仲裁协议效力扩张比较研究与问题解析

 

　　一份建立在意思自治基础上有效成立的仲裁协议对当事人具有严格的约束力为仲裁协议效力的应有之义。由此决定，仲裁协议对第三人没有拘束力亦应是当然的结果。然而，自20世纪50年代，特别是70年代以来，因应社会经济生活的复杂多样性的需求，国外相继改革仲裁立法、鼓励仲裁发展，开始从把仲裁作为诉讼的补充方式加以限制与严格监督向鼓励与支持仲裁进行转变。这种转变主要体现在可仲裁事项范围的扩大、仲裁程序更为有效与灵活、仲裁主体范围的扩张等。其中，一个突出的表现就是仲裁协议的效力向第三人的扩张或延伸。即在某些特殊情况下，还需要或应该使仲裁协议对第三人产生约束力，也就是说，仲裁程序可以由第三人或向第三人提起。 [1]仲裁协议对第三人的这种不断扩张的效力，也被形象的称为仲裁协议的“长臂效力”，即仲裁协议的“胳膊”正在“伸长”。 [2]甚至有学者认为，是否承认仲裁协议在特定情况下对仲裁协议未签署人也产生约束力，体现了先进仲裁制度和落后仲裁制度的分野。 [3]由此，了解并理清这种源自国外的仲裁协议效力扩张理论的内涵，掌握其法理基础，知悉其立法与实践，以此为基础，与我国相应的立法与实践进行比较，发现问题并找出解决问题的办法就具有理论价值和现实意义。

 

　　一、仲裁协议效力扩张的内涵界定

 

　　一份有效的仲裁协议的效力主要表现为以下四个方面：第一，对于当事人具有严格的约束力；第二，具有排除法院管辖权的效力；第三，是有关仲裁机构取得和行使管辖权的根据；第四，是法院强制执行仲裁裁决的依据。 [4]

 

　　一份有效的仲裁协对法院和仲裁机构有拘束力， [5]也是仲裁协议效力扩张的表现。但是，这种效力扩张是仲裁协议本身应有法律效力的体现，这已是各国仲裁理论界和实务界的共识。因此，这种情形不是本文仲裁协议效力扩张探讨的范围。

 

　　仲裁协议对当事人有约束力是仲裁协议效力的当然体现。仲裁协议对当事人以外的第三人具有约束力，才是仲裁协议效力扩张的表现。对于仲裁协议主体扩张的体现主要有两种：其一，仲裁协议书面形式要求当事人的仲裁协议要采书面形式。相关国家和国际组织通过灵活解释“书面”的含义，以使仲裁协议对未签字人产生约束力。其二，当事人通过意思自治订立有效仲裁协议后，为了鼓励和发展仲裁，充分发挥仲裁在解决争议方面的作用，将仲裁协议的效力扩张于第三人。对此，有的学者认为，第一种情形不属于仲裁协议效力扩张，第二种情形才属于仲裁协议效力扩张所要解决的问题。 [6]我们认为，第一种情形是通过解释论，即扩张解释“书面”的含义，使得仲裁协议对未签字的当事人具有约束力，该仲裁协议仍是当事人之间的协议，并未涉及第三人。因此，这种情形不属于仲裁协议效力扩张的问题，而是仲裁协议书面形式扩张的问题。本文为了反映仲裁协议效力扩张的全貌，也兼及论述；第二种情形实际是基于法定或约定使得仲裁协议对第三人产生拘束力。从这个意义上说，仲裁协议效力扩张实际上是指仲裁协议主体效力扩张，即仲裁协议的效力在某些特定情形下可以扩张至仲裁协议当事人以外的第三人，从而对该第三人产生约束力。由于我国仲裁理论上已习惯称为仲裁协议效力扩张，所以，本文仍沿袭既有的习惯称谓。仲裁协议主体效力扩张是本文研究的范畴。

 

　　与仲裁协议效力扩张理论相关是仲裁第三人理论。 [7]所谓仲裁第三人是指仲裁程序开始后，与仲裁案件处理结果有实体法上的牵连关系而主动介入或者被动加入到仲裁程序中的非原仲裁协议当事人。第三人主动申请加入一项仲裁，即为仲裁第三人的介入（intervention）；仲裁当事人一方或双方申请第三人参与仲裁，是为仲裁第三人的加入（joinder）。 [8]还有学者将仲裁第三人分为有独立请求权的仲裁第三人和无独立请求权仲裁第三人。 [9]关于仲裁第三人与仲裁协议效力扩张的关系，一种观点认为，后者是前者的理论基础，仲裁程序中应否设立仲裁第三人制度，关键是看仲裁协议的效力能否及于第三人。 [10]另一种观点认为，仲裁协议效力扩张论意在突破仲裁协议本身的相对性，将非表面签字人约束到仲裁中来。而仲裁第三人制度则是仲裁中意思自治原则的例外，即便在缺乏第三人与原仲裁协议当事人存在仲裁合意的情形下，基于某些现实的理由，也有必要赋予该第三人以程序上的参与权，使其能够纳入到一个已有的仲裁中来。但两者存在适用上的竞合，仲裁第三人构成仲裁协议效力扩张规则的兜底条款，在仲裁协议效力扩张规则无力解决实际问题时起弥补之用。 [11]我们认为：其一，仲裁第三人理论是借鉴诉讼第三人制度而得来，有其合理性。但是，仲裁与诉讼的最根本区别在于：仲裁的基石是当事人的合意，当事人合意的表现形式就是仲裁协议。没有仲裁协议就没有仲裁制度构建的基础；诉讼则不依当事人的合意为前提，是国家公权力对纠纷处理的制度，当事人有无诉讼的合意与当事人一方或双方提起诉讼无任何关联。二者之间存在根本的区别。据此，如果将仲裁协议抛开，采取“拿来主义”，直接将诉讼第三人制度移植到仲裁中来，肯定会引起“水土不服”。其结果必将使仲裁与诉讼无异，颠覆和破坏了仲裁与诉讼两种争议处理机制并存的格局，实不可取；其二，仲裁协议主体效力扩张理论本身所要解决就是仲裁协议对第三人的关系问题，也就是仲裁协议与仲裁第三人的关系。因此，仲裁程序中应否设立仲裁第三人制度，关键是看仲裁协议的效力能否及于第三人。这是把握仲裁协议效力扩张与仲裁第三人应予以特别关注的。其三，即使持仲裁第三人理论的学者也认为，在程序中将第三人与原仲裁协议当事人达成一致作为第三人参加仲裁的必备要件，则结合“仲裁协议效力扩张论”，非仲裁协议签字人参加仲裁的问题可以得到完整、彻底的解决。实际上，只要当事人（包括第三人）对第三人参加仲裁没有表示明确反对，即可视为当事人就此问题达成了一致。若此，则不仅回应了实践中的需求，更实现了仲裁第三人从理论层面到制度层面的飞跃，完善了我国的仲裁法律制度。 [12]因此，我们认为不宜设立仲裁第三人制度。 [13]正因为如此，在本文中，仲裁第三人与仲裁协议效扩张具有相同含义。

 

　　二、仲裁协议效力扩张的法理基础

 

　　据学者们总结介绍，仲裁协议效力扩张的法理基础包括实体法上的法理基础和程序法上的法理基础。 [14]

 

　　（一）实体法上的法理基础

 

　　1．“公平合理的期待”理论 [15]

 

　　“公平合理的期待”（fair and reasonable expectation）是现代合同法上对合同作出解释时所适用的原则。该原则要求以合同当事人的合理的利益来推定当事人的意图，即法律推定的是当事人的合理的利益，如果当事人有不同于此的意图，应当作出特殊的约定，这是符合现代合同解释制度的，即当合同内容发生疑义需要解释时，法官应探究合同当事人的意思，而不应拘于文字的字面意思，从而确定一个合理的标准作为当事人真实意图的推定。否则，会成为合同法上的“合理期待”落空（frustration）。事实上，国外的一些仲裁庭或法院常将“公平合理期待”作为依据，就像依照法律观念或法律规则那样，有时还辅之以国内法的有关原则，仔细考察当事人的期望及这种期望的公平合理性，并参考具体案件的各个方面，以确定当事人的期望是否公平合理，进而确定仲裁协议效力范围的问题。国外一些仲裁庭或法院还通过考察当事人的行为，看其积极程度是否表明其虽未签署仲裁协议，但仲裁协议是真实意思的表示，从而考虑是否能够将仲裁协议扩展到未签约方当事人。用这种原则解释仲裁协议效力扩张就是当民商事关系当事人之外的第三人在特殊情形下可以享有民商事关系中的实体权利或承担实体义务时，为了保护民商事关系的原当事人签订的仲裁协议，以通过仲裁协议方式解决所发生争议的合理利益，仲裁协议的效力应当扩张于第三人。

 

　　2．衡平法上的“禁止反言”理论 [16]

 

　　禁止反言原则（Promissory Estoppel）其本质在于，不允许一方当事人通过违背其先前所作的允诺行为而造成对另一方当事人权益的损害。依据其适用的不同情况，禁止反言在英美司法实践中被区分为多种不同的形式，包括：证据法上的禁止反言、衡平法上的禁止反言、契约法上的禁止反言和所有权上的禁止反言。而在仲裁领域中主要援引的是衡平法上的禁止反言，它被认为是衡平法对普通法的干涉，也是两者融合的自然结果。此外，适用于仲裁的还包括附随禁止反言原则，其主要被法院适用在决定当事人对同一请求以不同理由再次提起仲裁时此争议可仲裁性的问题上。1999年美国第十一巡回上诉法院的判例Ms Dealer Service Corp.v.Sharon D.Franklin一案确立了衡平法禁止反言适用的标准。审理该案的法官认为已有的案例表明，禁止反言原则在两种情况下支持仲裁协议的未签字方要求仲裁的请求：第一种情形是指当仲裁条款的签字方利用合同中的实体条款来主张自己对非签字方的权利时，其主张事实上确认了双方之间合同的存在，并且签字方的主张完全来源于合同或者与合同的内容相关。此时如果他否认非签字方的仲裁权利，是不被允许的。可见，在该情形适用的“禁止反言”原则背后所体现的的衡平理念在于：签字方依合同的实体条款主张其对非签字方的权利，使其认为此合同是在两方之间生效的（假定），而在非签字方援引同为合同一部分的仲裁条款时，签字方又以形式问题否定此条款对其效力。此时，衡平“禁止反言”原则将会阻止签字方享有其严格权利而限制其提起诉讼权利，使其只能与非签字方进行仲裁。

