法律视角中的山寨现象

　　一、法律视角

 

　　以模仿主要特征的山寨现象，被视为草根文化现象之一，亟待在法律层面上加以规范。 [1]在人类文明的传承与发展中，一定程度的模仿或者说借鉴是必不可少的环节。法国社会学创始人之一的加布里埃尔·塔尔德断言“社会即模仿（Society is imitation）”。社会学把模仿（imitation）界定为“人们自觉或不自觉地重复他人行为的过程”，并认为模仿是社会赖以存在和发展的基本原则之一，通过模仿产生了群体的规范和价值。孔子就十分强调以人为鉴：“见贤思齐焉，见不贤而内自省也”、“三人行，必有我师焉：择其善者而从之，其不善者而改之”。 [2]但不是合理地借鉴，而是直接地模仿即抄袭，则会打击创新者的积极性，进而不利于“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”（“著作权法”第一条）、有碍“科学技术进步和经济社会发展”（“专利法”第一条）。知识产权就是通过处理模仿与创新之间的博弈，来平衡上述个人创造性与公共利益的法律制度。所谓的知识产权（Intellectual property rights），亦称智力成果权，旨在保护人的智慧创造的具有商业价值的产品的法律制度，主要包括版权（著作权）和工业产权（专利权（发明、实用新型或外观设计）、商标权），也包括商业秘密权、精神权利和反不正当竞争权。而《保护工业产权巴黎公约》工业产权外延更为广泛，除了上述工业产权外，还包括制止不正当竞争。 [3]知识产权中的保护对象的创造性要求愈高，则被保护的力度愈大，即允许被模仿的空间就愈小。知识产权中的专利的创造性要求最高，要求创造发明具有技术先进性（非显而易见性）；模仿者受制于字面侵权原则甚至等同原则，否则便属专利侵权。著作权的创造性要求次之，作品要求具有独创性（原创性），即只要作品系作者独立构思和创作的，而不考虑作品内容是否与他人相同或相似，均享有著作权；其他使用者只要在合理使用原则下可以免费使用。商标的创造性要求最低，只要求商标之间达到可识别性（易于区别性）程度，在以相关公众的一般注意力为标准下不发生误认即可。这些理论将用来剖析对有关的山寨现象。

 

　　二、山寨现象

 

　　1、山寨的界定。山寨，由2008年的下半年开始流行的网络俚语，演化为2008年中国出现频率最高、最为人们关注的流行语。 [4]作为粤语中的一个词汇，“山寨”说法最早源于1960-70年代的香港。当时香港承接了许多西方发达国家的轻工业制造项目，比如服装、玩具的来料来样加工等。一些大型正规工厂生意红火，工人连续加班加点而市场仍未饱和，因此部分业务就流向了小作坊，这些小作坊大部分是建造在山坡上的小木屋，久而久之这些作坊产品就被称为“山寨货”。 [5]“山寨”一词频繁在大陆的出现，是始于2003年开始的仿造产品热：随着广东制造业的兴起，崛起的大量小型工厂通过小作坊起步，快速模仿名牌产品，并涉及手机、数码产品、游戏机等不同产品领域。这种产品外观酷似名牌产品，功能强大，但是价格低廉，被称为山寨机。 [6]本文中“山寨”产品含义不是香港那样泛指小作坊的产品，而是专指模仿名牌产品的傍名牌产品，至于那些没有仿造名牌产品的产品甚至未标识生产厂名等的“三无”产品本文不予以讨论。

 

