正当程序原则的正当性：一场模拟法庭辩论

发布日期：2009-10-23 文章来源：北大法律信息网

【摘要】在法律、法规对行政机关应当遵循的程序没有明确规定的情况下，法院根据正当程序原则审查行政行为的合法性，由于《行政诉讼法》缺乏明确的意图，其正当性面临质疑。文章以田永案件、刘燕文案件和张成银案件为素材，以模拟法庭辩论的形式，以价值衡量为基本视角，讨论了正当程序原则在中国司法判决中适用的正当性。法官在判决时，应当权衡双方当事人的利益，即没有正当程序保障当事人利益受损害的程度，和给予正当程序保护行政成本的增加。同时，法官还应当考虑更加普遍的法律价值，包括法院适用正当程序原则对行政过程可接受性的提升和对良好行政的促进，以及法院事后判决中回溯适用正当程序原则对法律可预测性的损害。在中国的特定情境下，法院还要考虑司法自身的权威和法官的普遍素质，以及允许法院适用正当程序原则可能带来的法律统一性问题。
【关键词】正当程序原则；司法判决的正当性；价值衡量
【写作年份】2009年

【正文】

　　在时隔几年之后，当初田永案件、刘燕文案件和张成银案件 [1]的被告——北京科技大学、北京大学和徐州市人民政府——向最高人民法院提起申诉。他们的申诉理由完全相同，认为原审北京市海淀区法院和江苏省高级法院凭着没有法律依据的所谓“正当程序原则”判决撤销他们各自的行为，是完全违法的，因此请求最高人民法院予以纠正。北京科技大学提出，他对田永做出退学处理的时候，没有任何法律、法规和规章要求事先听取意见、事后专门送达。北京大学提出，对刘燕文进行学位评定的时候，也没有任何法律、法规和规章要求事先听取意见、事后专门送达。徐州市政府提出，它在处理有关张成银房产证书的行政复议时，法律没有要求复议机关通知第三人（张成银）参加复议。以上申诉消息传出后，一些有过类似遭遇的行政机关也纷纷提出申诉。

　　当然，上述情况纯属假设，它从未发生，也不会发生。但这不意味着类似的争议不存在。事实上，在刘燕文案件判决后，一些学者对海淀法院引入正当程序原则深感不安，担心缺乏“本土资源”的支持 [2]，“在中国还为时尚早”、可能适得其反 [3]，告诫“法院不能包打天下” [4]，主张“还是由立法机关出来说话” [5]。另有一些学者痛心疾首，批评法院判决（及正当程序的鼓吹者）缺乏对既有制度的尊重，侵犯了学术自由 [6]；甚至斥责这是“法官对法律的执意歪曲”，对司法审查职责的“背叛” [7]。直到4年之后，还有人质疑海淀法院运用正当程序原则判决，认为它混淆了“应然的法律”和“实然的法律”。 [8] 随着时间的流逝，质疑和批评的声音似乎已经偃息，但远没有消亡。随着今后各地法院更多地运用正当程序原则，它必将不停地遭遇类似的质疑和批评。

　　外国法上的正当程序原则被中国学界介绍和引进时，许多人把它当做一种“先进的经验”或者普适的真理予以接受。也许正因如此，正当程序理论似乎并没有遭遇太多的抵抗，自然也没有经过仔细检验。前面这些假设的或者现实的争议，提出了正当程序原则的正当性这一基本的理论问题。只不过，在我们讨论的问题里，人们不是寄希望于立法吸纳正当程序，而是直接要求司法适用正当程序。具体地说，在没有明确的制定法依据的情况下，法院能否运用正当程序原则来审查行政行为的合法性？

　　对上述问题的论证完全可以从不同角度展开。一个途径是从法律文本中寻找根据。例如，通过对《行政诉讼法》第54条有关“滥用职权”审查标准的解释 [9]，或者对其中“违反法定程序”审查标准的解释 [10]，使其包容正当程序的要求；或者从宪法文本有关“主体参与”和“法治国家”的表述中寻找正当程序的根据 [11]。另一个途径是，从普通法国家的历史经验或者流行做法中汲取域外经验，或者从民族的观念和行政的惯例中寻找正当程序的“本土资源”。本文的讨论将会涉及这两个方面，但重点还在第三个角度，我称之为价值衡量。我的假设是，任何制度的创设都是利弊兼有，任何制度主张都应当经得起价值的检验，对一个制度涉及的互相冲突的价值进行甄别衡量是一个基本的法学方法。关于法律程序的价值，我国学者在过去的十年中做了大量讨论，大大丰富了我们对法律程序价值的认识，也增进了社会对法律程序意义的共识。 [12] 然而，在司法的语境中开展有针对性的辩论，还比较少见。

　　本文的讨论将采取模拟法庭辩论的形式。文章假设前面的几个申诉被最高人民法院受理了，并且被合并审理；申诉人和被申诉人双方各自委托了一位代理人出席开庭。这种特定的场景有助于限定我们的讨论范围，即双方争论的是正当程序在司法中的适用，特别是行政行为做出之时应当适用的法律，而不是事隔几年，法律条文、行政实践和公众态度已经变化之后的法律适用问题。这一限定缩小了正当程序问题的讨论范围，却使该主题在法律论证方法上具有更普遍的意义。采用法庭辩论的形式，难免文风怪异，不太学术，却有利于动态地展示双方观点的分歧。

　　下面的角色分别称为“抗议者”（代表北京科技大学等申诉人抗议正当程序原则的适用）、“辩护者”（代表田永等被申诉人捍卫正当程序原则的适用）和法官。根据辩论的内容，我给各部分加上了小标题。

　　一 “正当程序”有法律根据吗？

　　抗议者：尊敬的法官，我代表北京科技大学、北京大学、徐州市人民政府等申诉人出席法庭。我们的申诉请求和理由已经在申诉状中阐明了。我想强调的是，对行政行为合法性的审查标准只能来自《行政诉讼法》第54条的规定。然而，几家法院以没有丝毫法律根据、子虚乌有的“正当程序原则”，撤销行政行为，完全超出了法院的审查范围。

　　辩护者：正当程序原则怎么是子虚乌有的？连法学院的学生都知道，英国法上有一条被称为“自然正义”的古老的法律原则，其中之一就是未经听证不得剥夺任何人的权利；美国更是把它载入宪法，成为一条最基本、最活跃的法律原则……