 

　　适用衡平“禁止反言”原则的第二种情形是仲裁条款的签字方主张的权利必须针对其他签字方和被签字方在本质上相互依存、不可分割（substantially concerted and interdependent）的不当行为（misconduct）而提出的，此时非签字方可以援引仲裁条款。在该情形下，法院在适用“禁止反言”原则的目的不仅是为了防止经过仲裁裁决的纠纷被再次以诉讼的形式提起而“合并争议”（consolidate the issue）以便保证仲裁裁决的稳定性、权威性和终局性并使纠纷能够迅速解决。更重要的是，在纠纷的发生是归因于仲裁条款的签字方和非签字方共同的过错的（contributory fault）情况下，法院适用衡平“禁止反言”原则考虑更多的是非签字方有理由相信自己在此纠纷的解决过程中存在有宪法所保障的正当程序（served by due process）上的理由去参与到纠纷解决程序中，使自己享有充分的机会以维护自己的权利并就针对自己的指控进行有效的抗辩。在这种情况下，非签字方所依赖的并非是严格意义上的合同上的权利，而是一种“准合同”（quasi-contract）上的权利。这种准合同上的权利并非来自当事人的任何约定，而是由于当事人之间的特殊关系（particular relation）而被法律所暗示的。这里并不存在合意。

 

　　值得注意的是，通过适用“禁止反言”原则使仲裁条款的非签字方获得仲裁权力，只是在特殊情形下的特例，并不能无限制地扩大适用。在美国司法实践中虽然已产生一些判例，但对该原则的适用仍存在着争议。尽管如此，“禁止反言”原则在仲裁领域中的适用已得到国际商事仲裁理论及实务界的重视和研究。

 

　　3．“揭开公司面纱”理论 [17]

 

　　“揭开公司面纱”理论（lifting the veil of corporation），或称“刺破公司面纱”理论（Piering the Corporate Veil），又称公司法人人格否定（disregard of corporate personality）等，在大陆法中称为“穿透理论”、“形骸理论”，是指当公司的独立人格和股东有限责任被公司背后的股东滥用时，就具体法律关系中的特定事实，否定公司的独立法人人格，将公司与其背后的股东视为一体并追究其共同的连带法律责任，以保护公司债权人或其他相关利害关系群体的利益及社会共同利益，实现公平、正义的一种法律措施。揭开公司面纱理论是美国法院在审理公司纠纷案件中首创的一个判例法原则，最初由鲍威尔（F.Powell）于1931年提出的，随后为Lowendahl v.Baltimore & Ohio Railroad案所采用，并逐渐成为在美国法院获得广泛适用的学说。如果在民商事领域，不以此原则确立仲裁协议向未签字的母公司的扩张效力的话，其结果必然导致债权人向子公司与母公司的追偿只能分别通过对子公司的仲裁与对母公司的诉讼两种方式进行，这不仅造成债权人权利实现的极大不便利，而且还难以阻止仲裁庭与法院分别作出不同结果的情形发生。因此，确立仲裁协议向未签字母公司进行效力扩张的必要性是显而易见的。

 

　　4．合同相对性原理的例外

 

　　按照合同相对性原理，合同关系只能发生于特定的债权人与债务人之间，债务人只应对债权人承担合同上的义务和责任，而不应对与其无合同关系的第三人承担义务和责任。然而，随着交易的发展，罗马法逐渐承认了一种适用债的相对性规则的例外情况，即当缔约人与第三人有利害关系时，更准确地说当向第三人给付是一种本来就应该由缔约人履行的给付时，合同当事人为第三人利益缔约是有效的。这种合同相对性理论例外原则随着交易的复杂性及审判实践的需要，有了进一步发展。主要表现为合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。在实践中，由于合同的订立和履行可能常常要涉及到第三人，甚至经常发生第三人介入合同履行过程的情形，这样合同责任主体的确定就更为复杂，这就需要在合同关系涉及第三人或有第三人介入的情况下，正确适用合同相对性规则以确定合同责任。合同相对性原则的例外的发展，首先表现为利他契约，即为第三方受益合同（Third Party Beneficiary Contract）的出现。各国立法基于事实上的需要及契约自由原则，逐渐承认合同当事人可以约定债务人向第三人直接给付，第三人对债务人亦享有直接请求给付的权利，但第三人表示不愿享受利益者除外。后来，一些国家的立法和判例学说进一步扩张契约关系对于第三人的效力，使债务人对于与债权人具有特殊关系的特定范围内的人也负有保护和照顾等附随义务。

 

　　基于传统的合同相对性原理，对于仲裁协议或合同中的仲裁条款而言，其效力只能及于仲裁协议或合同的双方当事人。可以认为，合同相对性理论也正是仲裁协议或仲裁条款对未签字当事人不具拘束力的最原始、最根本的理论依据。而我们今天在对仲裁协议对未签字的第三方效力问题进行讨论时，合同相对性理论的例外不能不说是可以引以为据的重要法律理论。因为，当特定的第三人依据合同或法律上的规定向有关合同当事人主张其权利时，如果不允许其适用合同中的仲裁条款（协议），不承认仲裁条款（协议）对其与合同的当事人之间的约束力，则可能对其实体权利的救济和保护产生不利影响，也有碍于仲裁发挥出其最大限度的效力。

 

　　（二）程序法上的法理基础

 

　　除了实体法上理论基础的讨论外，有学者还从程序法上寻找仲裁协议效力扩张的法理根据，即各国支持仲裁制度发展的国际潮流为仲裁协议效力扩张提供了适宜的土壤环境，而在确认仲裁协议效力方面，“尽力使其有效原则” [18]的广泛认同以及司法实践中倾向于执行仲裁协议的政策均为仲裁协议效力扩张提供了宽松的外部条件。但最终使仲裁协议效力扩张于未签字的第三人的真正内在动因，还是应当归结于实现当事人订立仲裁协议实现通过仲裁方式解决民商事争议的意愿。由此，探究并实现当事人的仲裁意思表示，是仲裁协议效力扩张的程序法法理基础。

 

　　我们认为，仲裁协议效力扩张实体法上的理论，特别是“公平合理的期待”理论、衡平法上的“禁止反言”理论和合同相对性原理例外的基本立论基础，是对第三人与仲裁协议当事人意思表示一致的宽泛解释和推定解释。比如，“公平合理的期待”理论就是通过考察仲裁协议当事人以外第三人的行为，推定其受仲裁协议效力约束的意思表示；衡平法上的“禁止反言”理论中所涉第一种情形的基本理念就是：签字方依合同的实体条款主张其对非签字方的权利，使其认为此合同是在两方之间生效的，而在非签字方援引同为合同一部分的仲裁条款时，签字方又以形式问题否定此条款对其效力。此时，衡平“禁止反言”原则将会阻止签字方享有其严格权利而限制其提起诉讼权利，使其只能与非签字方进行仲裁； [19]合同相对性原理例外的利他契约 [20]实为“利他”的第三人（受益人）与利他合同当事人就仲裁协议而达成的意思表示一致。因为，利他契约对第三人发生使其取得对债务人直接请求给付的权利。作为权利，第三人有接受的权利，也有权拒绝接受。当第三人作出接受的意思表示，该意思表示中也当然含有接受利他契约中仲裁协议的意思表示，由此与利他契约的当事人就仲裁协议达成了意思表示一致；“揭开公司面纱”理论的核心是否定公司人格，使公司的股东对公司的债务向公司的债权人承担责任。该理论适用的情形之一是母子公司之间的关系，即子公司的设立、存续和经营完全按照母公司的批示和命令进行，从而使得子公司成为母公司的代理人时，则说明子公司已经不再具有独立的法律地位。在此情形下，应当否定子公司的法人资格，使子公司债权人追索母公司的资产而不是子公司资产。根据代理学说 [21]来解释“揭开公司面纱”理论，结论便是子公司作为母公司（第三人）的代理人与另一方当事人订立的仲裁协议当然约束仲裁协议的一方当事人与母公司（第三人）。从这个意义上说来，“揭开公司面纱”理论也是第三人与仲裁协议当事人意思表示一致的结果。至于仲裁协议效力扩张在程序法上的法理基础所至为关注的也是第三人与仲裁协议当事人的意思表示一致。由此看来，这些理论并非学者新创设的理论。相反，学者们从仲裁协议的契约性（相对性）这一基本特征出发，是在传统合同法律制度或相关的其他法律制度中寻找相关理论用以解决国际商事仲裁中所出现的这一新的法律问题。

 

　　三、仲裁协议效力扩张在国外的立法与实践

 

　　仲裁协议效力扩张在国外的立法与实践，也可以说是仲裁协议效力扩张的类型主要表现在如下几个方面：

 

　　（一）通过扩张解释“书面”的含义，以使仲裁协议对未签字当事人生效

 