　　2、山寨现象：从仿造名牌手机，经模仿明星去做广告，到拷贝春晚等文艺节目。2008年的山寨通过以下事件逐步进入人们的视野。（1）、初兴： 6月6日，央视《经济半小时》节目报道了深圳山寨手机的泛滥，随后“山寨机凶猛”类专题也开始在新浪、搜狐等主流网媒上频频现身，让“山寨”这个词开始从小众范畴跃进到为大众所关注。（2）、扩延：长相与明星相似的山寨明星，模仿明星的行为做起了广告。自8月起，“山寨周杰伦”代言的手机和MP4、“山寨周华健”代言的皮鞋、“山寨F6”代言的运动鞋等足以以假乱真的广告。明星模仿者们的商业价值第一次被开发出来，这被认为标志着山寨的外延从山寨产品扩大到山寨文化。此处的文化系狭义的，指精神生产能力和精神产品，外延主要是文艺。 [7]本文中的文化，除了少数地方“山寨文化”是对模仿现象的概括外，述均取其狭义。（3）、转身：“山寨百家讲坛”挑战《百家讲坛》。在山寨明星代言广告后，被央视《百家讲坛》拒绝了的韩江雪自费自制了一版模仿《百家讲坛》的网络视频，网友叫好声不断，并被认为是对央视“霸权讲坛”的挑战。自此，山寨变得更富民生、草根性的色彩，更深入人心。（4）、高潮：一批山寨春晚的年末丛生。12月份，“北漂”施孟奇决定办一场供过年不能回家的“北漂”自娱自乐的“山寨版春节联欢晚会”，挑战刻板化、模式化的央视春晚。“山寨春晚”得到了部分学者的响应，一些广告商争相冠名，部分地方电视台也纷纷争取转播权，但也有越来越多的人开始了对山寨春晚的质疑：炒作集会、模仿大赛、华而不实……在追捧和质疑中，山寨也在2008年底渐渐步入高潮， [8]但最终因种种原因而草草收场。

 

　　3、人们对山寨现象的态度。“山寨”到底是草根精神抑的体现还是创新的“杀手”？人们对于山寨现象的态度，大体上可以分为三类，一是支持。山寨手机等山寨产品的认可者比例较高。一项调查显示，35.89％的人支持山寨机，41.67％选择无所谓，即有超过70％的人比较认可山寨机。另一调查称，三成左右的人认为山寨文化是一种冒牌的文化，其核心就是剽窃，而五成以上的网友看好山寨文化，认为应该任其发展。山寨迷们建立山寨网、出版相关刊物，有人称赞山寨产品的创新性。 [9]部分学者认为山寨文化是网络、电脑和DV等的广泛普及时代中草根文化对精英文化的挑战，是一些人在较大生活压力下的某种情感宣泄的需求，山寨文化在2008年的兴起深刻表达了公众对主流文化的不满，“比如恶搞，它既是娱乐，也是挑战。 [10]

 

　　二是反对。复旦大学葛剑雄教授指出，“山寨文化”是一种以模仿为核心内涵的现象，在一定程度上是对知识产权的侵犯。如果人们对“山寨”过于宽容，“山寨文化”因而有了生长繁荣的土壤，那么创新文化就难以生长。有媒体指出，山寨文化体现了中国一个不断冲破权力垄断的“孙悟空社会”，被边缘化的草根阶层敢于冲出种种“紧箍咒”： 挑战权威、反抗垄断，在很多暧昧和违法的灰色地带游走，而这使得目前“中国制造”的消费电子产品正面临“山寨机”的严重威胁，甚至关系到正规品牌厂商的生死存亡。如2008年山寨手机的销售量约在1.5-1.8亿部，稳占我国手机市场份额的至少三分之一。在“山寨手机”的紧逼之下，目前除了华为、中兴、TCL等以国外市场为主的厂商外，国内品牌手机企业几乎全部出现亏损。 [11]

 

　　三是宽容但需要规范。一些人士主张，对山寨中“山寨物质”和“山寨文化”应该区别对待。“山寨物质”是商标意识和知识产权意识沦丧下，打法律和监管“擦边球”的商业产物，如“山寨手机”，涉嫌违法，必须要得到禁止；但有专家建议，应该对“山寨机”实行分类监管，鼓励有实力的“山寨企业”加入“正规军”。而“山寨文化”，如“山寨春晚”则不以牟利为目的，纯粹是为了表现公民个体或团体的表现欲望和参与精神，体现了随着公民社会的成长，参与和表达的公民精神日益勃发，并不违法。 [12]

 

　　三、知识产权法视角中的山寨手机：以专利法、商标法为中心

 

　　尽管人们由于价值观或立场的不同而对山寨手机莫衷一是，但从知识产权法的角度看山寨手机，得出的结论应该较为一致，即山寨手机基本上并未侵权品牌手机的发明、实用新型等两类专利权，但山寨手机则因品牌手机具有“一样的外形”而侵犯后者的外观设计；山寨手机具有与品牌手机“相似的标识”，属于不正当竞争、侵犯后者商标权。

 

