寻求法律与社会的平衡——论民国时期亲属法、继承法对家族制度的变革

一、政治层面的家族制度变革

　　众所周知，近代中国法律变革，一个明确的外部动因，就是围绕废除列强在华领事裁判权（或收回治外法权）展开的。自晚清开始，中国政府就在为收回治外法权，不断进行法制更新及司法改革，以求在立法和司法上，与列强提出的标准看齐，换取它们良心发现，放弃在华领事裁判权。我国踏上法律近代化征程肇始于清末修律，诞生了中国法制近代化标志性成果—《大清新刑律》。中国传统的家族制度首先在刑法上遭受重创，尽管清末修律过程中，“礼法之争”曾经闹得不可开交，贯穿于法律体系中的核心原则—家族主义，基本被剔出新型刑法体系，但在私法领域内，家族制度尚无法定规则加以明示。

　　就刑事法律一类的公法而言，无论立法原则的确立，还是刑罚标准的设置，线条均相对粗略、刚性，一旦创制颁布，依靠国家权力，强制推行，可以在有限时间内，取得较显著实效。民法等私法，涉及的法律关系要复杂得多，与社会风俗、习惯及社会心理，关心密切，即便创制颁布，推行起来，也会受到各种社会因素的制约。民法等私法之中，涉及个人一般利害关系的法律纠纷，依靠国家组织及社会团体，处理起来，相对容易；纯粹为个人或小族群的法律纠纷，处理起来，又相对困难些，勃赖斯（音译）说：“各国法律，其关乎生计之利害者渐趋于大同，其关乎吾人之感情者，则彼此互异，此所以各国债权法之参差，远不如亲属法也。”[1]中国家族制度涉及伦理情感方面的内容特多，其内部关系十分复杂，以宗法制为基础的社会结构与世界其他许多国家差异颇大，故而，亲属法、继承法在中国的制定和颁布面临着错综复杂的社会实际。

　　逊清之际，收回治外法权的任务并未完成。民国以降，历届政府继续为之奋斗。1914年，一战结束，巴黎和会上，北京政府代表团以战胜国的身份，正式提出取消各国在华领事裁判权，未得要领。1921年至1922年，华盛顿会议上，北京政府重申前议，经议决，由参加会议的12国代表组织中国司法调查团实际观察，提出建议再作决定。1926年，调查结果汇总成报告书，对中国司法缺点做出四点结论，其中就有法律适用不统一问题。[2]外人指责的所谓法律适用不统一问题，其实不仅指刑法等不够完善，也包括当时中国还没有形成完整的法律体系，一些最重要的法典如民法及程序法都没有创制颁布。

　　南京国民政府建立后，加大了撤废列强在华领事裁判权的力度。1928年，国民政府宣布废除不平等条约，虽然与一些国家重订了有关商约、税约，但领事裁判权问题没有解决，受国内各界人士的批评责难颇多。为此，1929年11月22日，外交部长王正廷在一次记者招待会上，特意通报外交近况，重点介绍了撤废领事裁判权的进展情况：取消领事裁判权，外交部正在分头进行中，在中国有领事裁判权的国家计有19个，截至目前，已有9国放弃（德、奥、俄、意、比、丹、葡、西、墨）。其余10国，瑞士不值问题，也可放弃；日本、瑞典、秘鲁3国条约期满，挪威也正在修约；最没办法的就是条约尚未到期的英国、美国、法国、荷兰、巴西5国。[3]很显然，英美法等几个大国一日不放弃在华领事裁判权，所谓收回治外法权，毫无实质意义。为了迎合列强要求，适应收回治外法权的需要，南京国民政府一方面在外交上进行努力，一方面加快了创制新型法律的步伐。1928年7月1日，《中华民国刑法》率先颁布施行。尔后，《中华民国民法》的创制很快被列上议事日程。

　　1929年至1930年间，国民政府在两年左右的时间内，即推出完整的《中华民国民法》，包括总则、债、物权、亲属、继承五编。必需处理若干纷繁复杂私权纠纷的民法典，竟能在如此短暂的时间内告竣，速度之快，效率之高，举世罕见。这不能不与列强在华领事裁判权这个巨大外在压力的存在有很大关系。直接影响中国根深蒂固的家族制度的亲属、继承两编，无疑受到社会各界广泛关注

　　民国初年，军阀混战不断，辛亥前萌芽的近代社会组织、经济组织渐渐崩溃。学界及政治家，多将此归咎于中国落后的家族或家庭组织。在这种不良的家族组织下，家庭地位超越个人地位，摧残个人才能。欲改造中国，必先从改革家族入手，制定绝对自由的法律，明确家庭成员之间的法律关系，祭祖等一应反映家族主义的陋习均应首先废除。这类观点在南京国民政府时期日益盛行。