　　1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》又称《纽约公约》对仲裁协议的形式作了统一规定。根据该公约第2条第2款，书面仲裁协议，“谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定”。据此，《纽约公约》规定的书面仲裁协议有两类：一是当事人双方签字的仲裁协议；一是当事人通过书信往来确认的仲裁协议。随着商业实践的发展以及科技的进步，《纽约公约》的这种规定日显狭窄、苛刻，脱离实践，在某种程度上，成为仲裁发展的阻碍。2001年联合国国际贸易法委员会在纽约召开工作组会议，会议审议了特定情况的若干典型例子，归纳为字面上不能满足仲裁协议形式要件的几种情形，倾向于认定在有些情形下均存在“书面”的仲裁协议。 [22]1985年联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）。 [23]对“书面”的解释比《纽约公约》第2条第2款的范围要广。根据《示范法》第7条第2款，仲裁协议满足下列情形之一的，即是“书面”的：（1）仲裁协议载于当事人各方签字的文件中；（2）仲裁协议载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中；（3）在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方未作否认表示的；（4）当事人在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分。

 

　　1996年英国仲裁法（以下简称《1996年仲裁法》）对《纽约公约》和《示范法》关于“书面”作了更扩大的理解。根据《1996年仲裁法》第5条第2款，下列仲裁协议即是书面的：（1）仲裁协议以书面形式达成，不论当事人签署与否；（2）仲裁协议以书面通讯交换的方式达成；（3）仲裁协议可以书面形式证明；（4）如果当事人约定援引某项条款，只要该条款是书面的，当事人之间的协议即是书面的；（5）如果协议为一方当事人或者当事人授权的第三人所记录，该协议即被证实是书面的；（6）在仲裁和司法程序中，当事人一方书面主张存在一项协议，对方未书面予以否认的，则当事人之间视为存在书面协议。该法还规定，这里“书面”是指借以将资料记载的任何方式。2000年经修订的《香港仲裁（修订）条例》第2AC节对此作出相同的规定。1999年经修订的《德国民事诉讼法典》第十编第1031条 [24]也采取了类似的作法。

 

　　（二）仲裁协议在特定情形下扩张对第三人有约束力

 

　　2001年联合国国际贸易法委员会在纽约召开工作组会议，会议审议了特定情况的若干典型例子，归纳为字面上不能满足仲裁协议形式要件的十二种情形，倾向于认定在有些情形下均存在“书面”的仲裁协议。其中：第一，含有仲裁条款的提单没有经过发货人或随后的持有人签字；第二，合同中将某些利益授予第三方受益人或含有有利于第三方的条款（为第三者而作出的规定），第三方根据仲裁协议享有权利和承担义务；第三，有关合同向第三方转让或更新之后第三方根据仲裁协议享有权利和承担义务；第四，第三方行使代位权时，第三方根据仲裁协议享有权利和承担义务；第五，在公司合并或另立之后，亦即法人实体并非原先的法人实体时，当事方的继承者声称对合同拥有权益，从而根据仲裁协议享有权利和承担义务。 [25]尽管这些规定不是国际条约，不具有国际法上的效力，但由此足以可以看出，联合国国际贸易法委员会对仲裁协议效力扩张是持支持和肯定态度的。参照这些意见并结合相关国家的立法和实践，仲裁协议在以下特定情形下扩张对第三人有约束力：

 

　　1．提单转让

 

　　提单通常仅由承运人/船东签发，不需要发货人和提单持有人签字。1998年修订的《德国民事诉讼法典》第十编第1031条第4款规定，签发提单即构成一个仲裁协议。英国、荷兰、加拿大、挪威、新西兰也承认提单中仲裁条款的效力。对于提单转让后仲裁协议对受让人的效力，也就是对第三人的效力也无争议。在Vimar Seguros y Reaseg. V. M/V　Sky　Reefer中，美国最高法院没有否定提单中仲裁条款对作为受让人的提单持有人（即买主）的效力。在该案中，纽约的果品经销商 bacchus Associates（Bacchus）与摩洛哥的生产商Galaxie Negoce，S.A.（Galaxie）订约购买一批摩洛哥产柑橘和柠檬。买方 Bacchus租用M/V Sky reefer轮负责承运，并向保险人 Vimar Seguros y Reaseg. 办理了保险。货交承运人后，承运人向卖方 Galaxie　签发了提单（其中订有仲裁条款），Galaxie又将提单交给买方　Bacchus.后在运输途中发生货损，货损超过100万美元；保险人Vimar Seguros y Reaseg. 向买方Bacchus 赔付了73万多美元，在赔偿范围内取得代位权，保险人Vimar Seguros y reaseg. 与买方（提单持有人）根据提单共同在麻塞诸赛法院向被告提出对物诉讼。被告则主张提单中的仲裁条款以对抗法院管辖权。原告否定仲裁条款的效力，主张仲裁条款规定在东京仲裁，违反了美国海上货物运输法第3条第8款的有关规定。美国最高法院最终判定仲裁条款有效。从双方当事人提交的材料以及法院的判决来看，当事人和法院似乎并不认为，提单中的仲裁条款对作为受让人的提单持有人即买方、以及买方的清偿代位人Vimar Seguros y Reaseg.有效是一个可以争论的问题。 [26]

 

　　2．法人的合并

 

　　法人合并有新设合并和吸收合并两类。前者是指两个以上的法人合并为一个新的法人，原法人消失，产生新的法人，原法人的权利义务由新法人承受；后者也称兼并，是指一个或多个法人归入到一个现存的法人之中，被合并的法人主体资格消灭，存续的法人主体资格依然存在，存续的法人承受被吸收的法人的权利义务。

 

　　无论是在新设合并还是吸收合并，新设的法人或存续的法人，对因合并而消灭的法人的权利义务的承受都是概括的、全部的承受，不得进行选择。这是大多数国家普遍的实践。

 

　　3．法人的分立

 

　　法人的分立有创设式分立和存续式分立之别。前者，一个法人分成两个以上的法人，原法人消灭；后者，原法人存续，但分出一部分财产设立新法人。

 

　　因分立而消灭的法人的权利义务由分立后的法人承受。这得到了各国的普遍接受。

 

　　4．合同转让

 

　　合同转让分为合同的承受、债权让与和债务承担三种情形：

 

　　（1）合同承受

 

　　在合同承受，合同的转让人经合同另一方或者其他方当事人的同意，将其在合同中的权利义务概括移转给受让人，如果原合同中订有仲裁条款，该仲裁条款对合同的受让人与合同的其他方当事人具有约束力，除非在合同的转让过程中，受让人或合同的其他方当事人有相反的意思表示。即在合同承受的情况下，适用的是仲裁条款“自动移转规则”（Automatic　Assignment　Rule），这在国外不存在大的争议。

 

　　（2）债务承担

 

　　在合同债务承担（即只作债务的转让），债务人转让债务同样需要征得合同的另外一方当事人（即债权人）的同意，因此，原合同中的仲裁条款对受让人和债权人应当具有约束力，除非受让人或者债权人双方或者一方有相反的意思表示。这与合同承受的情形类似。

 

　　（3）债权让与

 

　　这是分歧较大、疑问较多的问题。因为转让人将其债权让与给受让人，不需要得到合同的另外一方当事人（即债务人）的同意，所以，大多数国家否定了仲裁条款对受让人和债务人的效力。但是，近来也有国家承认在债权让与时，原合同中的仲裁条款对受让人和债务人即合同的另外一方当事人同样有效。1997年瑞典最高法院在EMJA案即为此例。 [27]

 

　　5．清偿代位

 

　　所谓清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，在为债务人向债权人作出清偿以后，而取得代位权，他可以在其清偿的范围内，就债权人的权利以自己的名义代位行使。例如，保险公司在向投保人作出赔付之后，则在赔偿范围内取得了投保人的地位，可以“代替”投保人向相对人进行追偿。在保证、出口信贷、连带债务中也经常出现清偿代位的情况。

 

　　如果被代位权人与原债务人之间订有仲裁条款，该仲裁条款对代位权人与原债务人是否具有约束力呢？一些国家的立法体例和司法实践持肯定的态度。例如，在Vimar Seguros y Reaseg.v.M/Vsky Reefer案中，原告Vimar Seguros y reaseg. 是一家保险公司，他在向货主 Bacchus 作出赔偿后取得了代位权，进而以自己的名义向被告追偿。由于提单中订有仲裁条款，美国最高法院判定仲裁条款对原、被告有效，并没有因为Vimar Seguros y Reaseg.是代位权人，而否定其效力。 [28]

 

　　6．自然人死亡或法人破产、注销

 

　　因自然人死亡发生继承或法人被注销发生权利义务继受时，自然人在死亡前或法人被注销前签订的仲裁协议，应认定为有效，对继承人或继受人有约束力，除非继承人或继受人在继承或继受时作出相反意思表示。如《荷兰仲裁法》第1032条规定：“除非当事人已另有协议，仲裁协议或仲裁庭的委任均不应因为一方当事人的死亡而终止”。这体现为仲裁协议基于法律的直接规定而发生的移转，主要包括继承、法人破产或注销时法定权利义务受让人对仲裁协议的受让。

 

　　7．傀儡公司

 

　　该种情形主要出现母子公司、公司与股东间的财产混同、业务混同及组织机构混同等公司法人人格形骸化的情况下。此时，债权人可主张“揭开公司面纱”，根据其与子公司之间的仲裁协议，要求未在该协议上签字的母公司亦受该协议约束，从而由仲裁庭就债权人向子公司和母公司的追偿一并进行裁决。在国际商会仲裁第4131号案例中，仲裁员认为：由于母公司对子公司签订协议上的绝对控制力以及在合同缔结、履行、终止上有效的参与，仲裁条款也视为被母公司所接受。母公司由于其在合同各个阶段的参与行为而表达了成为合同当事人的意图。 [29]这种情形的实质是，就具体法律关系中的特定事实，否认公司及其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责。 [30]