　　抗议者：对方口口声声英国法、美国法。请注意，这是中国的法庭。外国的法律怎么能够在中国适用呢？

　　辩护者：各国法律互不相同，对正义的追寻却是一致。正当程序原则体现了公正对待的原则，其精神是超越国界的。

　　抗议者：各国法律有不同的传统。中国的传统是高度关注实体的正义，正当程序并不是中国传统的一部分。

　　辩护者：正当程序的渴求蕴藏在我们每个人的心里。警察在拘留一个人的时候，难道不用告诉他为什么被捕吗？家长在惩罚孩子之前，难道不用向孩子了解、核实一下情况吗？你在把人家“扫地出门”之前，难道不用问他有什么想法吗？在你可能被强制退学、在你被拒发学位证书、在你的房产证被撤销之前，你难道不想发表一下意见吗？

　　抗议者：你说的是应然的情况，这个问题今后立法时可以再讨论。问题的关键是，法院只能以法律为准绳。《行政诉讼法》第54条规定的审查标准，并没有正当程序。

　　辩护者：对方所说的“法律”，其实只是法律条文。在这一点上，我们有根本分歧。但即使合法性审查标准只能来自《行政诉讼法》第54条，我们也能找到正当程序的依据。第54条第2项第3目关于行政行为“违反法定程序” 和第5目“滥用职权”的标准，都可以作为依据。

　　法官：“都可以作为依据”？你到底要提供哪一个呢？

　　辩护者：我先说“滥用职权”吧。多数行政法学者认为，滥用职权是指行政机关或者其它行使公共权力的组织严重不合理地行使行政裁量的权力。它包括在法律没有专门规定的情况下，行使权力的程序严重不合理。 [13] 在今天再审的几个案件中，被告在程序上都有严重的问题：没有听取意见和答辩，就强制学生退学或者拒绝授予博士学位，甚至没有事先告知当事人，就撤销了她的房产证书。这种程序上的严重不合理，构成了对其职权的滥用。

　　抗议者：滥用职权，顾名思义，必须是享有权力的人违背法律目的，恶意行使手中的权力。 [14] 申诉人有没有以权谋私？没有。有没有武断专横？没有。仅仅因为做决定前没有专门告知或者听取申辩，就说他们滥用职权，对方的说法过于耸人听闻了吧。这纯粹是对“滥用职权”一词的滥用。

　　辩护者：对方说我“滥用”语词，我至少没有恶意吧。可见，“滥用”不一定非得有主观恶意。“滥用职权”为什么非得有主观恶意呢？把滥用职权理解为滥用裁量权，完全符合《行政诉讼法》第54条有关审查标准的体系解释，也不违背它在日常语言中的涵义。

　　法官：关于“滥用职权”的含义，学界有截然不同的理解。我不得不遗憾地说，这是一个被搞得非常混乱的概念。辩护者的说法在逻辑上是清晰的、圆满的，但用词恐怕过于生硬。我和许多同行都不太能够接受这种说法。 [15] 讲讲你的另一条根据吧。

　　辩护者：《行政诉讼法》第54条规定，“违反法定程序”的行政行为应予撤销。法定程序的“法”，不应仅仅理解为法律、法规和规章的具体规定，还应当包括法律精神和原则的要求。行政行为应当遵循公正的程序准则是法律的一般要求；即使法律、法规和规章没有明确规定，它也应当被看作法律隐含的要求，是法律的一部分。所以，违反法律所要求的正当程序，也就是违反法定程序。我们认为，申诉人的行为违反了法定程序。

　　抗议者：违反法定程序应当是违反法律、法规或者规章规定的程序。从字面上看，没有“法”，何来“法定”？在《行政诉讼法》颁布之初，那些曾经参与法律起草的学者都认为，法定程序是法律、法规规定的程序，违反法定程序是指行政机关实施具体行政行为违反法律、法规规定的方式、手续、步骤、时限等。 [16] 以后，一些学者把违反规章规定的程序也看作是违反法定程序，由此形成行政法理论界和实务界的通说。 [17] 把法定程序混同于正当程序，是同主流观点的对立，是对法条文字的歪曲，是对立法原意的背叛。

　　辩护者：早期的行政法教科书没有谈到法律原则，并不表示他们反对法律原则成为法律的一部分。实际上，主流的教科书不但主张行政行为应当符合法律、法规意义上的“合法性”，还应当符合“合理性”，并认为这是行政法治不可缺少的一部分。 [18] 此后，行政法学界更是认识到法律原则的重要性，特别强调法律原则应当成为司法审查的标准。在行政程序有关问题上，这种观点也获得了越来越多的认同。 [19] 与之同时，在行政诉讼实践中，各地法院开始应用正当程序原则，本案只是这方面的几个事例。我们要看到行政诉讼理论的创新和实践的变迁，要看到行政诉讼的发展方向。

　　抗议者：理论的推陈出新、实践的标新立异，并不能保证它们是正确的。恰恰相反，在很多情况下它们是错误的。在本案的情况下它们至少是有争议的，争议中的案件无法证明自己正确。

　　辩护者：这些观点之所以有指导作用、这些案例之所以具有示范作用，是因为它们符合行政诉讼监督行政行为、保护公民权利的宗旨，符合法治政府建设的基本要求，符合法律发展的潮流。法律的精神担保了具体实践的正确，法律的未来将证明今天选择的正确。

　　抗议者：宗旨、目标和潮流，都虚无缥缈，没有根基。对方讲了这么多动听的话，可是别忘了法官必须依法判案。对方称，《行政诉讼法》第54条的规定可以作为正当程序主张的根据。可是，对方到现在还没有确定，到底是《行政诉讼法》第54条哪一项目能够作为根据，是“违反法定程序”还是“滥用职权”？这只能说明对方对待法律完全是一副“为我所用”的态度，而没有对法律起码的尊重。

　　辩护者：一位睿智的外国法官曾经告诫：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”法律条文有相对确定的内容，但没有绝对固定的含义。当我们以法律条文的名义主张我们的权利，不但是因为它符合我们的利益，还因为我们相信这是正当的。“滥用职权”抑或“违反法定程序”，不同的说法仅仅表示对相关概念的不同理解，并不意味着两者在价值立场上的分歧。正当程序，这是两者都认同和支持的原则。

　　抗议者：正当程序原则的适用不会因为这个名字而天然正当。我们不能仅仅根据外国法上的某个原则、教科书上的某个说法、法律条文中含含糊糊的字眼，就认为我国也存在这样的法律原则，认为行政机关有义务遵循、法院有权力据以下判。

　　法官：在法律、法规和规章没有具体规定的情况下，行政机关是否必须遵守正当程序的法律原则，法院能否根据这个法律原则审查行政行为的合法性，是一个重大的问题。我希望双方（特别是被申诉人一方）能够证明，有什么重大的关怀迫使我们在制定法明文规定之外去追随这样的原则。

