贺欣：转型中国背景下的法律和社会科学研究

发布日期：2009-11-02 文章来源：互联网

一、问题及进路

大约二十年前，美国法与社会运动（即社科法学）的重量级人物麦考雷用“新大陆”的发现来比喻这个学派自二十世纪六十年代以来的发展过程。[1]他认为，当时的社科法学面临的最大问题就是它的“新大陆”现象：当新大陆刚被发现的时候，人们会对它有十分强烈的新鲜感；而当人们沿着哥伦布的老路继续从欧洲向西方航行的时候，就不会对“新大陆”本身有更多新的发现。类似地，当社科法学在上世纪60年代刚刚引入美国法学，它求真的进路为法学界带来一阵新风，也产生了斐然的成果。但随着社科法学最早提出来的范式逐渐被耗尽，这种新鲜感正在迅速消退。虽然麦考雷在这篇文章中提出了一些走出这一困境的思路，但事实上此后二十年美国社科法学依旧没有摆脱这种新大陆现象的困扰，而部分地由于这个原因，它今天已经毫无争议地在美国法学院中逐渐边缘化了。[2]

风水轮流转。自90年代中期以来，社科法学开始登陆中国，在这个意义上，中国正是这门学派的“新大陆”。与社科法学在美国法学边缘化相映成趣的是它近年在中国法学的蓬勃发展。这种研究法学的进路不仅产生了许多成果，而且已经形成了相当深远的影响。同一学派在中美两国命运的反差促使我们去问什么样的条件使得它在当代中国脱颖而出？这种条件会不会持久？这种进路自身有什么长处和缺陷？它是否能够持久而自足地给学界带来吸引力？社科法学在中国会不会同样遭遇“新大陆”现象？

本文将基于现代社会的社会分工论对社科法学在中国的发展和前景进行初步的分析。这一进路将现代社会的学术本身看作一个产业，是现代社会分工的结果，它的存在主要是因为社会其它环节对它的需求，即它是不是有市场。社会科学学术史的经验证明，当某种流派存在着强劲的需求市场时，它的发展会得到强有力的推动，而这个学术流派本身的真实贡献并不是最重要的决定因素。比如，美国东方学大致是西方帝国主义的创造，是西方社会用以控制，重建东方的一种工具，它体现并迎合了西方的霸权心态。[3]美国社科法学在上世纪60年代以来的兴起与当时的社会面临的种族歧视和民权问题以及约翰逊政府对贫困和犯罪开战不无关系；[4]美国法律经济学的发展更是与司法的需求有关；[5]当代中国经济学的发展以及许多经济学家成为公共知识分子在很大程度上得益于中国经济改革本身的需要；[6]海外中国研究法律近年来的发展得益于中国的对外开放和对华投资的大量增加；而蔡爱眉关于民主、市场和民族问题三元范式研究的走红则部分地得益于9/11袭击的发生。[7]

影响一个学派的发展和际遇的另一个重要因素是它的质量本身，即它是不是一种有力的分析工具，能否进行有效的知识积累，即社会分工中的生产方面。上文强调学派发展中社会需求起主要作用，但这并不意味着它自身的因素不起作用。在一定的程度上，这种需求和生产必然是相辅相成的，因为如果生产者没有能力生产达到一定质量的产品，即使有社会需求的存在，它也不可能占有市场。只是当社会对某一学术流派有很大的需要时，这个流派本身的质量对它的命运的影响可能不是最主要的。但在它的社会需求降低时，它自身的质量将成为它能否继续生存的决定性因素。

各个学科或者某个具体的研究的社会需求自然不完全相同。由于法学这个学科的特殊性，它的社会需求大致上可以分成两类：职业需求和学术需求。因为法学从根本上来说不是一门纯学术的学科，而是一门世俗的学科，它必须解决现实中出现的法律争议和问题，总体上而言，职业实务方面的需求是最主要的，虽然这种需求在非市场化的社会或者转型社会的初期并不明显。而法学毕竟也是一门独立的学科，它在学术市场上有一定的需求。在这个分析框架下，我试图论证，社科法学在中国的兴起在于它满足转型中国初期的学术需求——即人们对社会法律现象以及法制建设方向的学术解释。它的成功主要是因为当时颇为沉闷的法学缺乏对社会问题的关切，而以探求真实世界的法律运作为出发点的社科法学在一定的程度上以学术的方式填补了这个空隙。在某种意义上，尽管它大大的刺激了中国法学向学术方面的发展，它的成功主要不是得益于这种思路本身的优越或“科学”；相反，正如下文将论证的那样，它其实并不科学。而随着中国转型的深入，以及由此带来的法学知识需求的变化，特别是职业化知识需要的增加，社科法学本身的弱点就会更充分地显现出来，从而影响它在中国法学中的位置。它的前景将决定于它能不能保住原来的需求市场——一种学术的需求，以及开拓新的需求——职业市场的需求。