 

　　8．利他合同的第三人

 

　　该情形存在于利他合同法律关系中。在利他合同情形下，合同当事人一方不为自己而是为第三人设定权利，并约定由合同另一方向第三人履行，第三人依合同当事人的这种约定而享有合同权利义务。其中，债权人与债务人之间的合同称为基本合同，为第三人设定权利的约定称为第三人利益条款。虽然第三人并不是合同法律关系的当事人，但可以享受该合同规定的权利并可直接请求债务人向自己履行债务，有权请求不履行义务的债务人承担违约责任或申请法院强制执行。如果基础合同中签订有仲裁条款，虽然没有专门签署行为，第三人依然有权依据其中的仲裁条款，向债务人主张权利。

 

　　9．关联方与关联协议

 

　　一些情况下，某些第三人虽然并非仲裁协议或条款的签字方，但由于其是签字方的关联方，可能被卷入仲裁之中，可能是仲裁协议当事人强制他们参加，也可能是他们主动要求参加。如作为一销售合同从合同的贷款合同，德国联邦最高法院及保加利亚仲裁庭均认为：贷款合同销售合同紧密相连，可被看作后者的一个条款，因此贷款合同争议也应适用仲裁条款。 [31]

 

　　可能成为关联方的常常是公司集团、母子公司、担保人、合伙人等。

 

　　以上九种类型，看似杂乱无章，但是，如果依仲裁协议的内涵和法理基础为标准进行区分，可以大致进行合并归类。先依法理基础为标准进行归类：提单转让、合同转让、清偿代位、法人的合并与分立、自然人死亡或法人破产、注销这六种类型可以归到“公平合理的期待”理论或衡平法上的“禁止反言”理论项下；傀儡公司可以归入“揭开公司面纱”理论项下；利他合同的第三人的法理基础是合同相对性原理的例外。关联方与关联协议的类型归入现有理论项下存有困难，如果一定要找到理论归属，那么，我们认为，如果设定主合同，如借款合同有仲裁协议，对从合同而言，如保证担保合同没能约定仲裁协议，根据民法上主从关系的理论，即主合同是独立存在、不依其他合同的存在为前提的合同，从合同是以主合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同。主合同对从合同有制约关系。因此，主合同的仲裁条款因此对从合同当事人产生约束力。比如，在Inex film and se ineterexport v. Universal pictured（1978）一案中，由于一家南斯拉夫政府实体通过协议形式担保了一南斯拉夫实体对一美国公司的胶卷生产合同义务，而被认为该政府实体也接受了仲裁条款。 [32]这种情形也可以归入“公平合理的期待”理论。因为这类合同的一个重要特点是主合同的一方当事人，如借款合同的贷款人，同时也是从合同的一方当事人，如保证担保合同（从合同）的一方当事人同时就是借款合同（主合同）的当事人之一贷款人。这种主体上的同一性使得这一主体能够合理期待在同一仲裁协议约束下解决主从合同项下的争议，而非主合同当事人受仲裁协议约束而从合同不受仲裁协议约束，而这正是“公平合理的期待”理论的要义；如果设定主从合同采不同的争议处理方式，即主合同采仲裁解决方式，从合同采诉讼方式，或者相反。对于这种情形应另当别论，不可纳入“公平合理的期待”理论项下。其次，从仲裁协议效力扩张的内涵上区分，通过扩张解释“书面”的含义，以使仲裁协议对未签字的当事人生效的情形当属扩张解释“书面”形式扩张的范围，使得仲裁协议对未签字的当事人具有约束力的仲裁协议书面形式扩张；提单转让、合同转让、清偿代位、法人的合并与分立、自然人死亡或法人破产、注销、利他合同的第三人、傀儡公司、关联方与关联协议可归属于仲裁协议对未签字的第三人产生拘束力的仲裁协议效力扩张。

 

　　从以上仲裁协议效力扩张的国外立法和实践的特点上看，仲裁协议效力扩张在立法上未见一般性条款的规定，这是由仲裁协议效力扩张只适用于某些特定情形，即仲裁协议主体效力的特殊情形所使然；与仲裁协议效力扩张的立法特点相适应，其实践特点也只能是某些特定情形的具体化。就仲裁协议效力扩张立法与实践之间的关系特点上看，与其说仲裁协议效力扩张的立法，不如说仲裁实践中不断突破仲裁协议的主体效力，使仲裁协议效力在某些特定情形下对第三人产生约束力的现实，由此使得立法者产生了归纳总结这些特定情形，使之上升为法律的需要，相应地使这些特定情形成为法律规定。从这个意义上说，仲裁协议效力扩张的实践是立法的基础和动因。

 

　　四、仲裁协议效力扩张在我国的立法与实践

 

　　（一）立法

 

　　我国现行《仲裁法》对仲裁协议效力扩张未作任何规定，我国现行《民事诉讼法》对此也未予规定。其他法律、法规对此也未规定。可以说，在我国法律和法规层面没有仲裁协议效力扩张的立法规定。据我们查询，有关专家起草的仲裁法建议修改稿中对仲裁协议效力扩张也未设计一般条款。 [33]

 

　　（二）仲裁实践

 

　　我国仲裁机构的仲裁规定同样没有仲裁协议效力扩张的规定。有些学者认为，1999年《重庆仲裁委员会仲裁规则》第六章（第三人参加仲裁程序）、2000年《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第45条、2004年《贵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》第四章等规定了仲裁第三人规则。 [34]经研读引用的规定，我们发现：1999年《重庆仲裁委员会仲裁规则》第六章（第三人参加仲裁程序）规定，不论是有独立请求权的第三人，还是无独立请求权的第三人，其加入到仲裁程序的前提条件之一是，第三人与原仲裁协议的当事人重新达成仲裁协议，即三方协议；如果不能重新达成仲裁协议（三方协议）的，不影响原双方当事人的仲裁协议，也不影响仲裁委员会继续审理。也就是说，第三人与原仲裁协议的当事人不能达成新的三方协议的，第三人不能加入到仲裁程序中，不能成为仲裁案件的当事人。2004年《贵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》第四章也作出了第三人参加仲裁程序的规定。这些规定与对第三人参加仲裁程序的规定与1999年《重庆仲裁委员会仲裁规则》第六章规定基本相同。2000年《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第45条规定：“对当事人的仲裁请求或反请求，当事人以外的利害关系人如认为案件处理结果同其有法律上的利害关系，经与双方当事人达成协议，并经仲裁庭同意，可以申请作为当事人参加仲裁。”本条规定除要求利害关系人，即第三人与原仲裁协议双方当事人达成协议这个条件外，还要求经仲裁庭同意这个条件。也就是说，只有这两个条件同时具备，第三人才能参加仲裁程序。由此可见，第三人或者说利害关系人参加仲裁程序的基础是，其与原仲裁协议当事人重新达成的三方仲裁协议，只不过是在原仲裁协议开始的仲裁程序中达成而已，也就是达成的时间与典型的仲裁协议略有差异罢了，没有改变仲裁协议是仲裁的基石这个基本原理。这些规则不仅与仲裁协议效力扩张无关，而且也与这些学者界定且前文引述的仲裁第三人概念 [35]相距甚远。

 

　　仲裁实践中，仲裁协议效力扩张的案例主要涉及分支机构订立的仲裁协议对主办单位有约束力、 [36]代理人签订的仲裁协议对本人的效力。 [37]

 

　　（三）司法实践

 

　　我国司法实践对于仲裁协议效力扩张的态度可以从两个方面体现出来，一是司法案例；一是司法解释。

 

　　1．司法案例

 

　　（1）通过扩张解释“书面”含义使仲裁协议对未签字当事人生效的案例，主要表现在如下情形：

 

　　第一，通过援引的方式达成的仲裁协议视为“书面”的仲裁协议并承认其效力。比如，最高人民法院1996年12月14日对内蒙古自治区高级人民法院《关于涉外经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权的复函》（法函 [1996]177号）中答复：中外双方当事人订立的外贸合同中约定合同未尽事宜适用中国和蒙古之间的交货共同条件，因该交货共同条件即1988年11月4日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双方对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生或者与合同有关的一切争议在双方达不成协商解决的协议时，应以仲裁方式解决，并规定了具体办法，故应认定当事人自愿选择通过仲裁方式解决其纠纷，人民法院不应受理该类合同引起的纠纷。

 

　　第二，对仲裁协议的“签署”和特定情况下的“不签署”也可归于《仲裁法》第16条所称的“其它书面方式”。自2001年2月1日起执行的《上海市高级人民法院关于执行<中华人民共和国仲裁法>若干问题的处理意见》第一条“关于以其他书面方式达成的仲裁协议如何认定的问题”规定：《仲裁法》第十六条第一款规定的“以其他书面方式”达成的请求仲裁的协议，结合《中华人民共和国合同法》第十一条的规定，应当理解为各方当事人在纠纷发生前或者发生后通过信函、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等方式达成的请求仲裁的协议。

 

　　第三，合同法上代理人订立的仲裁协议对被代理人有约束力。1999年12月3日实行的《北京市高级人民法院关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》第二条在解答“在外贸代理中，代理人以自己的名义与外商签订的外贸合同中的仲裁协议对国内被代理人是否有约束力？”这一问题时，认为，“外贸代理制作为我国对外贸易活动中一项特定的法律制度，不属于《民法通则》中规定的委托代理。代理人以自己的名义对外签订合同中的仲裁协议，对被代理人没有约束力（合同法中规定的委托合同除外）。

 

　　（2）仲裁协议在特定情形下扩张对第三人有约束力的案例

 