　　二程序公正的效益和成本

　　辩护者：法律程序具有保障法律决定中立和理性、限制恣意的作用。行政机关或者行使公共行政职能的组织，在履行公共行政职能的过程中做出对他人不利的决定，应当遵循正当的程序。

　　法官：我能不能这么认为：正当程序原则具有某种正当性，但它的适用取决于具体的情境？没有一成不变的正当程序，没有可以四处适用的正当程序。我们今天审理的是，在这几个案件中，你所主张的告知、听证、送达等要求，是否合适？

　　辩护者：我愿意向法庭证明，在这些案件中运用正当程序原则是合适的、应该的。需要特别指出的是，这些案件都涉及到当事人的重大利益：在田永案件中，涉及他能否保持学籍从而继续在大学接受教育的问题，刘燕文案件涉及能否获得学位证书的问题，张成银案件涉及她对房屋的所有权问题。这些资格、证书和权利对人影响至深至巨。一个20来岁的年轻人被强制退学，意味着他失去接受完整大学教育的机会，还意味着他今后的就业会遇到巨大困难。当刘燕文得不到学位证书，他几年的努力几乎付之东流，找工作、评职称、甚至分住房，都可能“降格”对待。当张成银被撤销房产证，突然间她就不在是房屋的主人，失去了对房屋的一切权利。鉴于这类行为的性质和它们产生的重大后果，我们完全有理由要求正当程序的保障。

　　抗议者：对方哭诉田永、刘燕文和张成银所受的伤害，好像他们都是蒙冤受屈的，对他们的处理都是“滥杀无辜”的。我们首先要搞清事实，要尊重事实：田永受到退学处理是因为他考试作弊，刘燕文没有获得学位是因为他水平较差，张成银被撤销房产证是因为她不是真正的产权人。他们受到损害，都是他们自己的原因造成，跟当局的程序无关。告知不告知、听证不听证，结果都一样；没有听证也不会给他们造成任何不公。

　　辩护者：对方试图用实体问题来混淆我们的讨论，转移我们对程序问题的主张。田永是否应当受到处理、刘燕文的论文水平怎么样、张成银是否真正的产权人，这些问题都可以讨论，但不同的程序可能会影响处理的结果。没有经过听证，怎么知道“结果都一样”？让我们看看这几个案件的具体情况。

　　田永在考试中夹带纸条，无疑违反考场纪律，但是否应当把他做退学处理，还有待斟酌。虽然学校规定“考试作弊一律退学”，但是这条“一刀切”的规定本身是否合法、合理，还有问题。田永的平时表现，被发现后的态度，难道不值得考虑？即使必须根据这条规定来处理，他纸条上写的电磁学公式与试题没有关系，他也没有看过纸条，这算不算“考试作弊”，也可以讨论。这些情况说明，如果学校当局能够平心静气地想问题，如果给田永一个据理力争的机会，结果就可能不一样。

　　至于刘燕文的博士论文，因为过于专业，我们在座的都不懂，很难准确评价。学位评定委员会的委员几乎都是“外行”的专家，光看论文是无法判断的，倚靠唯一一位同行专家的话做决定是很草率的，甚至是很危险的。我这里提示几点，也许能够说明刘燕文的论文不像对方所说的那样差：第一，从他论文中抽取的两篇文章，相继在《北京大学学报》和专业刊物《中国激光》上发表；第二，同行专家的书面评议没有发现重大的、实质性的问题，答辩委员会5位委员对他的论文也一致给予认可；第三，校学位评定委员会对于刘燕文论文也没有提出具体的意见，只有一句含糊其辞、不得要领的评价：“刘燕文的水平是比较差的。”这些情况说明，如果给刘燕文一个申述的机会，如果能够具体讨论一下他的论文到底哪里不行，结果就可能不一样。

　　至于张成银的房屋所有权问题，更是一个有争议的问题。复议机关称张成银不是房屋的产权人，完全是一面之词，更缺乏可靠的证据。如果能够告知张成银，让她发表意见，复议机关是否还会这么认为吗？

　　法官先生，我不必详详细细地论证，这些案件中的实体问题应当如何下结论，假如有关当局当初进行了听证又会如何下结论。我想强调，没有一个正当的程序，他们应有的权利没有保障，他们祈求的公正难以实现。即使听证不一定会导致有关当局得出相反的结论，但只要这种可能性存在，原有程序的正当性就被打上了疑问。

　　抗议者：即使像对方所说的那样可能存在“误判”，也不奇怪。任何程序都有可能产生坏的结果。美国的司法程序足够严格、足够“公正”了吧，但还是有误判发生。辛普森杀妻案也许是一个放纵坏人的反面典型，而联邦调查局卷入当中的“利蒙冤案” [20]则是一个冤枉好人的正面例子。我们不能因为一个程序导致坏的结果就要修改这个程序。任何制度都应当有一个“容错率”。

　　让我们来看看对学生退学处理、不发学位证书、撤销房产证这种事情有多普遍，看看有多少个田永、刘燕文、张成银。对这个问题我们欠缺专门的统计数字，但从有关部门的实践中可以得到一些粗略的数据。就北京科技大学来说，在1994年国家教委下发《关于加强考试管理的紧急通知》、学校相应规定“（考试作弊）一律按退学处理”后，在两年时间内，共对23名作弊学生作退学处理。对于北京科技大学这样拥有上万学生的大学来说，这个比例是很低的。北大每年评审博士论文数百篇，但像刘燕文那样，博士论文通过答辩却被校学位评定委员会否决，却极其罕见。至于行政复议，从《行政复议法》施行以来，复议机关裁定撤销原行政行为的从未超过20％。 [21] 像张成银那样，房产证被行政复议撤销，更是不多见的。

　　强制学生退学、不发学位证书、撤销房产证这种事情很罕见，这说明原有程序产生的不利后果并不那么严重，采行新制度能够改变结果的自然更少。这意味着程序保障不是“惠及众人”，而是惠及个别。我们不要因为一、两个人喊冤叫屈，就怀疑程序出了问题，就叫嚷改弦易辙。

　　辩护者：对方对个别公正的冷漠，令人心寒。个别学生被强制退学、得不到学位证书、个别人的房产证被撤销，难道不值得关注？这些决定不但损害了他们的生活，还伤害他们的心灵。他们将一辈子背着有关当局给他们的否定评价，他们将时时体味一个不公正行为留下的伤痛。难道他们今后的命运可以视而不见，他们的沮丧、愤怒和屈辱可以视而不见？法律关怀的不仅仅是抽象的公民权利，而是具体人的命运。