　　1、山寨手机的描述。“NCKIA”、“SUMSUNG”等具有名牌手机一样的外形、相似的标识，这类“傍名牌”的手机被称为“高仿机”；它们极易让人误以为是大品牌手机，但价格畸低：与5000元的NOKIA（诺基亚）的功能相似甚至更为强大的“NCKIA”的标价仅为500元。大屏幕、高像素摄像头、多喇叭，只要是已经发明的功能，“山寨手机”都会毫不吝啬地全部装配。“山寨手机”是小厂家的拼装手机，关键部件是从台湾MTK公司（台湾联发科技公司）买来的集成芯片，小厂家只需改动一下外形设计即可。有人如此分析“山寨手机”的制胜妙招：成本低：不用做研发，不用做售后服务；更新快；更有许多“山寨手机”厂商偷税漏税。 [13]

 

　　2、专利法视域中的山寨手机。新中国的专利制度，是从美德等国移植而来，在对外开放和科教兴国战略的深化中而逐步发展起来的。为了保证对外开放过程中“以市场换技术”战略举措的实现，在1985年我国出台了专利法。其后，为了更好地引进国外的先进技术、加强外资知识产权保护，专利法先后进行了两次修改：1992年，为更好履行我国政府在中美两国达成的知识产权谅解备忘录中的承诺，我国对专利法进行了第一次修改；2000年，为了顺应我国加入世界贸易组织的需要，对专利法进行了第二次修改。2008年的第三次修改，是在“增强自主创新能力、建设创新型国家”的国家发展战略的背景下，旨在鼓励创新、加强专利权保护。 [14]因此，为了更好的说明我国的专利侵权理论，有必要介绍美国等国的相应内容。

 

　　（1）、专利侵权理论与立法。1）、在美国，判断专利侵权（patent Infringement）是否存在通常需要两个步骤，一是专利权的界定，即“争议中的专利是什么”的问题；二是原告依据字面侵权原则或等同性原则，举证其专利权利包括受诉标的。所谓字面侵权（literal Infringement）原则，由于专利权利要求是由文字界定的，专利侵权案件第一步就是通过将权利要求书文字描述与受诉产品进行比较来判案，只有当一个产品的专利要求的所有部分或要素都在受诉产品或技术（即使受诉产品或技术加入了新的要素）全部体现时，方构成侵权，但假如某一产品或技术的专利权利要求有五个，而涉嫌的产品即使包含其中的四项，也不构成侵权；它是判定专利侵权时首先适用的原则。这个规定对技术革新有着重大的影响。某一技术很宽泛的权利要求者，可以享有很大的控制权：不仅包括对潜在竞争者的控制，而且包括对一些在专利期派生或辅助的市场的控制。但完全而直接的复制（即在字面上直接与专利权利要求中记载的技术特征相同）是一种愚蠢而罕见侵权行为，为了防止专利欺诈即被告通过细微的变化而规避上述字面侵权的责任，于是出现了等同性原则。所谓等同原则（doctrine of equivalents），是指尽管受诉产品或技术与专利产品或技术从字面上看不相同，但前者的不同要素在实质上采取与后者相同的方法，两者具有实质上相同的功能，达到相同的效果，这是美国的客观标准；德国高院则是主观标准，即这种方式、功能、效果的相同性对同领域的普通技术人员来说是显而易见的、无需经过创造性劳动就能联想到。一般而言，越是重大的专利发明，则适用该原则的范围越大。但在等同原则下的专利权利要求的范围可能超出字面意思而无限扩大，直到专利权利成为毫不受限制的权利。美国法院在1958年就指出，“在极端的情况下，等同性原则的制度可能破坏整个专利体系”，所以在实务中为了防止专利权利人的权利要求范围无限地扩大从而限制了其他发明人的权益，而采用反等同性原则（reverse doctrine of equivalents），即当一项获得专利的发明的功能与其前的专利功能相同或相似，但在后发明的方法在实质上与在前的发明不同时，则在后的发明没有侵权； [15]美国法院还拓宽了禁止反悔原则的适用范围，借以增强被控侵权人抗辩等同侵权的能力。

 

　　2）、在我国，判定专利侵权的原则是全面覆盖原则即字面侵权，但在发明或者实用新型侵权判定中再辅以等同原则。尽管在第三次修改《专利法》的征求意见稿中，在专利侵权的判定方面，很多人希望增加等同原则等，但立法者认为由于这一原则在世界各国专利法中都很少见到，尤其是考虑到与中国的发展阶段的适合性等因素，在送审稿里面也没有再进一步提出这一方面修改的建议。 [16]我国第一次正式提出等同原则的理解与适用问题，仅仅限于司法解释层次，即2001年最高人民法院发布综合了美国的客观标准和德国高院的主观标准的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的第十七条：

 