　　在我国司法实践中，一般认为，不是仲裁协议当事人的第三人不能参加仲裁程序。比如，最高人民法院在1998年“关于江苏物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”的裁定中指出：“本案当事人均应受合同条款的约束；即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下，轻纺公司可以以第三人为被告向人民法院另行提起诉讼，当事人的合法权益仍然可以维护。” [38]本案的焦点不在于第三人是否能参加仲裁，但是，最高人民法院的这个裁定从另一个侧面却表明：第一，仲裁庭在没有仲裁协议的情况下不能追究第三人的责任；第二，第三人的利益并不会因为没有参加仲裁而不能得到保护；第三，因第三人而主张由法院一并审理的抗辩无效。最高人民法院在此处并没有认为此案可允许第三人参加仲裁，也没有认为使仲裁协议的当事人及第三人一起受诉讼的约束从而达到保护当事各方利益的目的。再比如，在东方国际集团上海对外贸易有限公司与兰州金城旅游服务（集团）有限责任公司保证合同关系确认纠纷上诉案中，最高人民法院也表达了同样的意思，认为仲裁裁决不能涉及仲裁协议之外的当事人， [39]即使第三人是主债务的保证人；仲裁当事人有权以第三人为被告，单独在法院提起诉讼。但是，在以下情形下，承认仲裁协议扩张对第三人有约束力：

 

　　其一，提单持有人即使不是租船合同和海上货物运输合同的签约人，其也受提单中仲裁协议的约束。例如，最高人民法院《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》（1995年10月20日法函 [1995]135号）给广东省高级人民法院的批复中称：“本案上诉人福建省生产资料总公司虽然不是租船合同和海上货物运输合同的签约人，但其持有承运人签发的含有合并租约和仲裁条款的提单，并明示接受该仲裁条款，因此，该条款对承运人和提单持有人均有约束力。”

 

　　其二，有关债权转让，受让人受合同中仲裁条款的约束。比如“中国有色金属进出口河南公司与辽宁渤海有色金属进出口有限公司债权转让协议纠纷上诉案”：1998年8月10日，中国有色金属进出口河南公司（以下简称河南公司）与鑫泉贸易（私人）有限公司（以下简称鑫泉公司）签订AL0606／98号合同，约定鑫泉公司供给河南公司氧化铝，河南公司供给鑫泉公司“SML”牌铝锭，总货值均约 500万美元。该合同第 5条约定：“仲裁：FTAC中国”。1999年10月2日，鑫泉公司又与辽宁渤海有色进出口有限公司（以下简称辽宁公司）签订“债权转让协议书”，约定：鑫泉公司与河南公司在另一合同项下的河南公司欠交鑫泉公司的2700吨铝锭折款和利息共计4，442，597.36美元及应承担的延期交货的违约金等受偿权利全部转让给辽宁公司，用以清偿鑫泉公司欠辽宁公司的债务等。同日，鑫泉公司拟函将上述“债权转让协议书”通知河南公司。同月12日，鑫泉公司将“债权转让协议书”和“关于债权转让的通知”及该两份文件的邮寄送达证据进行了公证。1999年10月8日，辽宁公司依据债权转让协议书向河南省高级人民法院起诉，请求判令河南公司按债权转让协议的数额偿还债务。河南公司在有效期内提出答辩，并对河南高院的管辖裁定提起上诉。

 

　　河南省高级人民法院经审理认为：中国的对外贸易仲裁机构名称早在1980年已作变更，现名称为中国国际经济贸易仲裁委员会，英文为CIETAC，河南公司与鑫泉公司是1998年8月10日订立的来料加工合同，该合同所约定的仲裁机构为FTAC OF CHINA，FTAC并非中国国际经济贸易仲裁委员会缩写，故该仲裁条款对仲裁机构约定不明，应属无效。辽宁公司是以债权转让纠纷为由提起的诉讼，其与河南公司未直接签订合同，事后双方又未能达成仲裁协议，故辽宁公司在本院提起诉讼，符合法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第38条之规定，裁定驳回河南有色金属公司对管辖权提出的异议。河南公司不服上述裁定书，向最高人民法院提起上诉。

 

　　最高人民法院认为：本案中，河南公司和鑫泉公司在AL0606/98号合同中约定：“Arbitration：FTAC of China”，该条款约定双方当事人解决纠纷的方式为仲裁，其意思表示是真实的、明确的。FTAC OF CHINA系“ Foreign  Trade  Arbitration  Commission  of  China”的英文缩写，译文为中国对外贸易仲裁委员会，是该会的旧名称。因此，可以确定FTAC即指中国对外贸易仲裁委员会。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第七十九条的规定，使用中国国际经济贸易仲裁委员会旧名称的，应视为双方当事人一致同意由该会仲裁，因此，该仲裁条款约定的仲裁机构是明确的。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，该仲裁条款应为有效。原审以我国对外贸易仲裁机构的名称已作变更，认定本案仲裁条款对仲裁机构约定不明而无效，没有法律依据，应予纠正。

 

　　本案中，鑫泉公司与辽宁公司签订债权转让协议并书面通知了河南公司，因该债权是基于原合同产生的，且需依附于原合同实现。辽宁公司接受债权转让协议，其中应包括解决争议的条款。而依据鑫泉公司与河南公司所签订的合同约定，双方解决权利义务争议要通过仲裁裁决，因此，辽宁公司要实现其受让的权利，亦需要通过仲裁解决。故本案应依据仲裁条款的约定，通过约定的仲裁机构裁决，人民法院不应受理。综上，中国有色金属进出口河南公司上诉有理，应予支持。最高人民法院依照《中华人民共和国仲裁法》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百五十八条之规定，裁定如下：其一，撤销河南省高级人民法院（1999）豫经一初字第61一1号经济裁定书；其二，驳回辽宁渤海有色金属进出口有限公司的起诉。 [40]

 

　　其三，股权转让，受让人受合同中仲裁条款的约束。例如，香港龙海（集团）有限公司（简称龙海公司）与武汉东湖新技术开发区进出口公司（东湖进出口公司）为在武汉合资成立“武汉金龙科技发展有限公司”，于1992年2月18日签订了《武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海（集团）有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同书》。合同仲裁条款规定“与本合同有关的一切争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁”。同年12月8日，东湖进出口公司与武汉中苑科教公司（中苑公司）签订《协议书》，将其与龙海公司合资企业的股权全部转让给中苑公司，东湖进出口公司退出合资成立的武汉金龙科技发展有限公司。同年12月14日，中苑公司与龙海公司签订《协议书》，规定由中苑公司替代东湖进出口公司作为合资企业的中方。新的合资公司更名为“武汉金龙科技有限公司”，承担原合资企业的债权债务，并对原章程、合同中的投资额、注册资本、经营范围事项作了部分变更，但该《协议书》未对原合资合同中仲裁条款进行约定。中苑公司与龙海公司以此《协议书》和《武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海（集团）有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同》及章程办理了变更“武汉金龙科技发展有限公司”为“武汉金龙高科技有限公司”审批手续。

 

　　中苑公司与龙海公司发生争议后，中苑公司向武汉市中级人们法院起诉，请求确认仲裁条款对当事人的效力。武汉市中级人民法院于1998年3月作出（1997）武经终字第0277号终审民事裁定书。武汉中院认为：中苑公司与龙海公司之间的合资经营《协议书》是对原合资合同的认可和部分更改，该《协议书》并未明确规定仲裁条款。由于仲裁条款具有相对独立性，并根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》有关规定，原合同中约定的仲裁条款对该合同新的受让人无法律效力。龙海公司称与中苑公司签订《武汉金龙高科技有限公司合同书》第四十条约定仲裁条款，但因龙海公司已明确表示不能提交该合同正本，工商行政部门也无备案，中苑公司否认该事实，故龙海公司申请仲裁没有有效的合同依据。于是作出裁定：被申请人龙海公司所依据《武汉金龙高科技有限公司合同》的仲裁条款及《协议书》不能作为确认双方接受中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁管辖的依据。

 

　　裁定后，龙海公司不服，向湖北省高级人民法院申诉。湖北高院提审后认为：龙海公司与东湖进出口公司签订的《武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海（集团）有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同》中已规定，与本合同有关的一切争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。中苑公司虽然在取得了东湖进出口公司转让的全部股权后与龙海公司签订了《协议书》，但该《协议书》只是对原合资合同、章程中的投资额、注册资本、经营范围作了部分变更，未变更原合资合同其它条款。原合同其他条款仍然有效。鉴于龙海公司与中苑公司在该《协议书》中对仲裁条款未进行新的约定，原合资合同仲裁条款应视为有效。故当事人因合资合同发生的争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。武汉市中级人民法院（1997）武经终字第0277号裁定处理不当，龙海公司申诉理由成立。于是，湖北高院作出如下裁定：其一，撤销武汉市中级人民法院（1997）武经终字第0277号民事裁定书；其二，人民法院对此案不予受理。最高人民法院针对本案给湖北省高院的函指出：武汉中苑科教公司与香港龙海（集团）有限公司签订的协议书只是对原合营合同部分条款的变更，未变更的原合营合同其他条款仍然有效。双方在工商行政管理部门变更登记时，没有就争议解决条款进行修改、变更登记。工商行政管理部门审批备案的是香港龙海（集团）有限公司与武汉中苑科教公司签订的协议和香港龙海（集团）有限公司与武汉东湖新技术开发进出口公司签订的原合营合同，应视为双方当事人对原合营合同的仲裁条款是认同的。故当事人因合营合同而发生的争议，应按原合营合同的约定提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，法院对此合营合同纠纷无管辖权。 [41]

 

