德国刑事诉讼法典第364条a、第364条b第1项、第451条第2项。
[62] 陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，页49。
[63] 刘晓东：“简论刑事审判程序成本转嫁政策”，载《法大评论》第4期，中国政法大学出版社2005年版，页48。
[64] 陈光中等主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，页251。
[65] 程荣斌主编：《中国律师制度原理》，中国人民大学出版社1998年版，页209。
[66] 刘晓东：“简论刑事审判程序成本转嫁政策”，载《法大评论》第4期，中国政法大学出版社2005年版，页47。
[67] 宋英辉：“《日本刑事诉讼法》的‘译者说明’”，《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，页9。
[68]【日】山口守一：《日本刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，页161。
[69]【德】克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，页150、页393。
[70] 宋英辉主编：《刑事诉讼原理》 法律出版社2003年版，页286。
[71] 林钰雄：《刑事诉讼法》（下册）中国人民大学出版社2005年版，页147；【德】克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，页117。
[72]【日】松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，页276、页283。
[73]【德】克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，页130。
[74] 转引自樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与研究》，中国人民公安大学出版社，2001年版，页第438。
[75] 林钰雄：《刑事诉讼法》（上册）中国人民大学出版社2005年版，页344。
[76] 宋英辉、李哲：“证据裁判原则评介”，载《政法论坛》第21卷第4期。
[77] 林钰雄：《刑事诉讼法》（上册）中国人民大学出版社2005年版，页345。
[78] 宋英辉、吴宏耀：“外国证据规则的立法及发展”，载《人民检察》2001年第3期。
[79] 樊崇义、张小玲：“现代证据裁判原则若干问题探讨”，《北京政法管理干部学院学报》，2002年第2期。
[80] 宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，页306。另参阅【德】克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，页237－238。
[81]【日】山口守一：《日本刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，页220。
[82] 林钰雄：《刑事诉讼法》（上册）中国人民大学出版社2005年版，页353。
[83] 宋英辉、刘新魁等：《外国刑事诉讼法》，北京：法律出版社2003年版，页238。
[84] 宋英辉等：《外国刑事诉讼法》，北京：法律出版社2003年版，页50。
[85]【德】拉德步鲁赫：《法学总论》米健、朱琳译，中国大百科全书出版社1997年版，页123。
[86] 龙宗智：“印证与自由心证—我国刑事诉讼证明模式”，载《法学研究》2004年第2期。
[87] 宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，北京：法律出版社2003年版，页311。
[88] 汪海燕、胡常龙：“自由心证新理念探析—走出对自由心证传统认识的误区”，载《法学研究》2001年第5期。
[89] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年9月第2版，页197。
[90] 谢佑平，万毅：《刑事诉讼原则——正义的基石》，页391。
[91] 宋英辉：《刑事诉讼原理》法律出版社2003年版，页153—156。
[92] 宋英辉：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，页158—159。
[93] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年9月第2版，页174。
[94] 最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第304 条。
[95] 参见刑事诉讼法第205条之规定。
[96] 戴莹：“既判力相关问题”，载中国诉讼法律网，07-04．08：46。