作为一个正在学习和实践社科法学这种方法的年青人，去探究它的前途不仅不自量力，而且可能导致不必要的麻烦。但对我而言，这种考察却是至关重要的，因为往小处说，这是对我近年的法学的经验研究在方法论上的一个反思，往大处说，则是对自身职业生涯和前途的一个思考。虽然我自己的研究兴趣到目前为止主要集中在社科法学，但在今天这个开放社会里，特别是在学术研究的领域和兴趣上，谁也没有必要“从一而终”。当初选择的研究方法和领域不过是一种“原始股”而已，更重要的是了解它的长处和短处，有没有发展前途或者升值潜力，以决定是不是要“另择新欢”。我期待在这个考察的过程中，或许会得到它能否让我安身立命的某种启示。

二、社科法学在中国的兴起

中国法学的发展与国家改革的进程是密不可分的。众所周知，改革前，法律和法学是无关紧要的。改革后，为了达到发展经济的目标，国家权力必须改变以前那种直接控制社会的极权方式而相对地从社会中退出，留给社会一定的发展空间从事经济活动，而代之以法制或法治这种间接地控制方式，来规范和调控社会和经济活动。[8]于是，法律和法学在“有法可依”和“依法治国”的口号下以迅速增长。但在另一方面，由于整个社会处在一个剧烈的转型期间，传统的价值“礼坏乐崩”，与新的生活方式和观念形成极大的反差，传统的信用体系已经逐渐瓦解但又没有找到替代的机制，社会生活十分缺乏相对稳定的秩序。此时，虽然国家颁布的立法越来越多，但法律在实践中却又无处不被人们规避、违反、嘲笑和揶揄。因此，当代中国社会对法学的核心需求就是如何解释转型期间出现的法律现象以及如何建立一套行之有效的法治。在很大的程度上，法学中的不同派别的兴衰大致上就是就这些重大需求相互竞争的过程。

当社科法学在90年代刚刚在中国登陆的时候，在中国法学中占主导地位的还是政法法学和诠释法学。[9]理论法学研究和教学主要还在解读“阶级意志论”和“国家工具论”；虽然也有一些具体制度的研究，但大都只是停留在语义的辨析上。这种政法法学的主要权威和话语资源是中外革命导师和西方启蒙思想家的著作，讨论是标准也就是如何理解这些著作。这类研究一般从某种既定的观点出发，其正确性是没有太多争论的余地，因此论证过程的有无其实并不重要。虽然在当时的历史条件下，这种研究可能被理解为摆脱极左的意识形态以及确立独立的法学所必需，但它在形式和内容上的教条、枯燥、和僵化却是无庸置疑的。[10]它注重于寻找政治权威，很少顾及社会条件的变化，在很大的程度上脱离生活的实际，自说自话，与中国转型社会需要回答的与法学问题以及人们生活的对法律现象的感受关系不大甚至是完全无关。而在民法和刑法等部门法领域，诠释法学开始出现。这种方法主要是从法律内部来进行研究，强调法律条文内部的自洽。如果研究者了解外语，往往还会引证国外的有关条文作为例证。它虽然也关心刚出台的法律条文以及一些热点案件，但它并不关心并试图回避法律与社会脱节的问题，它更多地强调正式的法律规则的优先性，对法律得不到执行的情况简单化地解释为法治不够完备或者社会大众“不知法”。在司法的领域，例如，它假设纠纷进入法院并且假设法院的判决能够得到执行，而实际上当时各种各样的原因都使得绝大部分的纠纷没有办法进入法院。[11]这使得这种方法的用武之地相当有限。

除了上述两个主要的派别外，当时的中国法学中影响甚大并且最有学术味道大致是“法律文化论”。也许是受80年代以来的“文化热”的影响，也许是希望对法律制度有更深刻的把握，当时的法律文化研究的关注点不是当代人们的法律观念以及法律是如何进入社会等现实问题上，而是中国传统的法律文化，采用的方法从根本上说是用历史学、人类学和阐释学的。[12]它是从对中国的“法”的辨析和与西方社会中的“法”的比较中开始的，主要目的是追寻中国法律的文化基因。在一定的意义上可以理解为用传统来间接地解释中国的现实。[13]

法律文化论的比较和辨析发现中国传统文化中的法律显然不同于西方强势文化中的法律。这种对差异的强调为当代中国的法律无法得到实在的执行和社会的无序提供一种间接的解释。假定当代中国和西方的法律文化不同——但这也只是一种假定，毕竟当时的法律文化论只论史，不论今——移植到当代中国的法律只是徒具西方法律之形，却无西方法律之神，缺乏西方法律传统中遗传下来的信仰。伯尔曼的名言“法律必须被信仰，否则将形同虚设”不知成为多少法学青年撰写论文的开篇词。实际上，这种文化论很容易兑化成为文化批判。而要摆脱这种简单化的文化批判，这种法律文化的研究就自然地转入了强调差异的文化类型学。[14]