　　其四，股东派生仲裁受仲裁协议约束。比如有这样一起案例：张家港市涤沦长丝厂（以下简称长丝厂）与香港吉雄有限公司（以下简称吉雄公司）合资成立的张家港吉雄化纤有限公司（以下简称化纤有限公司）与香港大兴工程公司（以下简称大兴公司）发生了购销合同纠纷，因控制合营企业的港方吉雄公司与卖方大兴公司有直接利害关系，其拒绝召开董事会以合营企业名义起诉，致使长丝厂利益受到损害而无法得到法律保护。最高人民法院1994年11月4日法经（1994）269号在对江苏省高级人民法院复函中认为：长丝厂可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权，人民法院依法应当受理。但就本案而言，由于合资经营合同与对外购买设备的合同中都订有仲裁条款，因此，其纠纷应提交仲裁裁决，法院不应受理。

 

　　其五，法人合并、分立或终止后权利义务的继受者受仲裁协议的约束。例如，《上海市高级人民法院关于执行<中华人民共和国仲裁法>若干问题的处理意见》第四条“订立仲裁协议的当事人被合并、分立或终止，原仲裁协议对其权利义务继受者是否具有约束力的问题”规定：根据仲裁法第十九条规定，“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”因此，在仲裁协议有效的情形下，订立仲裁协议的主体发生合并、分立或终止，其权利义务继受者与仲裁协议相对方未达成新的仲裁协议或未达成放弃仲裁的协议时，原仲裁协议对各当事人具有约束力，各方当事人应当按照原仲裁协议，通过仲裁解决争议。

 

　　2．司法解释

 

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（法释 [2006]7号）对仲裁协议效力扩张规定的类型：

 

　　（1）通过扩大解释“其他书面形式”的范围达到扩张“书面”的含义，以使仲裁协议对未经签字的当事人生效。例如，法释 [2006]7号第一条规定：仲裁法第十六条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。再如，合同中援引载有仲裁协议的合同、文件或国际条约即构成仲裁协议。例如，法释 [2006]7号第十一条规定：合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。

 

　　（2）仲裁协议在以下情形下扩张对第三人有约束力：

 

　　第一，当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，当事人另有约定的除外。例如，法释 [2006]7号第八条规定：当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。

 

　　第二，当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中权利义务的继承人有效。当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。例如，法释 [2006]7号第八条规定：当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。

 

　　第三，债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定的除外。例如，法释 [2006]7号第九条规定：债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

 

　　五、仲裁协议效力扩张国内国外立法与实践的比较与分析

 

　　就立法而言，国外立法大致采仲裁协议书面形式扩张的类型化与仲裁协议主体效力扩张列举式的模式。均没有将仲裁协议效力扩张规定为一般条款；我国仲裁立法对仲裁协议书面形式扩张设有一般性规定，但未类型化也未列举仲裁协议主体效力扩张的类型，与国外立法不同。

 

　　就仲裁实践而言，国外既有仲裁协议书面形式扩张的案例，也有仲裁协议主体效力扩张的案型；我国的仲裁实践与国外的做法大致相当。从仲裁协议书面形式扩张和仲裁协议主体效力扩张两个方面的比较中就能看得更加清楚。

 

　　（一）仲裁协议书面形式效力扩张的比较与分析

 

　　现将国外与国内关于仲裁协议书面形式扩张图示如下：

国外	国内
通过扩张解释“书面”的含义，以使仲裁协议对未签字的当事人生效	通过扩大解释“其他书面形式”的范围达到扩张“书面”的含义，以使仲裁协议对未签字的当事人生效

　　由此可见，国外是通过扩张解释“书面”的含义，以使仲裁协议对未签字的当事人生效，我国则是通过扩大解释“其他书面形式”的范围达到扩张“书面”的含义，以使仲裁协议对签字的当事人生效。两者解释的对象不同，但异曲同工，均达到了扩张仲裁协议书面形式的目的。现以前文引用的英国《1996仲裁法》第5条第2款为例与我国进行比较：其一，前者“仲裁协议以书面形式达成，不论当事人签署与否”可以为我国法释 [2006]7号第1条所包含，同时，我国司法实践中的做法与前者规定相同。其二，前者“仲裁协议以书面通讯交换的方式达成”为我国法释 [2006]7号第1条所包含。其三，前者“如果当事人约定援引某项条款，只要该条款是书面的，当事人之间的协议即是书面的”与我国法释 [2006]7号第11条第1款规定相同。其四，前者“如果协议为一方当事人或者当事人授权的第三人所记录，该协议即被证实是书面的”与我国“合同法上代理人订立的仲裁协议对被代理人有约束力”司法实践的做法大致相当。但前者“仲裁协议可以书面形式证明”、“在仲裁和司法程序中，当事人一方书面主张存在一项协议，对方未书面予以否认的，则当事人之间视为存在书面协议”视为仲裁协议是“书面”的规定，我国现行法和司法实践难以找到对应的规定和做法。这也恰恰是我国应当借鉴的。借鉴国外的作法、我国学者对仲裁法建议修改稿 [42]及其他相关意见，并根据我国现行《仲裁法》的规定，我们认为，我国将来立法对仲裁协议书面效力扩张可作如下修改：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

 

　　其他书面形式包括：其一，以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议；其二，载于各方当事人签署的文件中；其三，有书面形式证实；其四，由各方当事人授权的一方当事人或第三人予以记录；其五，在仲裁或诉讼程序的文件交换中，一方当事人宣称存在仲裁协议，对方在答辩中没有提出异议；其六，通过援引其他合同、文件中的有效仲裁条款或有关国际条约中有仲裁规定的形式达成；其七，在仲裁程序中，对争议实体进行答辩或讨论即可弥补仲裁协议形式上的缺陷；其八，第三人行使订立仲裁协议的一方在仲裁事项中的权利的，仲裁协议对第三人有效。

 

　　（二）仲裁协议主体效力扩张的比较与分析

 

　　现将国外与国内仲裁协议主体效力扩张类型图示如下：

 

     国外                                       国内
1 提单转让            提单持有人即使不是租船合同和海上货物运输合同的签约人，其也受提单中仲裁协议的约束
2 法人的合并          当事人订立仲裁协议后合并的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，当事人另有约定的除外
3 法人的分立          当事人订立仲裁协议后分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，当事人另有约定的除外
4 合同转让            债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定；股权转让，受让                      人受合同中仲裁条款的约束
5 清偿代位 
6 自然人死亡或法人破产、注销 
7 傀儡公司 
8 利他合同的第三人    利他合同的第三人
9 关联方与关联协议 
10                    股东派生仲裁受仲裁协议约束

 

 

　　由此可见：

 

　　第1种类型，国外与我国的做法相同。

 

　　第2种类型，国外与我国的做法相同。

 

　　第3种类型，国外与我国的做法相同。

 

　　第4种类型，两者除合同转让相同外，我国司法实践中对于股权转让中的受让人受仲裁协议的约束。

 

　　第5种类型，国外在清偿代位中有仲裁协议效力扩张的适用。对于我国而言，这种情形应作相同的理解。另外，我国《合同法》第73条是债权人代位权的规定，《合同法解释（一）》第11条至第20条对代位权的行使作了具体规定。《合同法》第73条第1款“……债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权……”的规定，极易造成债权人代位权的行使只能以诉讼方式进行的错误认识。事实上，如果代位权行使的标的——到期债权是仲裁协议项下的到期债权的话，债权人以自己的名义行使债务人的债权应受仲裁协议的约束。这与国外的清偿代位的机理是相同的。同理，我国《合同法》第74条（债权人撤销权）也应作相同的理解和解释。

 

　　第6种类型，国外法与国内司法实践都规定自然人死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。但对于法人破产、注销的类型在我国司法实践中却不为所见。在我们看来，对于这种类型应作与自然人死亡相同的理解。理由是其与自然人死亡的原理是一样的。同时，我国司法实践中也有这样的认识，如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（征求意见稿）第1条就规定：订立仲裁协议的当事人因合并、分立、终止、撤销等发生变更的，仲裁协议对其权利义务的继受者有效。在我国公司破产程序终结后才能注销，注销后公司才能终止。 [43]

 

　　第7种类型，我国司法实践中还未见这样的类型案例和司法解释。但是，我国《公司法》第20条是“揭开公司面纱”的规定。依据本条公司股东不遵守法律、行政法规和公司章程，滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的，或者滥用股东权利损害公司或者其他股东利益的，如果债权人与公司之间有仲裁协议，或者受侵害的股东与实施侵害的股东之间的公司章程有仲裁协议，受侵害的股东则可以仲裁协议，要求公司与实施侵害的股东共同或者实施侵害的股东承担赔偿责任。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（征求意见稿）第3条规定：合同双方当事人在共同订立的章程、备忘录等文件中就可能发生的不特定的纠纷约定的仲裁协议，适用于该章程、备忘录等文件所指定的纠纷。该条款为这种类型中受侵害的股东与实施侵害的股东存有仲裁协议应当仲裁解决提供了参考。

 