　　况且，即使像对方所说，今天田永、刘燕文和张成银仅仅是个别的，那也不能保证他们不会再次出现、甚至大规模出现。现在大学里考试纪律有的还不那么严格，如果真正严格考试纪律，将会有更多的田永。现在学位评定还比较宽松，如果真正严格，将会有更多的刘燕文。现在行政复议制度解决纠纷还不是很有效，撤销行政行为还比较少见，如果足够有效，将会有更多的张成银。没有正当程序的保障，田永、刘燕文和张成银的命运就可能落在每一个学生、每一个业主的头上。

　　抗议者：对方讲述对田永、刘燕文和张成银处理不公，却也不能肯定对他们的处理就是错误的。事实上，有很多的行政决定很复杂，谁对、谁错不是小葱拌豆腐——一清二白。难以断然地说应当如何处理的，只能交给行政机关自由裁量。特别是像刘燕文案件，博士学位评定那么专业的问题，除了学位评定委员会这样的权威机构，谁能够说得上？这是法律给予他们的职权，别人不能代替他们行使职权。

　　辩护者：自由裁量不是恣意裁量，不是“王法不入”的私人领地。诚然，有时候结果是否正确很难分辨，但程序是否正当却容易判断。谚语说：“正义不仅要事实上得到实现，而且要看上去得到实现。”当人们无法确知正义是否在事实上得到实现，那么更要让正义看上去得到了实现。因为这时，程序正义是合法性的唯一寄托。

　　抗议者：我嗅到了一股程序万能的气味，甚至“法律即程序” [22]。我的经验告诉我，如果结果对当事人有利，程序是无所谓的；如果结果不利，他更希望的是一个有利的结果。一句话，如果结果没有错误，对当事人就谈不上伤害。

　　辩护者：我并不认为好程序必然产生好结果，更不认为法律就是程序。正当程序不仅仅有助于保障结果公正，它本身就是公正的代表。在我们的法律生活中，有一些比金钱更重要的东西，有一些不是结果正确就能够兑换到的东西——那就是参与者的尊严。这是人固有、普遍的要求，不依赖于结果的正确，这是法律程序的内在价值。 [23]

　　作为行政法上被管理的一方，我们的命运常常取决于行政机关的态度：他们可以强制我们退学、拒绝颁发学位证书，甚至撤销我们手中的房产证。但作为法律上的公民，我们不是无生命的物品，可以被随意地处置！当我们的命运被决定的时候，我们要求参与这个过程，以便尽量争取我们希望的结果；即使最终结果于我们不利，我们希望被有尊严地决定，而不是被看轻、被蔑视，甚至被侮辱。我们希望行政机关考虑做出这些决定时，告诉我们，让我们知道自己面临的处境；我们希望行政机关能够允许我们参与，让我们有机会申辩；我们希望行政机关在做出决定后，及时、明确地把结果——哪怕是不好的结果——通知我们，让我们知道自己的命运已经被决定，让我们计划下一步的行动，而无需惴惴不安地等待和猜测。

　　在对方理性的计算中，结果正确是唯一的考量；在对方的天平中，物质利益几乎是唯一的砝码。然而，刘燕文在博士论文在被否决之前未能发出哪怕是最为微弱的声音，在事后也无人耐烦听他诉冤，以致刘燕文感觉“毁掉一个辛辛苦苦二十几年的学子，在他们眼里如同碾死一只蚂蚁”。这不正说明他对程序公正的吁求吗？说明他对程序不公的愤慨吗？

　　抗议者：这只是他们个人的感受，这种感受是不可靠的。法律不应当考虑个人感受，更不能迁就个人感受。每一个被处罚的人都不高兴，我们不会因此不处罚他们。每一个申请被拒绝的人都会有失落感，我们不能因此来者不拒。每一个输了官司的人都有强烈的挫折感，我们不能因此让双方都胜诉。

　　辩护者：对方说得对，这是一种个人感受。不同的是，法律制度不能不考虑个人感受。公正很大程度上就是对公正的主观感受，而不是有关公正的抽象哲学。 [24]

　　人们对程序公正的感受会影对响程序结果的反应（fair process effect）。如果一个结果是看起来公正的程序做出的，人们更容易接受；如果一个结果是不公正的程序做出的，人们不容易接受。即使结果对他有利，人们对程序的不公正有时还仍有些许的不满；如果结果对他不利，人们对程序的不公正感受必定更加强烈。为什么许多情况“案了事未了”，当事人到处申诉、到处上访？因为他不能接受这个结果。为什么不接受这个结果？因为它不相信这个程序的公正性。

　　人们对程序公正的感受，不但影响他对程序结果的反应，还影响他对整个制度的看法。如果纪律处分、学位评定和行政复议象中奖一样随机，谁还会尊重这个制度？谁还会把学位证书当回事？所以，个别的不公正不仅伤害个人，还可能伤害整个制度。程序的公正性不但有助于维护程序所产生结果的合法性，还有助于促进整套制度的合法性。

　　抗议者：对方把现有程序说得邪恶透顶，仿佛有关当局事先不告诉情况，事中不给人辩解，事后不给申诉。这纯粹是误导法官或听众，耸人听闻而已。

　　让我们先看看学校对田永的处分过程。学校《关于严格考试管理的紧急通知》——“考试作弊，一律退学”——曾经张贴在学校的布告栏上；它作为学生守则的一部分，田永入学时也应当学习过。田永考试作弊被发现，他很清楚他将面临退学处分。在给学校有关部门写的《检讨书》中，田永承认了他违反规定、带纸条进考场的基本事实，同时也做了一些辩解。在退学处分做出前，他的《检讨书》被送到有关部门，并且依照惯例存入学生档案。退学决定作出后，以“期末考试工作简报”的形式张贴在学校的布告栏里，田永走过路过是不难看到的；即使他没有看到，他的同学也会告诉他的。因此，田永完全知道相关的事实和规定，完全有机会解释或申辩，事后也完全有机会申诉。

　　在博士学位评定中，所有博士生都清楚，目前的学位评定是“三级评审制”，学位论文答辩委员会的决定还应当通过院系和学校两级学位评定机构的批准。经过一番论文答辩，自己论文有什么问题，作者心里基本有数。校学位评定机构做出不授予刘燕文博士学位的决定以后，虽然没有用书面方式直接通知他本人，但告诉了他所在的电子系有关教务人员。刘燕文也承认，他从同学口中得到了消息。所以，不能说刘燕文对处理决定是不知情的，不能说刘燕文没有申诉的机会。

　　在张成银案件中，虽然《行政复议法》没有明确要求，复议机构的工作人员还是多次用电话方式通知张成银参加复议，只是张成银拒绝参加。事后，张成银却说复议机构没有通知她参加复议。由于相隔时间较长，现在已经无法查证。虽然不能证明复议机构曾经通知张成银本人，但从情理上讲，这么重大的事，她不可能不关心，不可能不知道。