“文化类型学”作为一种研究进路并无不妥，但问题是它很难解释不同法律类型之间的流变、融合、转化，很难解释如何在转型中国建立法制的问题。中国传统的法律文化与西方截然不同固然不错，但事实是在这个全球化的时代，由于中国实行的对外开放政策和转型中国对社会控制策略的转变，她必须大量移植西方式的法律，这是一个当代中国无法选择的必然。法律文化论的潜在逻辑使得它很难提出一个解决问题的方案——如何在这样的文化基础上建立现代法制？这种强调差异的文化类型学虽然能够“同情地理解”中国的传统文化和在这个文化上建立当代法制的困难，但它几乎宣告了建立现代法制的不可能：因为法律文化类型的巨大差别，要么选择回到古代，要么从头开始引入一种新的文化、新的信仰。回到古代固然不可能，但又怎么将现代法制社会的文化内化到十几亿中国人心中去，让他们皈依西方的信仰？这样的引入，即便可行，要多长的时间？多大的代价？需要由学术精英呼吁还是政治力量的推动？法律文化论的这种逻辑使它无法解决当前如何建立法制的燃眉之急 ——提供解决问题的具体办法甚至方向。正是由于文化论这种潜在逻辑，它在正在致力于建立法制的改革中国自然难以持久，其“风流总被雨打风吹去”从一开始就存在着某种必然性。这也许不是“法律文化论”研究者的初衷，但转型社会的需要的确限制了它的发展。

正是由于政法法学、诠释法学以及“法律文化论”无法解决或者不关心中国转型时期这方面的需要，使社科法学得以顺利地登上舞台。不像从概念到概念的政法法学那样教条和机械，也不像固守法条的诠释法学那样保守和自足，它通过借助其它社会科学的资源从法律之外来审视法律，着重将法律话语和法律实践联系起来并放置在它所处的社会环境中去考察。它虽然与“法律文化论”有很近的亲缘关系——社科法学在根本上来源于文化相对论，相信法律是一种地方性知识，因时、空及所处的社会、文化条件的不同而不同——但它没有走向文化批判和文化类型学，也绝不局限于法律史研究。相反，它声称每个社会中的法律的形态和运作依赖于其所处的社会环境，重要的是了解这些法律制度与其它社会条件之间的关系。它试图揭示了法律与现实的差距，为理解有法不依的现象提供理论解读。不论是法律多元对私了现象的解释，司法制度的中的官僚化特征，国家法与民间需要的脱节，还是通过法律对社会的治理，法律作为控制社会的复杂制度等等，都在某种层面上试图解释书本上的法律与现实中的法律的差别，以及当代中国社会的无序。[15]社科法学的研究展现了理论分析的力量，让读者找到了理解问题的把手，道出了许多人对日常生活的感受到却无法用学术语言表达出来的困惑，直接地将法学的分析与人们的生活感受连接起来，并在一定的程度上给出了解决问题的基本思路，比如尊重本土资源和中国社会自身的秩序，为新一代法律学人找到了在转型社会中建设法制的方向和希望。

三、法学知识需求的变化及其对社科法学的影响

随着中国转型的深入，中国社会对法学知识的需求本身会发生变化，而这种变化将影响社科法学将来在中国法学的位置。在学术市场上，社科法学大致上还会保留一定的影响。这是因为这种研究思路最重要的长处就在于它将法律条文的运用与有关法律的研究分离开来，寻求法律的真实运作，而这种知识的求真对于转型中国是非常重要的。虽然中国的转型远比欧美的转型来得要晚，但它的广度、深度、速度和持续的时间在人类社会却是史无前例的，其中大量的悖论、现象都是极具中国特色的，不可能为已有的理论、模式、经验所涵盖。社科法学可能很难为某个具体的法律争议提供直截了当的答案，但它可以为理解转型中国的相关法律问题提供很好的工具以及提供相关的洞见。已有的经验表明，在转型社会以及不稳定因素很多的社会中，法学对社会科学知识有特殊的偏好和需求。[16]这一点在中国背景下也很好理解。在理解现象的层面上，法院在处理或者拒绝处理房屋拆迁案件、“外嫁女”案件时，诠释法学的批评能够提供多少洞见？相比之下，着重了解人们的行为以及法院和政府关系的政治学和社会学的进路则会更有的说服力。[17]社科法学也在一定层面上会为政策决策提供基础，因为在没有精细地了解了法律在社会中真实的状况以及为什么是这样之前的决策都会招致怀疑，特别当这种决策的基础是某些“放之四海而皆准”的西方的模式、理论，或者是粗糙的法条分析的结论时。中国法学相当缺乏来源可靠、研究方法得当的基本事实。例如，无数有关离婚标准的讨论都会集中于“情感是否确已破裂”的标准，但却很少有人去研究这些标准的变化在多大的程度会系统地对律师的行为、当事人的选择和法官的决策造成什么样的影响。死刑的存废问题沸沸扬扬，但有多少研究能够对死刑的震慑力给出一个经验上的结论？而仅仅从当前的法学的经验研究看来，它的工作不是行将结束，而是刚刚来始。社科法学的研究的确很少提供什么宏大的理论，它给出的可能仅仅是一系列结论并不明确的个案，关于社会中的某个点的研究，但这种点的研究本身并不是不重要的，它往往是日后知识获得突破的基础。[18]

