创业板律师业务特点及业务流程

[作者] 张　握　北京铭泰律师事务所


　　《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》于2009年5月1日起施行。该《办法》第6条规定：“为证券发行出具文件的证券服务机构和人员，应当按照本行业公认的业务标准和道德规范，严格履行法定职责，并对其所出具文件的真实性、准确性和完整性负责。”这为律师从事创业板法律业务提出了最基本要求，需要律师规范符合创业板业务特点的业务流程。

　　创业板律师业务特点

　　创业板律师业务特点是由创业板市场的自身特征决定的。创业板市场主要是为中小型创业企业，尤其是为中小型高科技企业服务的。一般地说：创业板市场发行、上市等业务规则与现有的主板、中小企业板市场的相关业务规则存在一定差异，上市门槛明显降低、涨跌幅度限制放宽；创业板市场上市公司与现有的主板市场上市公司相比较，一般具有成长性强、业务模式新，但规模小、经营业绩不够稳定等特点；为确保市场的“公开、公平、公正”和稳定、健康发展，创业板市场严格实行“淘汰制”及风险控制措施，强化市场监管。因此，创业板律师业务也具备与之相应的法律服务特性。

　　1、创业板律师业务的监督保障功能。律师出具的法律意见书，是监管机关判断相关事项合法性的重要依据，赋予了律师担当第一线的监督职责。同时，律师作为创业板法律服务的主要提供者，保障本板市场规范有序运行，是律师的重要职责。具体表现在律师见证、出具法律意见书等项业务中。例如：在创业板上市公司，当机构和个人签署《董事(监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人)声明及承诺书》时，应当由律师见证，并由律师解释该文件的内容，前述机构和人员在充分理解后签字盖章；采用要约方式回购股份的，上市公司在实施回购方案前公告法律意见书，律师事务所就本次回购股份出具结论性意见；上市公司披露重整、和解或者破产清算事项时，应当按照披露事项所涉情形向证交所提交律师事务所出具的专门意见；上市公司股票交易因重整计划或和解协议被证交所实行退市风险警示后，公司因重整计划或和解协议执行完毕向证交所申请撤销对其股票交易实施退市风险警示的，应当聘请律师事务所对公司重整计划或和解协议执行情况出具法律意见书，并向证交所提交该法律意见书及其他执行情况说明文件；申请股票恢复上市的公司应当聘请律师对其恢复上市申请的合法、合规性进行充分的核查验证，对有关申请材料进行审慎审阅，并出具法律意见书。律师及其所在的律师事务所应当对恢复上市申请材料的真实性、准确性、完整性承担相应的法律责任；发行人或者上市公司对证交所作出的不予上市、暂停上市、终止上市决定不服的，可以在规定期限内向证交所申请复核，并提交律师就申请复核事项出具法律意见书。因此，从事创业板法律服务的律师，不单纯是当事人利益的代理人，更要成为公共利益的维护者。其法律服务活动应成为证券监管运行机制中的重要一环，与其他证券监管部门一样，肩负其维护法律正确实施，维护公平与正义的责任。

　　2、创业板律师业务的专业性。律师除具备法律专业素质外，还必须熟知证券从业者的业务规则，尤其要掌握创业板特殊的规范要求。比照主板，创业板市场应当建立与投资者风险承受能力相适应的投资准入制度，向投资者充分提示投资风险；创业板市场股票首次公开发行并上市的条件与主板市场存在较大差异，无论是公司设立年限、连续盈利水平、还是最近一期末净资产及发行后股本总额等均与主板不同；创业板市场信息披露规则与主板市场存在较大差异，例如，临时报告仅要求在证监会指定网站和公司网站上披露，如果投资者继续沿用主板市场信息查询渠道做法，可能无法及时了解到公司正在发生的重大变动；创业板上市公司退市制度较主板更为严格，创业板市场上市公司终止上市后可直接退市，不像主板市场上市公司一样，要求必须进入代办股份转让系统；针对创业板市场上市公司风险特征，构建多元化退市标准体系，为提高市场运作效率，避免无意义的长时间停牌，创业板市场对退市情形启动快速退市程序，缩短退市时间。其他诸如发行、上市、交易、信息披露等方面规则亦存在差异，在此就不一一列举。创业板市场广泛涉及到社会公众利益，律师法律服务具有较强的专业性，因此较之于其他领域的法律服务，创业板法律业务应该遵守特殊的执业规范和执业标准。

　　3、创业板律师业务的风险性。该风险源自创业板本身及律师从事证券业务“特别注意义务”的规定：对首次公开发行股票并在创业板上市的公司而言，律师业务面对的风险有上市公司的诚信风险、新兴市场的组建与发展风险、创业企业的结构与战略风险、创业企业的政府评价风险、创业企业的知识产权保障与救济风险；对投资者来说则须面对的风险有规则差异可能带来的风险、退市风险、上市公司的经营风险、股价大幅波动风险、技术失败风险等等。《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第6条规定：“为证券发行出具文件的证券服务机构和人员，应当按照本行业公认的业务标准和道德规范，严格履行法定职责，并对其所出具文件的真实性、准确性和完整性负责。”《深圳证券交易所创业板股票上市规则》规定：律师从事证券业务活动制作、出具法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所制作、出具的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第14条规定：“律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”上述规定既指出风险的存在，也给出了防控风险的方法。律师从事创业板法律业务中“特别注意义务”的作用除了防范风险外，还能够提高行政管理机关对资本市场的监管效率。律师通过履行“特别注意义务”，勤勉尽责地履行职责，一方面促使委托人的行为合法、合规；另一方面，监管机关审核委托人申请从事某一行为时，可援引律师对委托人相关行为发表的法律意见，从合法性方面，对委托人申请实施的行为是否许可作出决定，无须再对委托人有关的法律事项逐一审核，从而提高行政资源的利用效率；再者，律师充分履行“特别注意义务”是对资本市场广大投资者负责，有利于投资者利益的维护。通过律师的工作，使委托人的行为更加透明、合法、合规，促进委托人经济效益的提高，为投资者投资决策提供法律参考，最终使投资于委托人的广大投资者受益；最后，对律师及律师事务所而言，充分履行其“特别注意义务”，对受托事项勤勉尽责地履行相关义务，能够确保其提供法律服务的准确性，减少工作的失误，使律师证券法律业务的水平不断提升。律师履行“特别注意义务”，实际上也是其履行职责勤勉尽责的表现之一。如未能履行或未充分履行“特别注意义务”，造成委托人损失的，律师将会对委托人承担违约责任，甚至会承担行政责任。所以，律师从事创业板业务必须增强风险意识，防范业务风险的发生。