　　综上所述，原有制度可能不够规范，但也不是没有程序。当事人并没有被剥夺知情权、辩解权和申诉权。

　　辩护者：如果正当程序意味着什么，那就是让当事人以一种有意义、有尊严、有保障的方式参与行政程序，让行政当局以一种理性的、诚意的、制度化的方式作出行政决定。正当程序要求行政当局摒弃先入为主、居高临下的偏见；让一个从开头就被认定“作弊”的学生低三下四地写“检讨书”，不是正当程序。正当程序要求行政当局以一种确定的、可期待的方式告知当事人的处境和结果；让当事人从布告栏里偶然看到、从同学口中听到有关结果，不是正当程序。正当程序要求行政当局不但履行了程序义务，还能够证明他履行了程序义务；行政当局声称他通知了第三人参加复议，却不能证明第三人知道行政复议的过程和结果，不能认为满足了正当程序。正当程序要求行政当局认真听取、真诚对待当事人的辩解和申诉意见；一个“你不用讲，告到联合国我也不怕”的行政当局，很难认为遵循了正当程序。

　　抗议者：即使原有程序制度有问题，即使新制度能够带来好处，也不意味着必须采行新的制度。殊不知任何制度都是有成本的，任何制度的改良也是有成本的。对方所主张的程序制度必然产生更大的实施成本。在决定采行新制度前，我们应当先算一算这笔帐。

　　对作弊学生的退学处理如果要求听证（正式的或者非正式的），那就意味着需要专门的人员花专门的时间来处理。而大家知道，期末考试的时候，学校上下都很忙，几十个作弊学生一下子涌过来，全部要听证，怎么处理得了？

　　学位评定就更麻烦。北大的校学位评定委员会每次要评审几百篇或者几十篇（春季学期），事先也不知道谁的论文合格、谁的论文不合格，不可能让几百人一一讲过去，也不好叫几百人全部等在外面。我们假设学位评定委员会做出不予通过的初步决定后，再举行听证，需要重新组织学位评定委员会的会议。本来一次会议就能解决的学位评定，现在至少要两次才能解决。这意味着额外占用这些委员的宝贵时间——他们都是学科带头人，有的还兼着各种领导职务。所以，要求学位评定委员会对可能不通过的论文举行听证，很难操作。

　　至于张成银案件涉及的行政复议决定，《行政复议法》规定原则上实行书面审理。多数情况下，复议机构看看书面材料就能够做出判断。如果非得通知第三人参加复议，那必定增加复议机构的工作量：他们要给第三人填写和寄送书面的复议通知，要接受第三人递交的材料，可能还要接待第三人的面谈，有时还得对付一些当事人的无理纠缠。

　　上面这些，都需要专门的人力物力，都是行政成本啊！而在这些案件中，即使换一个程序，即使再处理一遍，结果可能还是一样，多花钱、多费时间而已。所以，对方主张的程序能够带来的好处仅仅是一种可能，而它付出的代价却是一定的。这种情况下，它是否值得我们采行？是否值得法院宣布它是必须遵循的原则？

　　辩护者：对方似乎认为学校管理者的时间很宝贵、学位评定委员的时间很宝贵、复议机构的时间很宝贵，而个别学生被强制退学、得不到学位证书、个别人的房产证被撤销是次要的。这是一个价值轻重的理解问题，我相信法官会做出公正的判断。我想说的是：

　　第一，我们主张的程序要求，是与有关行政当局行使权力的特殊方式联系在一起的。例如学位评定程序，《学位条例》规定学位评定委员会的职权是“负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定”。就是说，学位评定委员会审查的对象不是博士学位论文，而是答辩委员会的决议。在此过程中，学位评定委员会应当着重审查答辩委员会的组成、程序等问题，而不是学位论文的水平。也就是“形式审查”，而不是“实质审查”。但既然申诉人长期以来都从事实质审查，并且坚持认为自己有权实质审查，那么，他在行使权力的同时就应当履行义务——遵循正当的程序。所以，程序问题是附随于行使权力的方式。也许要改革的是学位评定委员会的整个审查方式。

　　第二，总体上讲，这些程序要求不会太大地增加学校当局和行政机关的负担。一些人嫌它“麻烦”，主要是由于行政习惯造成的主观心理，这个心理是可以改变的。当《行政处罚法》对行政处罚过程规定了严格的程序要求，许多政府官员也嫌它麻烦，但在法律实施后，很快适应了。当教育部2005年颁布《普通高等学校学生管理规定》要求，要求学校作出处分决定之前听取学生或者其代理人的陈述和申辩（56条），处分决定做出后出具处分决定书、送交本人（58条），各高校很自然也接受了。所以，要克服的与其说是实际的负担，不如说是心理的负担。

　　法官：我能不能这么认为？在法庭审理的三个案件中，程序问题对双方当事人都是利益攸关的。对申诉人来说，它意味着行政成本或多或少的增加。对被申诉人来说，它有可能改变处理结果，让他得到他想要的公正对待。被申诉人还提出，程序的公正具有超越个别当事人利益、超越结果对错的制度价值。我们将会仔细权衡双方的观点。但我可以坦率地告诉你们，到目前为止，我个人心中法律天平的指针偏向被申诉人一边。

　　三法律的形式价值和实质价值

　　抗议者：即使泛泛地说，正当程序原则是可取的，适用到这些案件中也不合适。它违背了人们对法律的预期，损害了法律规则的确定性价值。要知道，在这些案件发生之前，行政法律、法规、规章从来没有提出更高的程序要求。行政机关已经形成了长期稳定的习惯做法。这些习惯做法表明，学校对学生的处理、对学位的授予以及复议机关对行政复议程序，已经形成一个牢固的理解。对方所主张的所谓正当程序，实际上是事后制定、溯及既往的。不要说与法律很少沾边的老师，就是让律师来当校长，有谁能够预料得到？把事后宣布的规则适用于以前发生的案件，这对申诉人很不公正。

　　辩护者：给予刘燕文等人正当程序原则的保护，尽管有些超前，并不完全违反公众的期待。中国古人说的“兼听则明、偏信则暗”，讲的不是一个道理吗？现代常说的“摆事实、讲道理”，不也有相通之处吗？经过学者多年的宣传、鼓吹，难道看不出正当程序的观念日益扩散吗？《行政处罚法》和其它一些法律有关行政程序的规定，难道不能说明正当程序原则正被我们的法律体系接受吗？刘燕文呼喊“我有权利知道自己是怎么死的”，难道不是正当程序的吁求吗？在行使权力可能对当事人产生不利影响时为当事人提供某种形式的表达意见和为自己利益辩护的机会，这是蕴藏在我们心中的公正准则。它可能被激发、被阐述、被伸张，虽然一开始我们不一定有清楚的意识。