但在法学的职业和实务市场上，社科法学的前景并不乐观，甚至可以说它很难同诠释法学乃至法律经济学一争高下，而这种情况会随着中国社会的转型变得对社科法学越来越不利。在转型之初，法律及其实施是国家进行社会控制的一种策略，是工具，是“公、检、法”中的法。随着中国改革进程的深入，法律制度最重要的功能逐步兑变成纠纷解决和为具有相当自由的社会提供秩序和正义。在改革之前，社会对法学的需要更多的集中人治还是法治的问题，有法不依或法律与社会需要脱节的问题。但随着法制架构的基本形成和上述“重大问题”的解决，社会和人们都会更需要解决一些具体而细致的法律争议，比如刘涌案，孙大午案，孙志刚案，李慧娟案。试想，今天还有多少人记得起当年“人治”与“法治”的那场论争？[19]但不无遗憾的是，社科法学很难在这些具体的案件以及相关的立法提供直截了当的答案。它能够指出法律现象的复杂性，解释为什么人们不按照法律预期的方式去运作。这也许并不错，甚至还是社会生活复杂性的真实反映。但在面对社会问题和纠纷时，社科法学似乎满足于指出问题的复杂性。社科法学可以批评诠释法学过于封闭，但后者却可以自成系统地给出绝大多数法律问题的答案。诠释法学今天在司法实践中的影响可能还不是很大，但随着纠纷解决这种需求的增加，它的市场需求是无比庞大的。不知多少律师需要重新理解或诠释法律以赢得诉讼，多少法官需要学习法条以领会其精神以辨别似是而非的虚假的辩论，多少法学院学生需要学习这种方法以求将来可以在法律实践业务中谋生。即使对于一些诠释法学暂时无法解决的问题，社科法学又不如法律经济学。社科法学可以讥讽法律经济学过于简单或者浅薄，但在按照一定的模式运行和“假定”简化相关因素之后，[20]法律经济学却能够给出一个简单明快的答案：它虽然不一定“法律正确”，却至少可以肯定地给出的答案是有效率的！虽然当前的司法实践中对法律经济学知识的这种运用在还不明显，但在一个以解决问题为主导的领域内，人们和司法实践似乎没有太多的时间来等待社科法学的复杂解读。这其实就是为什么法律经济学成为美国法学的宠物的主要原因。在立法的层面上，社科法学也很难进入决策者改造社会的工具本身，成为社会的主流；它更主要地是对这种工具性的运用进行批评，指出社会的发展很难进行事先的计划和设想，表明问题的解决很难有简单的立法药方。更为不幸的是，社科法学的这种结论在事实上却是对现状的一种承认，它传达出来的信息是当前的状况是很难改变的，甚至已经是最好的了，缺乏“改造世界”的能力和方法。但决策者同样需要一个解决问题的方案。未来的法学在一定的程度上可能转化成一门政策科学，但社科法学在其中也不会占有太多的份额，政策科学的市场更多地属于法律经济学。[21]

四、社科法学的生产

讨论完社科法学需求的变化之后，这一节将从社科法学本身的问题和中国法学的结构来讨论社会法学在供给——即生产——方面的问题。显然，这方面的问题在竞争对手相对弱小的时候并不一定会展示出来，因为当时社科法学可能是“矮子里拨将军”。但当竞争对手尤其是诠释法学和法律经济学的社会需求和生产能力随着社会转型的深入而强化时，社科法学自身的弱点将会更清晰地表现出来。

