柳建龙：宪法修正案的合宪性审查：以印度为中心（下）

发布日期：2009-11-02 文章来源：互联网

四、宪法修正案的合宪性审查的标准

基本特征基准（Doctrine of basic features）是印度最高法院用于判断议会和议会与邦立法机关根据宪法第368条所通过的宪法修正案的合宪性、限制修宪权的行使的重要标准。但印度最高法院所使用的语词相当混乱，除“基本特征”[8]外，最高法院还使用过“宪法的基本因素”[9]、“架构”[10]、“宪法的特性与性质”[11]等多种表达，相应的，最高法院对于这一基准的内涵的界定也有欠精确。

但是，自Kesavanand Bharati案判决以来，印度最高法院一直试图给出界定基本特征的标准。在Kesavananda Bharati案判决中已经初步提出了“特征”基准（Identity test or Doctrine of constitutional identity）和“宽度”基准（Width test）两个判断标准。这两个标准被逐步发展为宪法基本特征认定的两个孪生基准。此后，在Indira Gandhi案中，Chandrachud大法官又发展出了“运行”基准（Working test），从而形成了相对立体的判断标准。

“特征”基准的判断需遵循以下的两个步骤：首先须证明某一原则是宪法的一部分并且拘束立法机关；然后，还需要证明该原则非常之根本，以至于修宪权都要受其约束。[12]而宽度基准是指在使用基本特征基准判断系争宪法修正案的合宪性时，应当确定该宪法修正案是否能被修宪权的宽度或者范围所涵盖。运行基准则首先肯定修宪机关享有广泛的修宪权，甚至可以对宪法的某些基本特征作出限制或者修改，但其对于基本特征的修改不致破坏宪法所规定的国家机器（制度）的运作，否则，就构成对宪法基本特征的侵害或者破坏，从而构成违宪。

对于基本特征基准，学界和理论界提出了诸多批评。与批评伴随的是对基本特征基准的各种辩护。这些批评和相应的辩护可以概括为以下的两个方面：

（一）文本依据的缺乏与潜在证据的存在

对于基本特征基准的最激烈的批评可能是对于其文本依据的质疑。学者批评说：最高法院的多数法官们在Keshavananda Bharati案判决中所发明的这一基准既没有文本上的根据，也无先例可以遵循。而且在制宪会议的记录里，也根本不存在相似的理论。[13]此外，最高法院的法官们可能根本没有认真地思考过基本特征基准背后的宪法原理。他们只是随意地列举出所谓宪法的基本特征，并且不对其理由作出任何说明，他们的观点近乎“当我们见了，我们就知道那是宪法的基本特征”。[14]

但最高法院则认为，宪法的序言体现了宪法的基本特征，并且通过宪法的各个具体条文予以了具体化，也就是说，宪法的基本特征源于宪法文本的规定。同时，如果将制宪的背景和目的纳入考察，可以发现宪法体现了某些人民所追求的基本价值和目标，如民主、基本人权等，以及为了实现这些基本价值和目标所确立的制度和原则，如议会制、分权制衡、司法审查等，这些都是不得侵害的宪法基本特征。宪法的这些内容，是“基本特征”基准的潜在证据。

（二）基准的不确定性与宪法解释规则的约束

必须承认，印度最高法院所使用的基本特征基准存在着相当的不确定性，大法官们对宪法基本特征也缺乏足够的共识。但是，普通法为司法审查确立了许多规则，包括个案审查、法律解释方法、遵循先例原则、类推及司法谦抑等。这些规则的存在，在相当程度上消解了审查基准的不确定性。对这些规则，分述如下：

1.个案审查

Chandrachud大法官在Indira Gandhi案判决指出，“在确定宪法某项具体特征是否构成宪法的基本特征时，（最高法院）应当根据个案的情况，考虑各种因素，包括该项特征在宪法体系上的位置，其目标或目的，以及如果否认其为宪法的基本特征，是否破坏宪法作为一国治理的根本制度的完整性，而予以决定。”

2.法律解释方法

正如James Frizjames Stephen法官所指出的，在某些情况下，即使文本很清楚，有些人还是会试图去曲解它们，为此，还必须有一套成熟的解释规则，对法律的解释者进行拘束。[15]基于这种认识，对于基本特征基准的内涵与外延，应当通过文义解释、原意解释、历史解释、体系解释、目的性解释、比较法上的考察等予以界定。这些严格的法律解释方法可以约束解释者的恣意。

3.遵循先例与类比推理

尽管最高法院，多次重申其本身不受先例的拘束。然而，在实践中，最高法院还是会经常对以往案件中最高法院关于宪法的基本特征的见解进行分析，并将之同当下的个案进行比对。遵循先例和类比推理在一定程度上也有助于消除基本特征基准的不确定性。

五、宪法修正案的合宪性审查的原则

尽管印度确立了由最高法院审查宪法修正案合宪性的机制，但印度最高法院在处理宪法修正案的合宪性问题上仍然是十分谨慎的。一系列的审查原则都体现了最高法院对于代表民意的立法机关的尊重，对于立法机关的修宪权的尊重。这些原则包括：

（一）合宪性推定原则

合宪性推定原则是指在进行违宪审查时，原则上应推定系争的法律合宪。这体现的是对立法机关的立法裁量的尊重。合宪性推定原则在宪法修正案的合宪性审查中的适用，具体体现在两个方面：

其一，最高法院在受理有关宪法修正案的合宪性纠纷的案件时，除了遵循案件性原则以避免滥诉之外，在审理过程中还应首先推定该宪法修正案是合理的、合宪的。[16]也就是说：一方面应推定修宪机关在行使修宪权时是善意的、负责的，并且未超越宪法所赋予的修宪权限[17]；另一方面，还应尊重修宪机关的政治智慧，推定其根据自己的理解与判断而作出的宪法修正是合理的。[18]非有重大且明确的理由，不得认定该宪法修正案违宪。