　　抗议者：原审法院在事后的判决中强加给他们的正当程序，打乱了学校和复议机关的正常工作，增加了申诉人的成本。这是对申诉人正常行使权力的干预，构成了对行政裁量和学术自由的侵犯。

　　辩护者：原审判决所要的无非是公共机构依照正当程序，重新考虑原来的决定，并根据自己的判断重新做出决定。新的决定可能与原来不一样（我们希望如此），也可能与原来一样。这既不会太大地增加被告的成本，更不会妨碍他们行政和学术上的自主权。如果说这是法院的一种干预，那么，这是所有干预中最轻微、最节制、对行政裁量和学术判断最尊重的干预。

　　抗议者：问题还不在于这几个案件，而是引入了这一个原则。我们要看到它的深远后果。由于正当程序的内涵从来没有得到准确的界定，它的适用就不可能有一个清晰的边界。今天法院说这一点违反正当程序，明天说那一点违反正当程序，行政机关将要遵循也措手不及，甚至无所适从。这就违反了法治的一个基本要求——法律的可预测性。如果我们缺乏对既有规则——哪怕是不那么完善的规则——的尊重，那么，法律规则将不可捉摸，法治理想将如镜花水月。

　　辩护者：正当程序原则虽然不是刻在板上的规定，但也不是可以任意解释。它有着大体确定的内涵和外延，这些内容被法律教科书一遍又一遍地加以复述。法院也不是鸡蛋里挑骨头，抓住行政机关的每一点瑕疵不放。他们的判决代表了很多人心中相通的法律共识，代表了“最低限度的程序正义” [25]。

　　抗议者：问题就在这些争议的案件。即使善意地理解，至少在这些案件中法律的可预测性无从保障。

　　辩护者：法律的可预测性是法治的重要条件，但这个因素本身不能被绝对化。绝对的可预测是没有的。即使法律条文做了规定，就能保证没有歧义？所有的“疑难案件”，都是无法预测的案件。试想，在里奇诉鲍德温 [26]、戈德伯格诉凯利 [27]、戈斯诉洛伯兹 [28]等涉及正当程序的案件里，被告事先怎么能够预测自己应当遵守的法律规则是什么？况且，我们处在剧烈的社会变革时期，法律的确定性需要十分珍重，却不能期望太高。我国的法治进程不是完全自发的，很大程度上是“权威推进型”的，法律规则与现实一定程度的“脱节”很难避免，甚至在许多情况下是必须的。这是当代中国法的基本性格，也是中国法治进程的基本命运！这样的难题经常困扰立法者，只是在我们讨论的案件中，连法官也不得不面对这一挑战。

　　抗议者：我不幻想绝对的可预测性，可怕的是法官的态度。当法官把自己看成立法者，当他忙于为未来创造一般规则，却损害了当事人对自己应当遵守的法律规则的预测和信赖。在这个变革的时代，法官更应当珍惜法律秩序的稳定性。他应当面对过去、适用已经确立的规则，而不是为了未来而创造新的规则。法官应当牢记，他的职责是解决纠纷，而不是发展法律。他们是天然的保守派，而不是革命派。

　　辩护者：法官当然不是为了创造而创造，他们主要追求的是个案的公正。但法官的角色绝不仅是解决纠纷，他们还在阐释法律。尤其面对疑难案件时，保持法律的稳定本身就不可求。当公正的理念要求法官推进法律的发展时，他们不应当拒绝。为了实现公正，牺牲法律的可预测性而作“超前判决”，中外皆有。美国法学家庞德回顾说，在美国法的形成时代，法官经常遭遇“面向将来确立规则”与“公正判决特定案件”两个目标的冲突，牺牲诉讼当事人的利益或者牺牲法律的确定性常常难以避免。 [29]

　　法院在个案中对正当程序原则的创造性运用，有特殊的意义。日本的经验告诉我们，战后日本的学者和法官们在继受正当程序原则的基础上，超越了以制定法为合法性审查根据的形式法治主义原理，对行政相对人程序权利进行符合实质法治主义原理的解释，为制定成文的行政程序法典奠定了雄厚的思想和实践基础。 [30] 我国目前正在酝酿制定统一的行政程序法典。这将是一项漫长而艰巨的工程。我们不能企求法典在立法者头脑中凭空生成，更不能指望法典一夜之间降临人间。它需要通过法院一次次创造性的判决去积累经验。我们要看到个案规则对法律发展的贡献。

　　抗议者：即使如对方所说，法官可以在个案中创造规则，中国不是判例法国家，有多少人会注意到法院的判决？有多少人会意识到其中的含义？又有多少人会援引它来主张权利？总而言之，一个法院（尤其是地方法院）的判决能够发生多大的作用呢？我希望，对法治的热忱不要沦为对法治的幻觉。

　　辩护者：聚沙成塔，集腋成裘。在普通法国家，也不可能每一个判决都是马伯里诉麦迪逊、布朗诉教育委员会或者戈德伯格诉凯利。但是，假如我们回顾法律史的长河，法律体系不是由少数几个震今烁古的案例连缀的，而是由更多点点滴滴的案件汇流而成的。在当前中国的司法体制下，我们更不能把司法的作用夸大，不能指望哪怕一个象戈德伯格诉凯利一样能够带来“正当程序革命”的案件。然而，司法应当有一点促进发展法律的自觉意识，应当有一点担当法律发展的勇气。中国不到20年的行政诉讼实践也证明，无数个案的努力能够汇聚成不同的景观。

　　抗议者：中国当前的一个基本现实是，法官水平参差不齐，多数法官没有接受过正规的法律教育。刚刚几年前，受过大学教育的法官还不到一半。 [31] 如果允许法官造法，那必定五花八门、天下大乱，法律的统一性无从谈起。

　　辩护者：“法官造法”实际上不可避免，与其禁而不止，不如公开允许。“五花八门”是可能的，“天下大乱”言过其实。关键是如何建立一套完善的约束机制，其中包括从判决书的理由说明、上级法院的审查到法律共同体的评论。更重要的是，法院运用正当程序原则判决已有先例，这些先例并且获得最高法院的认可。遵循原有先例，反而能够体现和维系法律的一致性。

　　抗议者：中国的司法还还稚嫩、脆弱，经不起风吹雷打。世间有许多不平的事，法官不能到处仗义行侠、打抱不平，而把自己放在风口浪尖上。这将会从根本上危及司法的地位。

　　辩护者：司法权威不是靠法官龟缩在法条后面取得的。30年的法律实践史，很大程度上也是司法的奋斗史，是司法权威不断累积的过程。许多地方法院的经验也证明，“有作为才能有地位”。中国的行政法官只有勇敢地担当保护权利、监督行政的职责，他们的形象才能光辉闪耀。