从方法论本身来分析，社科法学方法存在着很难克服的甚至是自相矛盾的问题。社科法学研究的基本信念来自文化相对论，相信每一法律制度都有其合理性，法律知识在根本上是一种地方性知识，但它的主要支柱却在于科学主义，以科学的方法来研究法律现象。但问题是，运用科学的方法来研究法律并不等于这种研究就是科学。成为科学的首要条件是对象确定并且能够清楚地界定，而实际上，法律现象就是很难用科学的方法来研究的现象。它本身就很难定义，而且没有办法对这种现象有足够的控制以排除其它因素的影响。[22]实际上，法律制度与其它社会制度的互相渗透是不可避免的。比如，如果想要理解法院受案数目的变迁，特别是近年来民事经济案件数目的下降——一个十分反常识的现象——研究者又不可能脱离法院当地的政治和经济社会条件。[23]这样造成的结果往往是很难对所研究的对象进行准确地把握。同时它在方法上也很难衡量。比如，在试图衡量的确定北京市对外地人的歧视性法律规定的功能时，研究者可以通过一些间接的访谈和推论，但她不一定能够访谈到决策高层。对一些下层官员和外地人、当地人本身的访谈也受到很大的限制，不可能由研究者随意的选择。这些受访者都有他们的生计和职业，保自身的平安，他们必须对他们所在的群体保持忠诚，不可能对一个事先没有太多交往的研究者将事实和盘托出。实际上，他们往往会想方设法把他们想让研究者知道的信息传输出来。研究者没有理由要求这些受访者不设防，即使这是进行科学研究。同时研究者注意到的可能仅仅是他们想注意到的，而有意无意的忽略那些与他们想达到的结论冲突或者不符的信息。因此可能与受访者形成一个“合谋”。因而这类研究所得的结论最多只是一种大致上令人信服的解读、推断、甚至是猜测。

要成为科学的第二个条件是寻找这个领域的规律，这对于社科法学来说同样是困难的。从根本上说，法律是一种地方性知识，它可能就没有什么普遍的规律。从进路上看，虽然法律现象无处不在，但社科法学的研究课题却大致上是一个又一个的案例。对个案进行研究本身并无可厚非，但如果在整体上大家做的都是个案研究的话，则会出现缺乏知识积累的问题。一般而言，研究者为了出成果，不会在别人做过的地方再去做相同的个案研究。由于不同的个案总是可以找到不同的特点，研究者很容易为这种选择找到理由。但这样下来，就不会就某个个案本身进行反复的争论，由各种各样的个案产生的可能是一些看似不同但却十分相似的研究，最终难以形成知识的累积和理解上的推进。而一旦要走出狭窄的个案研究，想处理宏观上的大数据的时候，就必须会碰到数据的可信度的问题。例如，某些法院的数据表明案件的执行率可以达到96%，但我访谈过的五个基层法院的统计员都会坦率地告诉我说这些数字都是假的，全国数据的真实性就可想而知了。实际上，用社科法学中的任何方法来科学客观地研究法律现象都是有问题的：无论是社会实验室的方法，还是统计学，还是心理学与行为科学。[24]在美国，不断有学者质疑社科法学在解释和理解法律现象上的可行性，认为它达不到真正意义上的科学的研究法律。[25]理由其实可能很简单，因为法律现象是一个很难用科学的方法来研究的主题。

研究方法上的问题在一定的程度上决定了社科法学对案例研究的偏好，而又使得它们之间很难在某种理论找到共同点，并经常对发展理论的架构缺乏兴趣。[26]但由于交易成本的问题，能够在得到迅速传播的往往是覆盖面广而又简单的解释模式或者宏大的理论，即便这些模式或理论可能有许多问题。[27]虽然“安乐椅”上的学术是社会科学和经验研究对理论条文分析方法的讥讽，但不可否认的是，最具影响力的研究可以恰恰是在“安乐椅”上，依靠个人的想象力做出来的。[28]

中国法学内部的制度结构也在相当的程度上决定了社科法学的生产必定是有限的。当前法学院的培养模式和人才输入模式也决定了社科法学方面的人才不可能太多。中国的法学教育是与其它社会科学平行的，它的研究生和博士生大多来自法学院的学生，而绝大多数法学院的教员也来自法学本身，而法学院的训练基本上不会包括专门的社会科学训练。试想，今天活跃在社科法学这个舞台上的法学学者有几位正儿八经地学过社会科学中最基本的统计学课程？实际上，在这种平行的制度设计下，有多少法学的博士又转过头来读社会科学的博士，并回到法学院从事科研和教学。从社会分工的角度来看，问题的实质就是法律人在从事社科法学的研究上缺乏比较优势。让法律人费尽功夫去学习社会科学的研究方法还不如让已经接受了社会科学训练的社会科学家们在了解基本的法律规定之后从事社科法学的研究。

虽然目前在社科法学的领域“海归”学者起的作用很大，但长期看来这个流派不太可能持续地从海外输血。绝大部分到海外法学院学习的人都会去学公司法、证券法、国际贸易或者知识产权。毕竟国外法学院的学费那么高，无论是不是自己出的学费，由于这种学习机会十分难得，大家一般都会去学一些有用的课程。毕业之后，也一般会从事收入高得多的实务行业，特别是在中国法学院教员收入与经济学和管理学相比还低得多的情况下。因此，中国的法学院不太可能吸引太多的从海外学习社科法学的学者。人才的来源不足同样决定没有足够的“圈内人”作互惠引证，互相“抬轿子“，[29]从而决定这个派别将来在中国法学中的边缘位置。