　　国民党政府厉行以党治国，孙中山的“三民主义”治国纲领，自然成了正统“党义”。孙中山的后继者，大多标榜自己为“总理”传人，不管正宗与否，无不高擎“三民主义”旗帜。颠覆传统家族主义，废除父（夫）家长专制，争取男女平等，改革旧有社会制度，实践三民主义之一的“民权”主义，完成民主革命任务，成了国民政府创制民法典的重要指针。举凡党义、党纲及决议案，多以在法律、经济、教育及社会上确认男女平等为原则。颁布民法典，破坏家族制，也成了推行国民党党纲的铺垫：“吾党以推翻旧有不良制度、实现三民主义化之社会为己任，际兹全国统一训政开始时期，此种重要民事法规，允宜早日颁布以新人民之耳目，而利便党纲之实行。”[4]至于亲属、继承两编，立法院院长胡汉民、副院长林森声称：本着“因关系本党党纲及各地习惯甚大，非详加审慎，诚恐扞格。”提请中央政治会议制定原则。[5]国民政府亲属法草案总说明：“本草案之编订，期应党国上项急切之需要。”即实行“三民主义”（民族、民权、民生），实行民权主义，就必须破坏家族主义

　　外部有国际势力的强大压力，内部有革命形势的迫切需要，内外结合，汇聚成政治上的惊人动力。本该复杂浩大的民事立法工程，瞬间变得简单、高效。中国亲属、继承法的创制进程之快，连日本民法专家都自叹不如，“起草之速，颇足令人惊叹，我国（日本）在十年以前，已着手改正亲属、继承两法，然自大正八年（1919年）以迄于今，除去冬议定若干纲领外，法案之完成，尚不知俟诸何日。彼此相较，奚啻天渊！盖中华民国正努力国民革命，朝野上下，皆新近气锐，排除万难而为之，实非我国意骄气馁行将衰老者，所可同日而语者也。”[6]

　　为内外政治形势所迫，国民政府急需创制颁布完整的民法典，应付列强，配合治国纲领颁行，必然无法神定气闲地从长计议，周密考量。因此，亲属、继承法律呼之即出，家族制度在法律上的变革几乎呈疾风暴雨式的态势。希望通过这些改革，“过去一切大家族的专制，依赖、男女不平等种种弊端，都可一扫而清。”“到今日这种陈旧的徒存躯壳的宗法，便应该摧毁了。”[7]

　　政治因素法对法律的影响可以在短时间内见效，对社会的影响则非朝夕凑效。民国时期，过于偏重政治对家族制度的作用，有时可能适得其反，引起社会的不安。如国民政府聘请的民法创制顾问、法国人宝道就曾提出自己的看法：中国家族制度虽然弊端颇多，但在中国延续数千年，是中华民族存在发展的基础，废除该制度前，须先考虑新制度能否适用将来的中国，新制度是否的确优于旧制度；旧制度已深人人心，成为生活习惯，而旧家庭制度的改造，对国民的法律、经济地位影响较大，舍旧谋新，必然引起民众的反抗；外国修改家属法，必先了解民众对该制度的看法，用武力建设道德和家庭的新观念，事实上不可能，政治上也是错误的，修改法律，必须符合民意；创制法律，应在政局安宁时进行，如与政治革命同时进行，则革命的目的不易达到，还要承担必要的风险；国民党亟待解决的问题，是使全国实行三民主义的政治、经济及社会的改造，颁布民众不赞同的亲属法，“则叛逆之气焰，将弥漫全国，其结果不独妨碍此法令之实行，且与中央政府以种种不利，而其他重要工作之实施，亦必因此而感受困难。”[8]宝道的忧虑并非多余，他意识到政治因素影响力催生的亲属、继承法，如果过于超前，势必违反民意，脱离实际，进而破坏现有的社会秩序，引发社会动乱。与其如此，不如缓行，迟延颁布亲属、继承法。

　　法律不等同于政治和外交，不能取代政治和外交；政治和外交也不能取代法律。1943年，列强在华领事裁判权的基本撤废，并非中国法典创制和健全所致；包括民法在内的国民政府“六法体系”的完成，也没有促使国民党真正实现三民主义，迈上法治化轨道。但一定的社会导向作用当不容抹杀：随着社会经济的逐步发展，物质条件的改善，国民受教育程度的提高，精神生活的丰富，国外风气的输入，人们逐渐意识到，传统家族主义保守落后的一面必须去除。越来越多的年轻人，冲破旧家族牢笼，挣脱专制家长的束缚，投身社会，成为个人本位的“人”，崇尚新式文明的生活方式蔚然成风。尽管家族制的改革存在地区的不平衡性，层次的差异性，但任何时候，任何国家或地区，这种不平衡性和差异性都永远存在，我们不能因此而忽视传统家族制度的破坏，对社会结构、社会生活及社会心态潜移默化的影响，否定其对主权独立、政治文明、精神文明的直接或间接的推进之功。