　　法官：双方关于维系法律稳定和促进法律发展的辩论，令我印象深刻。但请双方注意，法庭辩论的是正当程序的适用，而不是司法的职能。现在给双方各三分钟，请你们总结一下各自的观点。

　　抗议者：谢谢法官。我理解，正当程序是现代国家行政法的重要原则，并且正在成为我国行政法的一个基本原则。但是，在法庭审理的几个案件中，法院根据正当程序原则判决，既没有法律依据，也缺乏充分理由。它违背了人们对法律的合理预期，为有关当局强加了不适当的程序义务，干预了行政裁量和学术自由，破坏了法律秩序的确定性。我们不应容忍几个法官把自己想象的正义观念强加给行政机关，也不应容许法官凭法律发展的热情歪曲我们应当信守的法律。我请求法院撤销原判，宣布正当程序原则在这些案件中的运用是不正当的。

　　辩护者：法官先生，法律并不是几个法律条文组成的枯涩的绳网，而是我们对正义秩序活生生的追求。虽然我国法律没有特别具体的规定，但正当程序原则完全符合我国法律规定的精神。在这些案件中适用正当程序原则，符合各种法律价值的考量。它不但实现了个案的公正，也有助于推动法律的发展。我们所主张的正当程序原则，不是一个遥远国度的法律神话，也不是一个来世才能降临的正义传说。我请求法院确认，作为履行公共职能的一个普遍要求，正当程序原则已经是我们法律体系的一部分。

　　法官：谢谢你们双方贡献的意见，我们将会给予认真考虑。现在休庭。

　　法庭辩论总有终结，法律辩论却可以无限展开。实际上，本文就是前述真实案件法庭内外辩论的延伸。抗议者可以不断提出新的论据，辩护者必须随时回应挑战。法律就在这不断延伸的辩论中获得发展。就正当程序原则本身而言，我们看到它在最近的10年中得到更广泛的传播、更普遍的接受、更直白的应用。然而，对正当程序原则司法适用正当性的争论可能才刚刚开始。

　　本文讨论的是正当程序原则的正当性，其更深的用意则在于展示法律论辩的方法。我们看到，象大多数法律辩论一样，双方都首先把目光投向制定法的规定。当我们发现制定法暧昧不明时，争论双方都需要寻找新的论据。在第二个回合的辩论中，双方抛开制定法的规定，试图探索和权衡正当程序适用的利弊得失。虽然双方几乎在每一个问题上都有分歧，但双方考虑的问题都超越了具体的案件、具体的当事人，而把案件和当事人做了类型化的处理，在制度设定的层面讨论问题。当抗议者提出了法律的可预测性问题时，争论转入了第三个回合。法官面对的不仅是实体的公正，还有形式的正义。法律的公开性、确定性、稳定性所维系的可预测性，是利益衡量的倡导者所普遍忽视的，在这里被鲜明地提出来了，成为价值衡量天平上一个不可缺少的砝码。到最后，争论涉及到中国国情下“法官造法”的正当性时，我们发现“法官造法”并不是法官简单地“像立法者一样行事”；相反，司法自身的权威、法官的普遍素质，都可能成为维系司法判决合法性的重要因素。这一在司法殿堂中从未露面的角色、这个法律推理中公开的秘密，也现身于法律议论的阳光广场。

　　就如法庭辩论所暗示的，价值衡量提供了一个思考的路径，它本身不能提供一个确定的答案。它启示我们去探寻构成理想秩序的各种价值，它引导我们去面对法律决定背后的生活世界。在这一点上，它比简单武断地给个判决结论要有说服力，也比生拉硬扯地搬用法律条文要坦诚得多。然而，价值衡量的最终力量只能存在于人们对基本价值的共识之中。在一个价值多元的社会里，这似乎是一个悖论。至少，如何塑造和发现人们对价值的共识，不仅仅是那些社会学者和伦理学者的事情。