在一定的程度上，社科法学的研究可以说是吃力不讨好。总体而言，同根据某些现象展开法律方面的评论或者是根据法条本身和其它文献的研究作比较研究相比，社科法学的研究特别是经验研究要困难，时间跨度也长得多。[30]社科法学必须走出图书馆，从选题，选点，申请经费，再到实地中去收集经验材料，然后再整理资料，进行写作，投稿发表。事实上，今天的社科法学似乎红红火火，但很多表面上看来是经验研究的论文只是使用许多其它学科中的某些概念，并没有太多的实证数据、分析和知识交流，在某种程度上甚至是装饰和赶时髦。[31]法学中的社会科学并不是社科法学(Social Sciences in Law is not Social Sciences of Law)。即使在当前做得较好的社科法学的研究中，大部分也主要是通过个案来展开分析，而不是系统地收集材料，进行全面的访谈或者是长期的田野研究。访谈的时间也往往只是一两个星期，而是往往是一次性横切面的，几乎没有历时性的研究，因此往往有以偏概全之感。而由于法学学者往往在理论上准备不足，并且缺乏社会科学方法论的训练，发表出来的研究成果很容易给人留下许多可以批评的问题，比如个案选择缺乏代表性，问卷设计缺乏技巧，理论预设过强，结论过于宽泛和绝对，导致研究结果缺乏解释力和说服力，难以激起读者的共鸣。[32]因而在遭遇一些批评之后，相关的作者很快就转向到了其它非经验研究的领域，重新回到“闭门造车”里去，让“思想”天马行空，构筑宏大的理论。这种现象本身也说明社科法学研究的困难。再者，在当前的学术评论体系内，发表论文的数量依旧是评价一个学者绩效的重要标准，而在法学院内部从事经验研究则很难与用其它方法的同事在数量进行竞争。事实上，如果想将论文和著作迅速地发表，解读和评价某种法律文本无疑是一条捷径。它并不需要超出传统法条分析训练的特殊技能，但却有可能对法律实践产生影响。这种分析如果做得好的话，会为律师和法官提供对法律本身相当全面的理解以及对整个规范体系的一个全面的评价。这样，绝大多数人当然还是愿意“闭门造车”，从事投入小而产出大的研究工作。

五、结语

如果社科法学的需求和生产结构没有改变的话，它会在中国法学有一定的位置，但前途并不乐观，而且很可能受到“新大陆”现象的困扰。作为社科法学的实践者，要试图超越这种困境，就必须努力改变这种需求和生产的状况，拓展市场和强化生产。拓展市场表现在应当同法学的民法、刑法、行政法等主要的部门法相结合，深入敌后，去研究它们中的具体制度，为它们在司法和立法中的问题提供更深刻、更有说服力的解读和答案。

在生产的方面，则应当将点的研究同对理论的追求结合起来。毕竟，社科法学中的理论建构并不是不可能，需要的是独到的眼光和想象力。[33]具体说来，就是不能仅仅是为了小问题而做小问题，而必须是能够在这种小问题中找到与大问题的结合点。做的是小问题，小案例，心里必须装着大问题。选题时将问题放到更广阔的理论背景中去，寻找到有代表性的个案，并具备将个案的普遍化的能力。[34]否则，即使研究者认真杂实地运用了材料，但问题却可能引不起其它人的兴趣。使研究流于一般实践部门“调研报告”的水平。必须将小问题和大问题结合起来，以小见大，同法学以外的学科，比如，社会学，经济学，政治学展开对话，从法学之外获取资源。[35]这种结合不仅是可能的，而且是必须的。实际上，经济学，特别是那种强调在市场失灵的情况下研究理性人的行为模式的经济学在很大的程度上接近了真实世界的人的行为。[36]在这个意义上，各个流派之间的界限必然会逐渐模糊。

这无疑是相当困难的。这要求社科法学的研究者不仅要懂得费孝通、福柯、哈贝马斯、阿克洛夫，还要懂得财产权的转移时间和合同生效的具体规定。不仅要懂得传统的诠释法学，还要懂得经验材料的收集和数据的处理。不仅要懂得眼前的个案，还必须明了个案所处的位置。但只有这样，才有可能跨出社科法学本身，同其它学科的学者对话，回应转型中国对法律知识的需求。在目前看来，关键的问题不是这种研究思路有没有价值，能不能为学术的进步作出贡献，而是研究者有没有能力采用这种方法进行有效的研究。如果说我们有什么敌人，最大的敌人其实就是我们自己。