　　专利法第五十六条第一款（现为2008年12月第三次修正的《专利法》第五十九条第一款，引者注）所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。

 

　　等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

 

　　（2）、山寨手机基本上没有侵犯被模仿厂商的发明、实用新型等两类专利权。依据我国现行的专利法，山寨手机基本上无侵犯发明、实用新型等两类专利之嫌。一般认为，移动通信系统（GSM）专利主要分布在四个层级：第一、芯片级专利主要由德州仪器、诺基亚、ADI、ATI等企业拥有。第二、底层协议级专利主要由摩托罗拉、诺基亚、阿尔卡特、飞利浦、西门子等十几家欧美日企业拥有。第三、操作系统级专利主要由微软、爱立信、诺基亚等企业拥有。这三个层级涉及基础专利，包含约3000篇专利文献。第四、应用级专利数以万计，分布在数以千计的专利权人手中。 [17]2006年前市场上主流的芯片公司是高通、德州仪器、飞思卡尔和英飞凌，它们是诺基亚、摩托罗拉等行业领导品牌的主要供应商。但2006年后，台湾联发科技股份有限公司开发出了一个廉价的MTK手机芯片，把此前需要几十人、一年多才能完成的手机主板、软件集成到一起，一下让手机的生产没有了核心技术，手机生产的技术门槛降低了，手机生产商只要将联发科芯片买来，配上手机外壳和电池，就可以组装出一款手机。2006年，采用联发科芯片的手机已经占中国内地销售手机总量的40%。尤其在2007年10月，国家实施长达9年的事前的严格监管“手机牌照”制度被取消，有关部门也在逐步降低手机厂商合法入网的门槛。于是，山寨手机的称号取代了此前的黑手机（走私和翻新手机）。但到目前为止，全球终端市场大约80%的市场份额掌控在诺基亚、摩托罗拉、三星、索尼爱立信、LG等5大厂商，并未采用MTK技术。 [18]

 

　　所以，从全面覆盖原则并辅以等同原则看，山寨手机在发明、实用新型等两个方面并未侵权。因为山寨手机采用了MTK芯片，绕过了被德州仪器、诺基亚等掌握的手机的基础专利；山寨手机毫不吝啬地装配许多“只要是已经发明的功能”，于是山寨手机在构造或者其结合不同于类似的品牌手机。

 

　　（3）、山寨手机侵犯被模仿厂商的外观设计专利权。尽管山寨手机在发明、实用新型等两个方面并未侵权，但是从山寨手机的外形与大品牌手机相似的描述看，如“一款‘山寨版’的‘iphone’，它在外观上与真正的‘iphone’几乎一模一样，对真机的屏幕、配件、重量、接口、内存等均进行1：1模仿，用手指触摸屏幕上的‘相册’、‘音乐’、‘游戏’等图标，界面一一呈现。要不是画面的色彩与真机尚有出入，这款‘山寨机’真的可以以假乱真了”， [19]山寨手机所侵犯的知识产权主要是我国《专利法》第二条第三款外观设计之规定。关于手机外观的纠纷，早在2006年就有比较引人关注的诺基亚有限公司于诉深圳市天时达移动通讯工业发展有限公司的外观设计案。诺基亚称，天时达未经许可而生产A317，侵犯了诺基亚7260在中国境内合法拥有手机、手机前盖和背盖三项外观设计专利。 [20]

 

　　外观设计侵权的判定原则与方法，与发明或者实用新型的侵权判定的原则与方法有所不同。由于外观设计强调的仅仅是人们对工业应用的新设计的视觉可见的美感外观，外观设计侵权的判定原则只适用全面覆盖原则，而不适用等同原则。被控侵权产品是否侵犯了专利产品的外观设计专利，一般按照三个步骤进行进行：第一、两者是否是同类产品。“应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权”。司法实践中认定同类产品的方法，通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表（即洛迦诺条约）有关商品的分类。第二、两者外观是否相似。判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。第三、是否具有相同的美感。判断两者是否具有相同的美感，应当进行整体观察与综合判定，比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分（要部）与被控侵权产品的对应部分，看被告是否抄袭、模仿了原告的独创部分。 [21]基于上述对外观设计侵权判定方法，一般民众都会轻松但准确地得出上述的山寨手机侵权的结论。

 