其二，在一定程度上讲，合宪性推定还表现在举证责任上。通常而言，在诉讼中，负有举证责任的一方承担更大的败诉风险。在宪法诉讼中，相对于国家一方，公民负有较重的举证责任，从而推翻议会通过的宪法修正案有着较高的难度。

（二）限定性合宪解释原则

限定性合宪解释原则，是指在法律的解释与适用过程中，如果对法律的合宪性存有疑义，法官应尽可能按照宪法的精神将其解释为合宪，而避免做违宪的判断。也就是说，如果法律有多种解释可能性，应当将该法律的含义限定在与宪法相一致的那种解释可能性上。只有在竭尽所能仍无法将该法律解释为合宪的时候，才宣告违宪。在对宪法修正案进行审查时做限定合宪解释，既可以维持修宪权固有的和潜在的限制，维护宪法本身，又能避免对宪法修正案作出违宪的判断。在Kesavanada Bharati案判决、Minerva Mills Ltd.案判决、S. P. Sampath Kumar案判决，最高法院都采取了这一判断方法。

（三）可分性原则

可分性原则最早是在A. K. Gopalan案发展出来的[19]，是指违宪审查机关在不得不做出系争法律的具体规定违宪的判决时，应当进一步考量该系争具体规定与系争法律的其他规定的关系，如果将系争具体规定从系争法律中分离出来，并不影响系争法律的性质与结构，则应当仅裁定系争具体规定违宪无效，而维持系争法律其余部分的合宪性。

（四）裁定后向适用原则

裁定后向适用原则意味着法官的判决只对判决之后发生的案例产生作用，而之前的先例并不被推翻。印度最高法院在Golak Nath案判决首次采取了这一原则，并据之作出相应的判决。根据这一判决，系争的宪法修正案继续有效，但自判决作出之日起，修宪机关将不得再对宪法第3编的基本权利规定进行修正。[20]之后的Kesavananda Bharati案判决、Indira Gandhi案判决等做了类似处理。在这些判决中，最高法院虽然推翻了一些宪法修正案，但是也维持了Kesavananda Bharati案判决作出之前的所有宪法修正案的合宪性，同时也维持了此前议会和邦立法机关根据这些宪法修正案而制定的法律，以及政府执行这些修正案和法律的行为。

六、结语

我的论文主要对印度最高法院对于宪法修正案的合宪性审查的相关问题进行了探讨，我的主要判断也是基于印度宪法这样一个特殊的文本和印度的实践背景而作出的。笔者以为：就印度司法审查的历史而言，最高法院对于宪法修正案的合宪性审查，一方面有效地维护了宪法权威，使宪法的程序性和实体性规定得到了相应的尊重；另一方面也对宪法的分权制衡结构进行了重新调整，避免了权力的过度集中和行政权的无限膨胀，从而维护了既有的宪政秩序；另一方面，最高法院对于宪法修正案的合宪性审查，在一定程度上，也有效了地控制了民主的非理性，保障了人民（特别是少数人）的基本权利。

[1]AIR 1967 SC 1643; (1967) 2 SCR 762.

[2]A. Lakshminath: Basic Structure and Constitutional Amendments: Limitations and Justiciability, New Delhi: Deep & Deep Publications PVT. Ltd. (2002), p. 103.

[3]Rajeev Dhavan, Juristic Ethnology of Kesavananda’s Case, 19 J.I.L.I. 489 (1977).

[4]A. K. Goplan v. State of Madras, 1950 SCR 318.

[5]L. C. Golak Nath v. State of Punjab, (1967) 2 SCR 788.

[6]Kesavananda Bharati v. State of Kerala, para. 1173, MANU 1973 SC 0445.

[7]Per Hidayatullah, Jr., Sajjan Singh v. State of Rajasthan, (1967) 1 SCR 962.

[8]Ibid, para.646.

[9]Kesavananda Bharati v. State of Kerala, para.554, MANU 1973 SC 0445.

[10]Ibid, para.580.

[11]Ibid, para.569.

[12]M. Nagaraj v. Union of India, (2006) 8 SCC 212.

[13]Referred to Salman Khurshid, The Court, the Constitution and the People, in Pran Chopra (ed.), The Supreme Court versus the Constitution: A Challenge to Federalism, New Delhi: Sage Publications India Pvt. Ltd.(2006), p.73.

[14]Pratap Bhanu Mehta: The Inner Conflict of Constitutionalism: Judicial Review and the “Basic Structure”, in

Zoya Hasan·E. Sridharan·R. Sudarshan(ed.), India’s Living Constitution: Ideas, Practices, Controversies, Permanent Black(2002), p.201.

[15]Sir James Frizjames Stephen, In re Castioni, (1891) 1 Q. B. 149, in H. M. Seervai, Constitutional Law of India: A Critical Commentary, Vol. 1, Delhi: Universal Law Publishing Co. Pvt. Ltd.(1991)(4), p.172.

[16]Kesavananda Bharati v. State of Kerala, para.951, MANU 1973 SC 0445.

[17]Ibid, para.1253; Smt. Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain, para.436, MANU 1975 SC 0304.

[18]Kihota Hollohon v. Zachilhu, para.21, MANU 1993 SC 0101.

[19]Ranbir Singh & A Lakshminath, Constitutional Law, New Delhi: Lexis Nexis(2006), p.382.

[20]Kesavananda Bharati v. State of Kerala, para.804, MANU 1973 SC 0445.

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