　　创业板律师业务流程

　　律师事务所接受拟在创业板市场上市公司的聘请，并与之签订委托书、指派律师开展工作之日起，便正式启动了创业板律师业务流程。创业板律师业务流程与主板存在一定的差异，其业务内容及侧重点也有所不同，具体流程如下：
　　1、参与改制重组。发行人申请首次公开发行股票，其主体资格应当符合依法设立且持续经营3年以上的股份有限公司要求，如果是有限责任公司则须改制重组为股份有限公司，并按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司，其持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。公司需到工商行政管理部门办理工商登记注册，律师协助公司在上市前与证交所签订上市协议，明确双方的权利、义务和有关事项。

　　2、参加或列席公司相关会议，协助公司高管人员的工作，协助公司起草经营过程中的法律文书，做好见证工作。要求董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人及时签署《董事(监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人)声明及承诺书》，律师见证并解释该文件的内容，前述机构和人员在充分理解后签字盖章。

　　3、核查和验证、制作保存工作底稿并出具《法律意见书》。一是收集公司相关资料，按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务。采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法进行核查和验证。律师事务所及其指派的律师依法对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。在进行核查和验证前，应当编制核查和验证计划，明确需要核查和验证的事项，并根据业务的进展情况，对其予以适当调整。律师应当归类整理核查和验证中形成的工作记录和获取的材料，并对法律意见书等文件中各具体意见所依据的事实、国家相关规定以及律师的分析判断作出说明，形成记录清晰的工作底稿。二是依法进行全面的尽职调查，编制公司首次公开发行股票并在创业板上市的《法律意见书》。律师在出具法律意见时，要求履行法律专业人士特别的注意义务，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，因为法律意见是律师事务所及其指派的律师针对委托人委托事项的合法性出具的明确结论性意见，是委托人、投资者和中国证监会及其派出机构确认相关事项是否合法的重要依据。所以法律意见应当由律师在核查和验证所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性的基础上，依据法律、行政法规及相关规定作出。与此同时，该法律意见应当经所在律师事务所讨论复核，并制作相关记录作为工作底稿留存。法律意见应当由2名执业律师和所在律师事务所负责人签名，加盖该律师事务所印章，并签署日期。法律意见书等文件在报送中国证监会及其派出机构后，如果发生重大事项或者律师发现需要补充意见的，应当及时提出补充意见。

　　4、参与起草《招股说明书》，就其是否存在法律风险作出公正的判断，并就其中相关问题提出专项法律意见。公司应当按照中国证监会的有关规定，编制和披露招股说明书，并在招股说明书显要位置作如下提示：“本次股票发行后拟在创业板市场上市，该市场具有较高的投资风险。创业板公司具有业绩不稳定、经营风险高、退市风险大等特点，投资者面临较大的市场风险。投资者应充分了解创业板市场的投资风险及本公司所披露的风险因素，审慎作出投资决定。”公司及其全体董事、监事和高级管理人员应当在招股说明书上签名、盖章，保证招股说明书内容真实、准确、完整。公司于股票发行前，应当在中国证监会指定网站全文刊登招股说明书，同时在中国证监会指定报刊刊登提示性公告，告知投资者网上刊登的地址及获取文件的途径。

　　5、依法出具主管部门要求的其他相关法律文件，与其他服务机构共同协助公司编制发行申报材料，使之尽可能完美，并通过行政管理部门审查。

　　需要特别强调的是：在其他重大事件方面，如在要约收购《回购报告书》中，律师事务所应当就本次回购股份出具结论性意见，再如上市公司披露重整、和解或者破产清算事项时，律师事务所须出具专门意见；在风险警示处理方面，公司因“重整计划执行完毕、和解协议执行完毕”之情形向证交所申请撤销对其股票交易实施退市风险警示的，聘请的律师事务所应当对公司重整计划或和解协议执行情况出具法律意见书，并由公司向证交所提交该法律意见书及其他执行情况说明文件；在暂停、恢复、终止上市方面，对申请股票恢复上市的公司，律师应当对其恢复上市申请的合法、合规性进行充分的核查验证，对有关申请材料进行认真审阅，并出具法律意见书。律师及其所在的律师事务所应当对恢复上市申请材料的真实性、准确性、完整性承担相应的法律责任；在申请复核方面，发行人或者上市公司对证交所作出的不予上市、暂停上市、终止上市决定不服的，可以在收到证交所相关决定后的规定交易日内向证交所申请复核，律师应当就申请复核事项出具法律意见书。

　　综上所述，与主板相比较，创业板律师业务及业务流程有其自身的特点和规则要求，应当在实践中不断探索研究，以便更好地规范律师在创业板市场证券发行、上市和交易等活动中的执业行为，完善法律风险防范机制，维护创业板市场秩序，保护投资者的合法权益。