【作者简介】
何海波，法学博士，清华大学法学院副教授。

【注释】
感谢朱芒、肖泽晟、郑春燕等师友对文章初稿的批评意见。
[1] 田永案件的案情，参见北京市海淀区法院行政判决书， [1998]海行初字第142号；《最高人民法院公报》1999年第4期。刘燕文案件的案情，参见北京市海淀区法院行政判决书， [1999]海行初字第103号。有关该案的讨论，可以参见李富成主编《北大法治之路论坛》，法律出版社2002年，“刘燕文诉北大案”；湛中乐主编《高等教育与行政诉讼》，北京大学出版社2003年。张成银案件的案情，参见江苏省高级人民法院行政判决书， [2004]苏行终字第110号；《最高人民法院公报》2005年第3期。对上述案件中正当程序原则应用的探悉，参见何海波《司法判决中的正当程序原则》，《法学研究》2009年第1 期。
[2] 沈岿《制度变迁与法官的规则选择》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社2001年。
[3] 秦惠民《学位纠纷与司法裁判：对刘燕文诉北京大学学位评定委员会案的评析》，载《判解研究》第1辑；胡锦光《北大博士学位案评析》，载《人大法律评论》2000年卷第2辑。
[4] 王振清，在2000年1月20日国家行政学院“教育行政诉讼研讨会”上的发言。
[5] 《加快学位制度改革切实推进学位立法：中国学位制度改革与立法研讨会记实》，《法制日报》2000年7月23日，清华大学于安教授的发言。
[6] 北大法律信息网的BBS上曾经有一篇匿名文章《正当程序必须且只能和基本权利相联系：评刘燕文一案》。作者感到“极为痛心的”是，“20年法学教育中国法学家和学生仍然只对那几个字感兴趣，心里没有原则，没有一个制度感，没有对司法权（国家权力）的预防，没有对已经有的哪怕是不那么完善的制度的尊重和珍惜”。原文已经不存，转贴的文章及相关评论参见北大法律信息网何海波个人主页//article1.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=23057。
[7] 北大法律信息网的BBS上曾经有一篇匿名评论，质问：“法官是在创造，还是背叛？……评审程序的革故鼎新不是司法的目的。强司法之名，为行政或立法之实的举动也能是一种自由裁量的话，它只能是一种错误的自由裁量。”原文已经不存。
[8] 钟会兵《法律的误用与事实的偏差：从两个典型案例看教育行政诉讼的两点缺失》，《河北法学》2004年第8期。
[9] 罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年，383页；朱新力《行政滥用职权新定义》，《法学研究》1994年第3期；姜明安《行政诉讼法》第2版，法律出版社2007年，293-295页。《行政诉讼法》第54条中的“滥用职权”就包括了滥用程序上的自由裁量权；在程序领域享有自由裁量权的情况下，不正当的程序（包括必要步骤的省略）将构成程序违法。
[10] 甘文《WTO与司法审查的标准》，《法学研究》2001年第4期；杨小君《行政诉讼问题研究与制度改革》，中国人民公安大学出版社2007年，449页以下。在目前的立法状况下，应当对《行政诉讼法》中的“法定程序”作扩大的解释，使它能够包容那些符合法律精神和原则的行政程序。相应地，违反正当程序原则也属于“违反法定程序”。
[11] 章剑生《论行政程序正当性的宪法规范基础：以规范实证分析为视角》，《法学论坛》2005年第4期。虽然中国现行宪法没有直接为行政程序正当性提供规范依据，但是我们可以从“主体参与”和“法治国家”的表述中获得行政程序正当性在宪法规范上的根据。
[12] 季卫东《法律程序的意义：对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期，后收入季卫东《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年。关于程序正义价值理论的介绍和讨论，参见陈瑞华《走向综合性程序正义理论：贝勒斯程序正义理论述评》，《中国社会科学》1999年第6期；陈瑞华《程序正义的理论基础：评马修的“尊严价值理论”》，《中国法学》2000年第3期。行政法学者的讨论，参见杨寅《中国行政程序法治化：法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社 2001；章剑生《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年；王锡锌《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年。
[13] 胡建淼《有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨》，《法学研究》1992年第4期；朱新力《行政滥用职权新定义》，《法学研究》1994年第3期。
[14] 彭云业、张慧平《行政滥用职权之正确界定》，《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期（滥用职权不等于滥用裁量权；故意违背法定目的，背离基本法理，后果显失公正）；关保英《论行政滥用职权》，《中国法学》2005年第2期（“行为主体主观上必须是故意过错”）。
[15] 沈岿《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》，《法商研究》2004年第4期。沈岿的研究暗示，由于在许多人心目中滥用职权与主观过错相联系，法院不太乐意适用滥用职权标准。作者建议修改《行政诉讼法》，代之以“裁量明显不当”标准。
[16] 姜明安《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年，247页；应松年主编《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年，257页。
[17] 罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年，376页；章剑生《论行政程序违法及其司法审查》，《行政法学研究》1996年第2期；胡建淼《行政法学》，法律出版社1998 年，448 页；段逸超《“违反法定程序”刍议》，《行政法学研究》2003年第4期。
[18] 罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社1989年，第2章“行政法的基本原则”。
[19] 余军《对“违反法定程序”若干问题的思考》，《浙江省政法管理干部学院学报》1999年第4期；甘文《WTO 与司法审查》，《法学研究》2001 年第4 期；杨蔼、陈良刚《WTO与我国司法审查标准》，《比较法研究》2002年第2期；潘荣伟、林翔荣《违反法定程序行为的司法审查》，《人民司法》2003年第3期；杨小君《行政诉讼问题研究与制度改革》，中国人民公安大学出版社2007年，449页以下。
[20] 利蒙等4人被控杀人，蒙冤入狱。联邦调查局明知真正的凶手，但由于后者是其需要保护的“线人”，不予检举。直到20多年后，在多方努力下，此案才得以真相大白。联邦调查局因此被判总共超过1亿美元的赔偿金。详细案情可以参见该案判决书，Peter J. Limone, et al., v. USA, US Court for the Massachusetts District, July 26, 2007, //pacer.mad.uscourts.gov/dc/opinions/gertner/pdf/limonememosept04.pdf.
[21] 参见方军《我国行政复议制度的实施现状与问题》，载周汉华主编《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年；青锋《中国行政复议制度的发展、现状和展望》，《上海政法管理干部学院学报》2006年第1期。
[22] 肖凤城《论“法即程序”：兼论行政程序法的重要性》，《行政法学研究》1997年第1期；肖凤城《再论“法即程序”》，《行政法学研究》2001年第3期；肖凤城《三论“法即程序”：程序与实体的关系》，《行政法学研究》2002年第3期。作者反对“实体法是法的基本或主要组成部分，程序法是为实施实体法而存在”这一传统观点，而试图论证“程序法才是法的基本的、核心的组成部分”。虽然作者的命题似乎还欠缺清晰的界定和充分的论证，一时间却引起不少的争鸣。一个批评的意见，参见杨建顺、刘连泰《试论程序法与实体法的辩证关系：评“法即程序”之谬》，《行政法学研究》1998年第1期。
[23] Jerry L. Mashaw, Administrative Due Process: the Quest for a Dignitary Theory, 61 Boston University Law Review (1981); Jerry L. Mashaw, Due Process in the Administrative State, Yale University Press, 1985.相关述评见陈瑞华《程序正义的理论基础：评马修的“尊严价值理论”》，《中国法学》2000年第3期。
[24] 有关程序正义社会心理学的开创性研究及几年后的总结，参见John Thibaut & Laurens Walker, Procedural Justice: A Psychological Analysis, Lawrence Erlbaum Associates, 1975; E. Allan Lind & Tom R. Tyler, The Social Psychology of Procurable Justice, Plenum Press, 1988. 对一般组织行为中的程序正义的研究，可以参见J. Greenberg & ja Colquitt (eds), Handbook of Organizational Justice, Routledge, 2005，esp. chap.9。
[25] 王锡锌《程序正义之基本要求解释：以行政程序为例》，载罗豪才主编《行政法论丛》第3 卷，法律出版社2000年；王锡锌《行政程序法理念与制度研究》，民主法制出版社2007年。
[26] Ridge v. Baldwin [1964] AC 40。英国终审法院确认，警察当局在开除里奇警官前没有听取当事人申辩，所作的决定违反自然正义原则，是违法的。
[27] Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970).美国联邦最高法院宣布，纽约州社会保障局终止戈德伯格的贫困救助金前，没有给他听证的机会，违反了正当程序的要求，是违法的。
[28] Goss v. Lopez, 419 U.S. 565 (1975).美国联邦最高法院宣布，学校当局对学生做停学处分前，也应当给予听证的机会，哪怕是非正式地当面听取申辩。
[29] Roscoe Pound, The Formative Era of American Law, Little Brown and Co., 1938, pp.119-123。
[30] 朱芒《论行政程序正当化的法根据：日本行政程序法的发展及其启示》，《外国法译评》1997年第3期。
[31] 最高人民法院政治部统计显示，2001年全国法官人数22万，符合《法官法》规定的本科学历的仍不足1/3；但与1995年相比，具有大学本科以上学历的已经增长了1.8倍。参见田雨《法官职业化：中国法官新形象》，新华社 2003年2月18日。其它报道，参见李咏、魏甫华《法官再造》，《财经》2002年4月19日。

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