2005年5月15日初稿。

* 这是提交于《中国社会科学》杂志社与北京大学法学院2005年5月共同举办的“法律的社会科学研究”学术研讨会的论文。

[1] Stewart Macaulay, "Law and Behavioral Sciences: Is There Any There There?," Law & Policy 6, no. 2 (1984), at 156-57. 在这篇文章中，麦考雷指的是广义的法和行为科学，它和本文所指的社科法学没有严格地区分，而是笼统地指那些用社会学、政治学、人类学、历史学、心理学来研究法与社会及人们行为之间的互动的研究。这一流派将法律现象当作为社会现象和研究对象，而不是对其本身作价值判断。这种研究的方法的目的不是理解法律条文本身，而是活着的法律——即法律制度在社会生活的实际运作。它在这一点上把自己同法条分析区别开来。在另一方面，它的着眼点是用经验的研究方法系统地理解法律在社会生活中的运作，是一种求真的努力，而不是只是在修辞的层面上喧嚷地将法律垃圾化和政治化，并因此同批判法学区别开来。同样是因为它这种求真的努力，它更关心实际发生的情况而不是一种基于某种假设进行的因果关系的推断，这个学派大致上排除法律经济学。

[2] 对于社科法学以及法学交叉学科研究在美国法学的影响似乎有一种夸大的倾向，经验研究表明主流的法条分析的地位基本上没有变化。比如，Peter H. Schuck认为经验研究在绝大多数法学学者的研究中的位置是“微不足道”的，见“Why Don’t Law Professors Do More Empirical Research?”, 39 Journal of Legal Education, 323(1989); Robert Gordon对主要的法律评论的调查估计只有15%属于非法条分析的内容。“Lawyers, Scholars, and the ‘Middle Ground’”, 91 Michigan Law Review 2075, 2096-98 (1993); 而根据Robert Ellickson的研究，从1982年到1996年，法和经济学的研究只有适量的增加，经验研究没有下降，而哲学和历史的著作了没有增加，法条分析的论文在这段时期内仍然占据绝对的统治地位，见“Trends in Legal Scholarship: A Statistical Study,” 29 Journal of Legal Studies, 517, 523-25, 528-30 (2000)；同外，这种看法现在其它一般性的评论中，见，Deborah Rhode, “Legal Scholarship,” 115 Harvard Law Review, at 1338 (2002).

必须指出，我这里指的是它在美国法学院内部的边缘化，而对于整个学界而言，社科法学的影响可能扩大了。比如，法与社会协会的会员不断增加和国际化。见Lynn Mather, “Reflections on the Reach of Law (and Society) Post 9/11: An American Superhero?”, 37 Law and Society Review 2, at 265 (2003). 关于这方面的中文介绍，参见，季卫东，“从边缘到中心：二十世纪美国的制度改革与法社会学研究运动，”载其《宪政新论》，页300-28，北京大学出版社，2002年。

[3] Edward W. Said, Orientalism, New York: Pantheon Books, 1978.

[4] Bryant Garth & Joyce Sterling, “From Legal Realism to Law and Society: Reshaping Law for the Last Stages of the Social Activist State,” 32 Law & Society Review 2, 409-71(1998).

[5] Richard A. Posner, “Legal Scholarship Today,” 115 Harvard Law Review, 1314-26(2002).

[6] 苏力，“公共知识分子的社会建构”，载其《也许正在发生》，页187-213。

[7] Amy Chua，World on Fire: How Exporting Free-Market Democracy Breeds Ethnic Hatred & Global Instability, New York: Arrow Books, 2003. 对于这本书这个问题的具体分析见贺欣的评论，“自由经济与普选民主中的民族仇恨，”《读书》2004年第10期，页15-23。

[8] 贺欣，“中国农村紧张的官民关系与有限的司法独立” 25期《香港社会科学学报》，页75-95, 2003年春/夏卷；收入吴毅主编《乡村社会研究》，创刊号，2005年7月即出。

[9] 在这里我借用苏力对中国当代法学的三种划分中的前两种即政法法学和诠释法学。见《也许正在发生——转型中国的法学》，页3-25，法律出版社，2004年。但我在下文所用的“社科法学”主要指真实世界法律运作的经验研究，要比苏力使用的宽泛的包括人文科学和经济学在内的“社科法学”窄得多。对于苏力关于社科法学的定义，见上书，页13。

[10] 教学的形式在很大的程度上是与内容相关的。由于这些内容的枯燥，有些教员只能照本宣科；为了保证学生的到课率，有的教员甚至一次课点三次名。

[11] 关于纠纷转变成诉讼的过程，见，William L.F. Felstiner, Richard L. Abel, and Austin Sarat, "The Emergence and Transformation of Disputes: Naming, Blaming, Claiming," Law & Society Review. 15, no. 3-4 , 631-54 (1980-1981).