　　3、商标法视角中的山寨手机。商标可以为顾客在购物前估量商品的性能和质量，因而降低了顾客信息和交易的成本。这使得在电子设备、食品和玩具等行业中不择手段的竞争者不太愿意费力地抄袭优秀竞争对手的工艺、质量保证等技术，而更愿意选择使用与知名商标相同或类似的商标轻松的作法。 [22]山寨手机（如“NCKIA”、“SUMSUNG”）就是因具有与品牌手机“相似的标识”不仅构成不正当竞争，《不正当竞争法》第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”第二款规定的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，而且涉嫌侵犯商标权。《商标法》五十二条“侵犯注册商标专用权”第一款规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释 [2002]32号）第九条则进一步界定了何谓商标相同或近似、第十条确定了商标相同或近的认定原则：“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”；“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。而“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

 

　　关于商标相似、类似商品/服务的诉讼案件，在最高法公布2008年中国知识产权司法保护十大案件中占有两件，其中雷茨饭店有限公司诉上海黄浦丽池休闲健身有限公司侵犯商标专用权纠纷上诉案更具典型性。在雷茨诉丽池案中，原告雷茨饭店有限公司成立于1896年，是全球著名的酒店经营公司。该公司的“LE RITZ”和“RITZ”商标经我国商标局核准注册，核定服务项目包括饭店、酒吧、美容美发沙龙等。被告在其桑拿、按摩、美容美发等服务为主要经营项目的经营场所内以“RITS”、“RITS”与“丽池”组合以及“丽池RITS及图”组合等方式使用了“RITS”标识。一审法院认为原告的注册商标受法律保护，原告通过许可使用，其注册商标在我国具有较高的知名度和较强的显著性；被告在与原告注册商标核定服务相同或类似的服务上使用了与原告注册商标“RITZ”近似的“RITS”标识以及包含“RITS”的组合标识，容易引起相关公众的混淆和误认，构成商标侵权，遂判决被告停止在经营活动中使用“RITS”标识并赔偿原告人民币20万元。在该案中，法院在认定被告使用的标识与原告的注册商标是否构成近似，是否会使相关公众对服务来源产生误认时，综合考虑了注册商标的显著性、市场知名度及两标识之间的近似程度和两者服务的类似性，认为被告的使用易使相关公众产生混淆或认为两者具有特定联系，从而认定构成对原告注册商标专有权的侵犯。本案的判断逻辑和考虑因素、评判标准为同类案件提供了参考。 [23]

 

　　四、山寨明星的广告及其法律分析

 

　　1、对山寨明星的广告的简要描述。2008年6月的山寨手机引起人们关注后的不久，8月份 “山寨周杰伦”代言的手机和MP4、9月初“山寨刘翔”2000元接拍广告等消息，让大众开始接触“山寨明星”这个新鲜词汇，“山寨明星”广告一度成为网上火热的话题。某品牌MP4宣传画上的明星乍一看真的很像周杰伦，旁边还有美术字：“杰出表现，无与伦比”，其中“杰”和“伦”两个字还特意被放大以至于有周杰伦的粉丝（英语单词fans的音译，意为狂热者）都差点认错。不过，该厂商否认故意假冒周杰伦，他们说只是找貌似周杰伦的人来代言，并不构成侵权，并且已经获得代言人的授权，可以使用他的肖像权。由于“山寨明星”的广告费用最低只需要数千元，而明星代言某产品可能需要数百万代言费，所以自2008下半年以来“山寨明星”成为广告界的新宠，他们的照片大量出现在手机、MP3、衣服、鞋盒上。 [24]

 

　　2、山寨明星广告的法律分析。聘用山寨明星做广告的演艺公司的行为声称，“明星遭遇‘山寨’，也是明星本人知名度的体现”；一些法学者称“山寨明星”广告没有没欺诈消费者：如果厂家没有使用明星的姓名、肖像，就不能认为侵犯了明星的姓名权、肖像权；要尊重“山寨明星”个人的权利，只要不违反强制性的法律规定、不违反公序良俗、不损害公共利益、不损害他人利益，人们就应该尊重“山寨明星”个人的表达自由。 [25]事实上，从我国现行的法律角度看，山寨明星的广告系非法。这种违法性是针对山寨明星广告中的厂家、销售者，而对山寨明星的法律规范几乎是空白。不过，可喜的是，我国现行的《食品安全法》已经对代言“问题食品”的个人予以严惩：承担连带责任、十倍的惩罚性赔偿。从名人代言虚假广告过多的现实（根据中国消费者协会统计，仅2006年上半年，全国消协系统受理虚假违法的名人广告投诉多达5483件）、 [26]部分虚假广告危害较为严重的后果（如三鹿奶粉事件）、广告代言人的权利与义务对等原则等因素考虑，我国今后将会在食品以外的其他领域的广告中也应该实行广告代言人的连带责任制度、惩罚性赔偿等较重的法律责任制度。在此，主要介绍山寨广告的厂家、销售者违法性，略去对其进行惩治的条款。