　　第8种类型，对于利他合同，或利他契约、向第三人给付之契约、使第三人取得债权的契约，此种契约以为第三人设定利益为目的，即缔约双方约定，一方应向第三人履行特定义务，其通常是使第三人成为当事人双方所订立的某个合同的受益人，使其取得该合同所设定的权利。在我国，利他合同主要规定在《保险法》、《合同法》中。比如，《保险法》第22条第2款、第3款规定：被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。第10条规定：保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。也就是说，对保险合同而言，不论是财产保险合同还是人身保险合同，订立合同的当事人是投保人与保险人，被保险人（财产保险合同）和受益人（人身保险合同）不是保险合同的当事人而是保险合同的关系人。如果被保险人、受益人与投保人不为同一人，而是投保人以外的第三人，如果投保人与保险人之间有仲裁协议，被保险人和受益人向保险人主张保险金请求权时当然受仲裁协议的约束。再比如，《合同法》规定的货运合同。依据《合同法》第288条、第304条第1款、第309条的规定，货运合同的当事人是托运人和承运人，托运人既可以为自己的利益托运货物，也可以为第三人的利益托运货物，在托运人与收货人不一致的情况下，货运合同就涉及第三人。此时收货人不是货运合同的当事人而是关系人，但享有向承运人收货的请求权。如果托运人与承运人之间有仲裁协议，则收货人当然受仲裁协议的约束。需要说明的是我国《合同法》第64条、第65条既不是对“为第三人利益订立的合同”所作的规定，也不是对涉他契约的规定，而是对合同履行中“经由被指令人而为交付”的规定。 [44]所谓“经由被指令人而为交付”是指，债务人应债权人的要求，将债的标的物向第三人交付。它与利他合同的最大区别在于，在“经由被指令人而为交付”的情形下，请求权仍为债权人享有，债务人系基于债权人的请求（指令）而向第三人（被指令人）为给付，第三人并不能取得对债务人的直接请求权，而利他合同则第三人取得对债务人的直接请求权。因此，在这种情形下，债权人与债务人即使有仲裁协议，第三人也不能援引。

 

　　第9种类型，对于这种类型，我国现行司法实践，特别是司法解释中未涉及。如果限于担保合同而言，应当具体分析：如果担保是以担保条款的形式体现在基础合同中，此时就是主债权人、债务人与担保人三方的协议。如果三方有仲裁协议，则仲裁协议不仅约束基础合同的当事人，即主债权人与债务人，也约束从合同，即担保合同的当事人，即主债权人与担保人。这种情形是典型的书面仲裁协议，与仲裁协议效力扩张无涉；如果担保是以独立的担保合同的形式体现，这种情形又可区分为三种情形：情形一是担保合同当事人有仲裁协议。对于这种情形，因为有仲裁协议，与仲裁协议效力扩张无关，仅关涉是否与基础合同合并审理的问题；情形二，担保合同当事人之间没有仲裁协议，但约定了法院管辖。在此情形下，即使基础合同当事人有仲裁协议，担保合同当事人的争议也不能与基础合同一并审理；情形三，担保合同当事人之间没有仲裁协议，也没有约定法院管辖。在此情形下，基础合同当事人之间的仲裁协议对于担保合同当事人，其实主要是对担保人是否有约束力，这个问题才是本文研究的范围。对此，我们认为，应当解释为担保合同当事人受基础合同当事人之间仲裁协议的约束。主要理由是：其一，国外的作法可以参考；其二，参照我国最高人民法院有关《担保法》司法解释第129条规定，从合同应当根据主合同确定案件管辖。既然主合同即基础合同当事人之间有仲裁协议，则担保合同当事人应受仲裁协议的约束；其三，参考我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（征求意见稿）第7条第2款规定：人民法院或者仲裁委员会受理主合同纠纷，当事人同时向连带责任保证人主张权利的，人民法院或者仲裁委员会可以一并审理。主合同和连带责任保证人约定有不同的仲裁委员会的，债权人向债务人和保证人同时主张权利，先受理的仲裁委员会依当事人申请可以一并仲裁。这个意见殊值参考。

 

　　第10种类型，对于这种类型，前文所引案例已经说明。需要强调的是，前文所引案例是在我国2005年《公司法》修订前作出的，当时我国法上还未有股东派生诉讼制度。2005年修订的《公司法》第152条涉及股东派生诉讼规定。尽管本条是股东派生诉讼的规定，仿佛没有仲裁存在的空间，但是，仔细分析就会发现，对于这种争议有仲裁适用的余地：其一，股东是向公司的董事、监事、高级管理人员提起这种争议，而公司章程中有仲裁协议，此时，股东只能依据仲裁协议提仲裁而非诉讼。此时，就不是股东派生诉讼而是仲裁。其二，依据《公司法》第152条第3款，派生诉讼还可以适用于侵害公司利益的第三人。如果第三人侵害了公司利益，在符合法定条件的情况下，股东可以向第三人主张权利。如果公司与第三人之间有仲裁协议，则股东只能依据仲裁协议向第三人主张权利。也就是说，股东要受公司与第三人仲裁协议的约束。

 

　　除了上述类型之外，还需注意的问题是，发起人以设立中公司 [45]的名义订立的仲裁协议对成立后的公司是否有约束力？我国现行法对设立中的公司无规定。但司法实践有所涉及。比如，《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法 [2007]3号）第3条规定：发起人在公司设立过程中，以“公司”或“公司筹备组”等设立中公司的名义与他人签订合同的，公司在成立后应当承继合同的权利义务，合同相对人向发起人主张权利的，人民法院不予支持。公司或其他发起人有证据证明发起人冒用设立中公司的名义，为自己的利益与他人签订合同，向公司转嫁债务，公司或其他发起人请求不承担责任的，人民法院应予支持，但合同相对人为善意的除外。除此之外，我们认为，这种类型与公司的合并、分立类型的原理基本相同，应采相同的解释。由此，其结论为：发起人以设立中公司的名义订立的仲裁协议对成立后的公司有约束力。

 

　　六、归论

 

　　通过比较与分析可以看出，我国关于仲裁协议效力扩张的立法及实践与国外相比还有所差距，但差距已经不大，经过立法与司法实践完全可以赶上并超过国外。就立法论而言，有些已在本文第五部分分析中提出立法建议，有些需要在修改《仲裁法》时应当予以明确规定的。就解释论而言，参照法解释的方法和规则，并根据现行有关仲裁规定，可以解决当前的问题。

【作者简介】
孙瑞玺，男，1965年出生，汉族，山东省寿光市人，山东达洋律师事务所主任律师。中国石油大学人文社会科学学院兼职副教授。北京大学法学硕士。东营市首届十届律师。