[12] 如果参照今天学派划分，这类研究应当算是法律与人文化学科的交叉研究。

[13] 梁治平,《法辨——中国法的过去、现在和未来》，贵州人民出版社，1992年。

[14] 梁治平，《法律的文化解释》，北京：三联书店，1995年。参见苏力对这本书的评论论文，“法律文化类型学研究的一个评析”，载苏力，《批评与自恋》，页44，50-51，法律出版社，2004年。

[15] 这类的著作包括，龚祥瑞主编，《法治的理想与现实》中国政法大学出版社，1993年；夏勇主编，《走向权利的时代》，中国政法大学出版社，1995年；苏力《法治及本土资源》，中国政法大学出版社，1996年；《送法下乡》，中国政法大学出版社，2000年；贺卫方，《司法的制度和理念》，中国政法大学出版社，1998年；强世功，《法治与治理》，中国政法大学出版社，2003年。

[16] 例如，美国上个世纪60年代的因为反战、民权、种族歧视、堕胎等因素造成的社会动荡使社科法学得以兴起。见，Garth & Sterling, 同上注4，页464。这与动荡的30，40年代推动法律现实主义的兴起也很类似。见，Ronen Shamir, Managing Legal Uncertainty: Elite Lawyers in the New Deal. Durham, NC: Duke University Press(1995).

[17] 参见，贺欣，“为什么法院不受理‘外嫁女’案件？”，对这一现象进行诠释法学和社会学的解读。未刊稿。

[18] Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, Chicago, Chicago University Press, 1970.

[19] 《法治与人治问题讨论集》，北京：群众出版社，1980年。

[20] 关于对经济学的“假定”可能简化掉问题中最重要的因素的讽刺或者自嘲，见A. Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and Economics, 2 ed. at 1, (Boston and Toronto: Little, Brown and Company, 1989).

[21] Richard A. Posner, Overcoming Law (Cambridge: Harvard University Press, 1995).

[22] Lawrence M. Friedman, "The Law and Society Movement," Stanford Law Review 38, 764 (1985).

[23] He Xin, “Recent Decline in Chinese Civil and Economic Caseload: Exploration of a Surprising Puzzle,” unpublished manuscript.

[24] Macaulay，同上注1, at 156-63。

[25] 例如，Roger B.M. Contterrell, "Law and Sociology: Notes on the Constitution and Confrontations of Disciplines," Journal of Law and Society 13, at 9 (1986);Austin Sarat and Sussan Silbey, "The Pull of the Policy Audience," Law & Policy 10 (1988).David Trubek and John Esser, "'Critical Empiricism' in American Legal Studies: Paradox, Program or Pandora's Box," Law and Social Inquiry 14 (1989).

[26] Robert C. Ellickson, Order without Law, Cambridge: Harvard University Press, at 147(1991).

[27] 关于这一点的最佳例子可能是断言“迄今为止，所有人类社会的历史都是阶级斗争的历史”的马克思主义学说。Karl Marx and Friedrich Engels, The Communist Manifesto , at 3, (Oxford University Press, 1992).

[28] 张五常，“传世的思想”，载《五常谈学术》，页38-42，（香港）花千树，2000年。

[29] 凌斌，“中国主流法学引证的统计分析——以CSSCI为数据基础的一个探索性研究”，《中国社会科学》2004年第3期，97-107。

[30] 以基于耶鲁大学法学院的一项调查为例，经验研究项目的时间跨度平均是五年。见，John Henry Schlegel, “American Legal Realism and Empirical Social Science: From the Yale Experience,” 28 Buffalo Law Review, at 582, 1979.

[31] 成凡，“是不是正在发生？——外部学科知识对当代中国法学的影响，一个经验调查”，载《中外法学》，608-09，2004年第5期。

[32] 比如，冯象，“法学的理想与现实，”载《中国书评》（香港），1995年1月，页75-81。

[33] 例如，Marc Galanter, “Why the ‘Haves’ Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change”, 9Law & Society Review1, 95-126(1974). 对于类似的主张，参见，Richard A. Epstein, “Let ‘the Fundamental Things Apply’: Necessary and Contingent Truths in Legal Scholarship”, 115 Harvard Law Review, 1288-1313(2002).

[34] 这同样是新制度经济学中的案例研究中面临的问题。见周其仁，“研究真实世界的经济学──科斯研究经济学的方法及其在中国的实践”，《中国社会科学季刊》，（香港），1997年春夏季卷，页234-43。

[35] 一个明显的例子是Macaulay关于大公司企业中之间是不是使用和执行合同的研究。Stewart Macaulay, "Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study," American Sociological Review 28, 55-67 (1963). 这篇文章的主要观点是在大企业之间，人们会签订合同，但却不一定使用合同。不一定使用合同的原因是为了避免长期伙伴关系受到破坏。而签订合同的原因是在于一旦商业关系的破坏已经不可避免时，人们就会启动合同，采取真正意义上的法律行动。这项研究在法学上的主要贡献是指出合同在商业关系中的局限性。但它在法学之外引起了巨大而持续的影响。

[36] Richard A. Posner, "The Sociology of the Sociology of Law: A View from Economics," European Journal of Law and Economics 2, at 265-84 (1995). Gerrit de Geest, "Toward a Integration of Economics and Sociological Approaches?," European Journal of Law and Economics 2 (1995).

（修订版本发表在《北大法律评论》7卷1辑）

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