 

　　——【自此，本文若干段落有所删节，原文见河北法学 [J].2009（11）.】

 

　　总之，山寨明星的广告系狐假虎威性质，尽管这类广告没有签署明星的姓名，但无论从美国的米勒诉福特案中“广告中没有米勒的姓名和照片”中胜诉的案例，还是从我国上述诚信等法律角度看，都是违法的。

 

　　五、著作权法视角中的山寨文艺、山寨建筑

 

　　1、山寨文艺与模仿。山寨明星模仿明星做广告，就已经被认为是山寨的外延从物质层面仿造演进到非物质的文化（文艺）层面上的模仿，而“山寨百家讲坛”挑战《百家讲坛》更使山寨文艺代表着以调侃、反判、戏谑主流文化为表现形式的草根文化和娱乐精神，进而被越来越的大众所认可甚至追捧。但“山寨《西游记》”、“山寨新闻联播”、“山寨赵本山”等山寨文艺，被有些人指责为对社会现象、文艺作品的模仿甚至是恶意或拙劣的模仿，是侵权行为。 [27]

 

　　2、著作权法中的模仿及其限度。尽管在版权领域里允许模仿，但山寨文艺为了娱乐等而模仿时，须注意若超过一定的限度则会因抄袭而侵权；在因娱乐、评论或批评而为的滑稽、夸张地模仿即戏仿（parody） [28]时，应该注意借鉴与抄袭之间的区别，还得关注作品的完整权、著作权人的知识产权等权益。为了厘清模仿、戏仿与抄袭的界限，需要介绍版权法的相关理论。

 

　　（1）、著作权法中的模仿。作为知识产权之一的版权（著作权）（copyright， literary property），是法律创设的具有很强公共性的私权，它不是仅仅保障作者创作的回报，借此激励作者，而是更关注社会文化和科学事业发展的需要；授予作者在一定时间内，决定其文学、戏剧、音乐、美术作品、建筑或计算机软件等作品在何时、以何方式（如复制、演绎、发行、表演与展览）被他人商业使用、并取得报酬的权利；在英美法中，版权的目标是最大限度使公众受益：促进文学和艺术的发展，而不是保障作者的经济利益；大陆法系著作权则强调作者的人身权，即署名权、发表权、修改权、保护作品完整权和收回作品的权利，且这部分权利不可以转让。美国版权法根据“思想-表现两分法”（idea-expression dichotomy）规定，版权客体不是抽象的思想（idea），而只是对思想特定的、具体的表现（expression）。《美国法典》第17编第102条版权客体（b）规定，“任何情形下，对作者独创作品的版权保护，不得延伸及任何思想、程序、方法、系统、操作方式、概念、原理或发明，无论作品以何种形式对其加以描述、解释、说明或体现”。至于如何划分思想与形式，汉德法官做了经典的阐述，对任何作品，特别是剧作，其情节删节得越多，故事就越精炼，也许最后只剩下剧情梗概，有时也许只剩下作品的标题了；但经过一系列的提炼，当提炼到某种程度时，作品就不能再受保护了，否则作者就可以禁止他人利用他的“思想”，而他的财产权是不能延及“思想”的，只能延及思想的表达形式。 [29]

 

　　尽管版权的保护范围较专利广泛，但其保护的力度要远远低于发明人在一定时间拥有其专利的制造、使用和销售的专有权。

 

　　（2）、著作权法中模仿的限度。但版权法中的模仿受到合理使用原则的规范。合理使用原则（fair use doctrine），是英美法的称谓，大陆法系称之为“著作权利的限制”；是指在教学、新闻报道等非营利使用的特定条件下，非版权所有人未经版权所有人同意、也不必向著作权人支付报酬的方式使用其作品的特权，但使用人应当指明版权作品名称、作者姓名等；另一种观点则认为它是针对版权侵权的抗辩（defense） ，它将某些版权侵权行为视为不构成侵权。1976年美国《版权法案》规定了法院确认某一案件是否构成合理使用抗辩的四项要素：其一、使用的原因及性质，包括该使用是具有商业性质还是为了非营利的教学目的；其二、版权作品的形式；其三、相对于整份版权作品，所使用的份量及比重；其四、使用后，对版权作品的潜在市场或价值的影响。美国最高法院认为上述第四项标准时判断合理使用的唯一最重要因素。 [20]美国著作权法的合理使用制度为大多数国家的著作权法及国际公约所采纳。但自大陆法系的著作权法不像美国版权法那样功利，更加强调作者的人身权。我国著作权法第二十二条关于合理使用（著作权利的限制）的规定，主要包括复制（含摘录）、表演、翻译与广播4种使用方式，涉及私人使用、介绍与评论、新闻报道、教学研究、公务使用、陈列与保存、免费表演等12项。