【参考文献】
[1]参见杨秀清、韦选拾：“仲裁协议效力扩张若干问题研究”，载《仲裁研究》第十一辑。
[2]参见赵健：“长臂的仲裁协议：论仲裁协议对未签字人的效力”，载《仲裁与法律》2000年第2期。
[3]参见王生长：“仲裁协议及其效力确定”，载《中国对外贸易商务月刊》2002年第2期。
[4]参见李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社1991年版，第518～519页。
[5]关于仲裁协议对仲裁机构和法院有拘束力的理由，有的学者认为，国家以立法的形式承认当事人双方自愿订立的仲裁协议，并赋予其对仲裁机构的授权效力以及排斥法院对仲裁协议约定事项的司法管辖权的法律效力。参见杨秀清：《协议仲裁制度研究》，法律出版社2006年版，第144页。
[6]具体理由参阅杨秀清：《协议仲裁制度研究》，法律出版社2006年版，第186～187页。
[7]对于这种理论有两种截然对立的观点：一种观点是赞成；一种观点是反对。关于赞成与反对的具体理由请参见宋连斌、杨玲：“论仲裁第三人”，载《仲裁研究》第五辑。
[8]参见萧凯、罗骁：“仲裁第三人的法理基础与规则制定”，载《法学评论》2006年第5期。
[9]参见夏蔚：“仲裁第三人研究”，载《当代法学》2000年第5期。
[10]参见谭兵主编：《中国仲裁制度的改革与完善》，人民出版社2005年版，第214～227页。
[11]参见萧凯、罗骁：“仲裁第三人的法理基础与规则制定”，载《法学评论》2006年第5期。
[12]参见萧凯、罗骁：“仲裁第三人的法理基础与规则制定”，载《法学评论》2006年第5期。
[13]更为详尽的理由可参见宋连斌、杨玲：“论仲裁第三人”，载《仲裁研究》第五辑；林一飞：“论仲裁与第三人”，载《法学评论》2000年第1期。
[14]本部分内容主要参见刘晓红：“仲裁协议效力扩张：是理论，还是实践”，载《中国律师》2004年第4期；杨秀清：《协议仲裁制度研究》，法律出版社2006年版，第198～202页。在此向这些作者致谢！
[15]关于这种理论可以参见：[美]A.L.科宾：《科宾论合同》（一卷版）（上册），王卫国、徐国栋、夏登峻译，中国大百科全书出版社1997年版，第619页以下，特别是第641页关于“当事人表达的意思”节的分析；[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》（第五版），赵旭东、何帅领、邓晓霞译，法律出版社2002年版，第208页以下；杨贞：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第281页以下；王军：《美国合同法》，对外经济贸易大学出版社2004年版，第231页以下。
[16]具体内容参见：[美]A.L.科宾：《科宾论合同》（一卷版）（上册），王卫国、徐国栋、夏登峻译，中国大百科全书出版社1997年版，第208页以下；[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》（第五版），赵旭东、何帅领、邓晓霞译，法律出版社2002年版，第140页以下；杨贞：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第119页以下。
[17]具体内容可参见：[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第478页以下；[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第39页以下；施天涛：《公司法论》（第二版），法律出版社2006年版，第29页以下。
[18]参见宋连斌：“仲裁协议的新发展：理论与实践”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第22卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第509页。
[19]该理论的第二种情形所涉问题实为衡平法上的强制规定，不是第三人与仲裁协议当事人之间意思表示的推定。
[20]利他契约又称为向第三人给付之契约、使第三人取得债权的契约，指合同双方当事人约定，由一方向第三人为一定给付。此种契约以为第三人设定利益为目的，即缔约双方约定，一方应向第三人履行特定义务，其通常是使第三人成为当事人双方所订立的某个合同的受益人，使其取得该合同所设定的权利。史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版第614页；尹田：“论涉他契约”，载《法学研究》2001年第1期。
[21]代理学说主要是运用代理理论来解决公司的债务问题。根据该理论，当公司的设立、存续和经营完全是按照股东的批示和命令进行从而使得公司成为股东的代理人时，则说明公司已经不再具有独立的法律地位。在这种情况下，可以认为股东玩弄的是一种“外壳游戏”，股东实际上是“未经披露的本人”，因而根据代理原则要求股东对公司的债务承担责任。参见施天涛：《公司法论》（第二版），法律出版社2006年版，第30～31页。
[22]贸法会的工作组在其第三十二届会议上审议了特定情况的若干典型例子，认为虽然双方就载有仲裁协议而且以书面合同为凭的合同内容达成一致意见，但是，如果对现行法律关于“书面”的规定作狭义解释，则有可能解释出对认定仲裁协议存在性及其效力的不利后果，例如，有可能会否定与合同有关的仲裁协议的有效性，或者使其有效性成为问题。这个问题在下面两种情形中就会发生：（a）当事双方并未在载明仲裁协议的文件上签字（如果双方缔结合同时不在同一个地方，就常常有这种情况）；（b）双方缔结合同的程序并不符合“互换函电”（《纽约公约》第二（2）条）的标准，如果对该标准仅作字面解释的话。贸法会工作组讨论了下列一些具体情形，并倾向于认定在这些情形下均存在“书面”的仲裁协议：（1）载有仲裁条款的合同由于一方将其书面条件发送给另一方而形成，后者对合同讨价还价，但没有退还或没有对合同条款作出另外的书面“往来”；（2）载有仲裁条款的合同是在当事一方提议的合同案文基础上形成的，而另一方并未以书面形式明示接受，但该另一方在后来的通信、发票或信用证上书面提到该合同，例如，提到其日期或合同号；（3）合同是通过某一经纪人缔结的，经纪人发出了表明双方已同意的内容的合同文本，其中包括仲裁条款，但当事双方并没有任何直接的书面联系；（4）在口头协议中提到一系列书面条款，这些条款可能是标准形式的，其中含有仲裁协议；（5）提单上以提及方式包含有该租船合同的条款；（6）相同的当事双方在交易过程中订立了一系列合同，以往的合同曾载入有效的仲裁协议，但所涉合同并没有签字的书面凭证，或没有就该合同交换过书面意见；（7）原始合同载有经有效缔结的仲裁条款，但在合同的增补、合同的展期、合同的更新或有关该合同的解决纠纷的协议中（这些“进一步的”合同可能有的是以口头方式、有的以书面方式缔结）并没有任何仲裁条款；（8）含有仲裁条款的提单没有经过发货人或随后的持有人签字。转引自王生长：“仲裁协议及其效力确定”，载《中国对外贸易商务月刊》2002年第2期。
[23]《示范法》是仅供各国参考的国内立法建议。该结论参阅陈安：“再论中国涉外仲裁的监督机制及其与国际惯例的接轨”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第233页。
[24]应特别注意本条第6款，即：形式的欠缺，因在仲裁辩论中就本案问题进行答辩而得到补正。
[25]转引自王生长：“仲裁协议及其效力确定”，载《中国对外贸易商务月刊》2002年第2期。
[26]参见赵健：“长臂的仲裁协议：论仲裁协议对未签字人的效力”，载《仲裁与法律》2000年第2期。
[27]在该案中，丹麦船厂 Scheepswerf　Ferus　Smit　BV　（Ferus）　与德国的船运公司EMJA签订合同，由前者为后者造船。Ferus又与另一家丹麦船厂 Scheepswerf　Bijlsma　BV　（Bijlsma）签订了分包合同。船的发动机则由芬兰的制造商Wartsila　提供；在 Bijlsma 与Wartsila之间的发动机交货合同中，双方援引了ECE188一般条件和TP73E一般条件，而该两个一般条件都含有仲裁条款。般交付 Emja 使用后，因发动机故障，给 Emja 造成严重经济损失。为使Emja 能够直接向发动机生产商Warsila 索赔，Ferus与Bijlsma于1993年11月与 Emja签订转让协议书，将他们在发动机交货合同中对Wartsila的所有权利全部转让给 Emja.Emja， 遂以此为据，在瑞典Trollhattan 法院起诉，向 Warsila索赔。Warsila 则援引ECE188一般条件和TP73E一般条件中的仲裁条款，对抗法院的管辖权。一审法院和二审法院均判定，争议应提交仲裁，法院无管辖权。在瑞典最高法院，Wartsila 提出多项理由主张仲裁条款的效力，其中最主要的依据为，在转让中，受让人不能取得比转让人更优的地位，这项原则对仲裁条款同样有效；此外，Wartsila 无权反对 Ferus 与bijlsma 将合同项下的权利让与他人，但是，如果债权一经让与，债务人就必须到法院打官司的话， wartsila的地位就会受到相当大的损害。Emja 则争辩说，仲裁协议的订立往往是当事人之间具有很强人身信任关系的结果，在债权让与中，债务人与受让人不存在这种关系，所以，不应受原仲裁条款的约束。瑞典最高法院首先指出，在债权让与中，原合同中的仲裁条款对受让人是有效的。法院认为：如果受让人知道或者应当知道原合同中的仲裁条款，按照瑞典大多数学者的观点，他就应当受到仲裁条款的约束；合同的另外一方当事人原先与转让人签订合同时，本来是希望争议通过仲裁方式解决的，如果作为合同原来一方当事人的转让人通过自己的单方行为（转让债权）就使合同另外一方当事人的仲裁愿望落空的话，这对合同的另外一方当事人来说是难以接受的。法院接着提出，在商业实践中，当事人之间存在人身信任关系并因此才订立仲裁条款，是极罕见的；同时，如果允许合同的另外一方当事人在仲裁与法院诉讼中进行选择，则使他有机会通过挑选仲裁或者挑选法院而捞取好处，因此，在债权让与，合同的另外一方当事人也应受原合同中仲裁条款的管辖。参阅赵健：“长臂的仲裁协议：论仲裁协议对未签字人的效力”，载《仲裁与法律》2000年第2期。
[28]参见赵健：“长臂的仲裁协议：论仲裁协议对未签字人的效力”，载《仲裁与法律》2000年第2期。
[29]Collection of ICC Arbitral Awards （1991-1995） by Sigvard Jarvin，Yves Derains ， Kluwer Law International， 1997，at 277-281.转引自唐蕴峰：“仲裁协议对第三人的效力”，载《电子科技大学学报》2002年第1期。
[30]参见朱慈蕴：《司法人格否认法理研范》，法律出版社1998年版，第75页。
[31]参见唐蕴峰：“仲裁协议对第三人的效力”，载《电子科技大学学报》2002年第1期。
[32]参见唐蕴峰：“仲裁协议对第三人的效力”，载《电子科技大学学报》2002年第1期。
[33]参见黄进、宋连斌：“中华人民共和国仲裁法（建议修改稿）”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第28卷，法律出版社2003年版，第349～350页。
[34]参见萧凯、罗骁：“仲裁第三人的法理基础与规则制定”，载《法学评论》2006年第5期。
[35]参见萧凯、罗骁：“仲裁第三人的法理基础与规则制定”，载《法学评论》2006年第5期。
[36]基本案情是：中国国际经济贸易仲裁委员会受理的HHW等诉HJ房地产有限公司及其山庄分公司关于房屋买卖合同仲裁案中（1997），HHW等在1994年与山庄分公司签订了一份包含仲裁条款的房屋买卖合同，双方选择中国法律为该合同的准据法，后该分公司不能按时交房，HHW等要求解除合同、赔偿损失并以HJ公司及其山庄分公司为共同被申请人提起仲裁。经查明，HJ公司系外商投资企业，山庄分公司是其属下开发房地产的一个项目公司，依中国法律设立并领取营业执照及商品房产外销许可证。根据1988年中国《企业法人登记管理条例施行细则》第4条、第17条、第38条、第39条的规定，山庄分公司是HJ公司实行非独立核算的分支机构，不具有法人资格，其领取的营业执照是其取得合法经营权的凭证；再据1994年中国《公司法》第13条，山庄分公司不具有企业法人资格，其民事责任由HJ公司承担。由于被申请人没有提出管辖权异议及HJ公司应承担实体责任，尤其是HJ公司有参与履行房屋买卖合同的行为，仲裁庭因而坚持对该案行使管辖权。来源：宋连斌：“仲裁协议的新发展：理论与实践”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第22卷，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第524页。
[37]案情详见深圳市中级人民法院（1996）深中法经二初字第019号民事裁定书。在这个案件中，深圳市中级人民法院认为，乙方包装公司在借款协议上签字的张某既非包装公司的法定代表人，也非包装公司的代理人，张某仅被授权代表陶瓷公司处理一切事宜，不具备代表包装公司签订借款协议书的授权，借款协议书中的仲裁条款不是包装公司的真实意思表示，对其没有法律约束力，仲裁机构没有受案依据，包装公司的异议成立。
[38]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1998年第3期，第109～110页。
[39]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第3期，第102～104页。
[40]参见最高人民法院（2000）经终字第48号民事裁定书。2001年3月29日法公布〔2000〕44号。
[41]参见最高人民法院1998年5月12日法经（1998）212号函。
[42]参见黄进、宋连斌：“中华人民共和国仲裁法（建议修改稿）”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第28卷，法律出版社2003年版，第349。
[43] 参见我国《公司法》第181条、188条、第189条，《企业破产法》第121条。
[44]参见尹田：“论涉他契约”，载《法学研究》2001年第1期。
[45]从公司的筹备设立到公司的注册登记必然需要经过一段时间，在其成立之前更有一个漫长而复杂的渐次生成的过程。在这个过程中，公司发起人以成立公司为目的而组织人力、物力和财力等资源，并形成前公司组织状态。学理上通常将这种状态称为“设立中公司”。设立中公司犹如出生前的胎儿，有人又形象地称之为“胎儿公司”。具体内容可参见：[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第430页以下；[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第159页以下；施天涛：《公司法论》（第二版），法律出版社2006年版，第105页以下。