 

　　合理使用原则，对于著作权的双方当事人而言都是把双刃剑，它虽然要求著作权人的专有权让位于社会文化发展的利益，模仿者可以在一定限度内使用在先作品，这样不但促进文艺的发展，也符合言论自由精神，但合理使用原则又规定模仿者不得超过合理使用限度，否则著作权人可以对模仿者提起侵权之诉。

 

　　3、部分山寨文艺侵犯他人的著作权、名誉权等。公共场合“山寨明星或乐队”演出（不必一定是有偿的）时对某首歌曲等文艺作品进行刻意地逼真的模仿甚至戏仿，涉嫌侵犯版权作品中的复制等经济权益，而且可能侵犯作者的著作权、名誉权等身份权，或在先表演者的精神权利。

 

　　（1）、“山寨文艺”过分地挪用、拼贴甚至全部抄袭，则会因超过合理使用限度而构成版权侵权。所谓版权侵权，是指非版权人或非正当版权人没有法律根据或未经版权人同意，通过使用、剽窃、复制等方式侵害他人版权的积极行为。 [31]模仿某首歌曲的最为成功的演唱者的风格的“山寨歌曲”，模仿者可能侵犯词曲作者的“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”（我国《著作法》第十条“著作权包括下列人身权和财产权”之一项）。公开表演权的目的是为了禁止诸如音乐厅、剧院、饭店和酒店等公共场所擅自表演版权作品。如果任由无视他人版权的现象继续恶化，会出现中国流行音乐的创始人之一谷建芬所抱怨的因“舞台上好似星星满天，而创作上却是颗粒无收”（一个歌手出场费二三十万，而目前内地的电视媒体使用音乐作品时，每分钟仅需支付给词曲作者0.3元费用），而导致当今中国“通俗歌曲不通俗、流行歌曲不流行”的局面。可见，我国知识产权保护的力度还需加大，加快摆脱“十五的月亮十六元”的保护知识产权的落后的尴尬状况。1984年央视春节晚会上，石祥作词的歌曲《十五的月亮》，经董文华演唱而红遍大江南北，而词作者只得到16元稿费，因此有了“十五的月亮十六元（圆）”的调侃。 [32]只有重视知识产权的保护，比如宜在著作权等法律中规定包括模仿者在内的表演者及其演出公司必须从每次演出收入中拿出一定比例支付词曲、剧本等作者合理的稿费， [33]才能鼓励创作，进而能够减少当今中国文艺界盛行以模仿为主、思想贫乏、缺少必要的美感的“小沈阳”之类的现象。

 

　　（2）、部分“山寨文艺”则因戏仿过度而损害作品的作者完整权、名誉权等，还侵害了在先表演者的精神权利。1）、“山寨明星或乐队”贬损性地处理作品，即对版权作品的改编而导致了对原作的歪曲、毁伤或造成了对作者或导演名誉或荣誉的损害，不仅可能像模仿那样侵犯版权作品中的复制等经济权益，而且会侵犯作者的精神权利（moral rights）。版权中的精神权源于这样的理念，即作者的名誉与该作品捆绑在一起的，作者有权通过控制其作品被对待方式来维护他的名誉。 [34]在我国，防止贬损性地处理的法律规定是“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”（我国《著作法》第十条“著作权包括下列人身权和财产权”之一项）；在国际公约层面上的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》，1992年中国加入该公约）第六条之二第一款则规定，“不受作者财产权的影响，甚至在上述财产权转让之后，作者仍保有主张对其作品的著作者身份的权利，并享有反对对上述作品进行任何歪曲或割裂或有损于作者声誉的其他损害的权利”。

 

　　2）、而“山寨明星或乐队”贬损性地对待较为成功的在先的表演（derogatory treatment of performance），则会侵害了表演者的精神权利（performers' moral rights）。尽管目前我国还没有国内法保护表演者的精神权利，但我国2006年加入《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT，1996））有相关条款，该公约第二条规定“表演者是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现、或以其他方式表演文学或艺术作品或民间文学艺术作品的其他人员”；第五条“表演者的精神权利”第一款主张“不依赖于表演者的经济权利，甚至在这些权利转让之后，表演者仍应对于其现场有声表演或以录音制品录制的表演有权要求承认其系表演的表演者，除非使用表演的方式决定可省略不提其系表演者；并有权反对任何对其表演进行将有损其名声的歪曲、篡改或其他修改”。 [35]英国专利局根据《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，在2006通过了《2006表演法（精神权利等）》；该法认定这类精神权利包括当某一表演被使用时表明该表演者的权利，以及当对某一表演的任何歪曲、损伤或其他有损于表演者荣誉时而进行反对的权利。 [36]

 

　　（3）、不过，在欧美国家，模仿尤其是戏仿因保护批评等言论自由而备受庇护。1964年，美国通过坎姆贝尔诉阿可夫-罗斯音乐公司案（Campbell v. Acuff-Rose，Inc）确立了合理使用原则适用于戏仿的先例。该案中罗伊·奥宾森创作的摇滚了歌曲“噢，漂亮女人”，并将版权转让给阿可夫-罗斯音乐公司，但该歌曲被打击乐队“活力演唱组二”戏仿，戏仿者之一坎姆贝尔在后来正式的书面称述中称创造戏仿歌曲“是为了用滑稽的歌词儿讽刺原作”。法院支持了戏仿者，理由是戏仿实质上为了通过利用在先作品的某些要素创作新作品或至少是原作品的评论作品；戏仿者需要模仿原作品，从而在一定程度上利用被模仿者的想象力。法院也指出，但是如果被控侵权人在评论作品中没有评论原作品的实质或风格，使用原作品只是为了吸引读者的注意或躲避创作的辛苦，那么他的合理使用他人作品的主张就因此受到削弱（如果不是完全丧失），而其他要素，如商业化程度，就显然变得更加重要了。 [37]

 

　　4、山寨建筑物。山寨建筑物，是除了上述山寨文艺外，当前侵犯著作权的较为突出的山寨现象。在2008年北京奥运会后，全国各地出现了许多类似水立方的建筑。如重庆一娱乐会所外墙酷似“水立方”，一家装修公司的设计员梁女士说，如今“山寨”横行，模仿“水立方”装修外墙，缺乏想象力；市民周先生认为，只要未侵权，怎么装修都行。 [38]民众之所以对模仿他人建筑的侵权行为不以为意，是因为国内关于建筑物侵权案例十分罕见。不过，最高法公布2008年中国知识产权司法保护十大案件有了具有典型意义的“保时捷股份公司诉北京泰赫雅特汽车销售服务有限侵犯建筑著作财产权”一案。

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[28] 近年，在我国有重大影响的戏仿作品，当属2006年胡戈对陈凯歌的《无极》电影的戏仿：《一个馒头引发的血案》。2006年初，一位普通观众观胡戈看了电影《无极》后，“有受骗上当的感受，我觉得不值80元钱的票价”，于是，为了“练一下视频处理技术，还发表一下对于电影的看法”，“再顺便搞笑一把”，利用《无极》电影的影像，通过重新组合和再次配音，模仿《中国法治报道》的结构和形式做出了近20分钟《一个馒头引发的血案》短片。《馒头》以新闻纪录片的报道方式讲述了一起环环相扣的杀人案的侦破过程，在网络上得到的评价甚至高于《无极》电影。《无极》导演陈凯歌与胡戈出现了险些对簿公堂的口水战。陈凯歌痛斥胡戈“人不能无耻到这样的地步”，这句话在2006年成为一些人的流行语。胡戈向陈凯歌道歉，但不承认侵权。张英.胡戈：玩笑开大了 [N].南方周末，2006-02-23(5)；馒头官司：胡戈与陈凯歌的蚁象之 [EB/OL].：http：//culture.people.com.cn/GB/22226/58646/index.html.
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[33] 在2006年中国加入《世界知识产权组织表演和录音制品条约》时，声明不受其第15条“因广播和向公众传播获得报酬的权利”中第（1）款“对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利”的约束(受权发布：全国人大常委会关于加入《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的决定 [EB/OL].：新华网，2006-12-29).
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