　　二、社会层面的家族制度变革

　　任何法律，既超越于社会生活，又滞后于社会生活：社会生活经验的积累，形成生活规则，生活规则升华为法律规则；法律规则是对既有生活经验的总结，同时又为未来生活的发展提供一定规范，引导社会生活的发展。

　　我国家族制度由来已久，主要特征有：父系，父权，父治，族外婚，长子继承。[9]在长期演化过程中，家族制度固然有其存在的合理性，对国家、社会及民族的稳定和发展起过积极作用。家族制度与专制政治、自然经济的紧密结合，也带来了若干负面态势，如：家长专制、性别歧视、家族私利、亲属裙带等，它们均有悖人性，遏制自由，妨碍人权，阻滞社会发展。中国传统法律中的家族伦理精神，说到底，就是以父权、夫权为核心的血缘关系理论，这种精神有人概括为“一本”精神或“一本主义”。以此关系为基础，组成基本社会结构，由家庭至于家族，由家族至于社会；由夫权而父权，由父权而君权。家长权与亲权又是重叠的，致使不独儿童不能得精神上的发育，便是成年的家属和子弟也不能得物质上的开展。父家长对于家庭成员，既是身份权，又是财产权。[10]

　　受家族伦理精神的影响，维系家庭、家族结构的完整与稳定，树立家长、族长的权威，一直被视为传统法律的主要职志之一。伴随清末修律的热潮掀起，传统礼法合一、德刑不分、诸法合体的法律体系日趋式微。1911年初，《大清新刑律》的颁布，标志传统法律体系瓦解。除了在附属于新刑律之末而未经表决颁布的《暂行章程》5条中，依稀可见刑法对尊亲属或父家长权威有所倾斜外，正文法条基本与西方近代刑法的罪刑法定、法律面前人人平等、无罪推定、行刑文明等立法宗旨接轨，刑法上家族伦理原则基本告一段落

　　相对于刑法而言，近代民法的创制和颁布比较滞后。《大清新刑律》颁布前数月，清廷曾颁布《大清现行刑律》作为过渡时期的律典。该律体例虽与《大清律例》有所区别，但民刑混同、礼法合一的立法宗旨依然未变，捍卫传统宗族结构、维护父家长权威的信条如《服制图》、《服制》、《名例》等仍昭示于律首。修订法律馆也曾着手编制新型民法典，迨至1907年宪政编查馆议派沈家本、俞廉三、英瑞等修订法律大臣，召集留学欧、美、日本等国的留学生分科治事。聘请日本人松冈义正氏担任顾问，起草民律，1911年，前三编（总则、债、物权）告成，后两编（亲属、继承）由法律馆会同礼学馆订立，并于1911年九月初五编纂完成，即所谓《大清民律草案》。这是我国历史上第一次创制的民法草案，故又称“第一次民法草案”。近代私法意义上的有关家庭、宗族各项规定，多在民法草案的“亲属”或“继承”编中体现出来。

　　《大清民律草案》采用大陆法系的最新立法主义，前三编全以德、意、日三国之民法为范本，偏于新学理，对于我国旧有习惯，未加修酌；后两编虽采用旧律，但未经多数学者的论证，仍不免有缺漏错误，该草案“就条文形式上观之，未始不整齐周密，然因草案承继外国法，对于本国固有法源，不甚措意……故其内容既未参酌吾国习惯，颇多扞格难通之处，不能认为适宜之法案也。”[11]江庸也评价道：大清民律草案关于亲属、继承的规定，“与社会情形悬隔天壤，适用极感困难，法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法；改弦更张，又兹纷纠。何去何从，非斟酌尽善，不能遽断。”[12]可惜大清国祚未久而终，这部法典未能修正颁行。但就社会层面而言，“草案”中的亲属、继承二编，与中国社会实际隔阂较大。

　　民国初年，政局不靖，系统的民法典尚未创制颁行，只能将《大清现行刑律》中民事有效部分继续援用，作为民事法律纠纷裁判的重要依据。在此期间，早期法律人并未放弃创制新型民法典的努力。民国成立后，关于民法典的修订，进行很慢。从1915年北京政府法律编查馆编成《民律亲属法草案》始，到1925年止，完成了民律草案的编制，史称“民国民律草案”，即为“第二次民法草案”。本草案亦分五编，第四编亲属，1915年法律编查会修订，其篇目大体类似于《大清民律第四编?亲属》。经1925年修订法律馆最后改订，其篇目与《大清民律亲属编》及第二次修正案，均有所改动，多取材于《大清现行刑律》民事有效部分及历年大理院判例，梳理比较清晰精密，共141条。第五编承继，1926年修订法律馆将《大清民律?继承编》内容加以改动，多取材于《大清现行刑律》民事有效部分及历年大理院判例，条理亦较清晰，共125条。民法全部草案，虽经司法部通令各级法院作为条理采用，然而最终未成为正式的法典。[13]该草案在“亲属编”中，与前述“草案”相比，更多地因袭了传统礼教的内容，扩大了家长的权力，强化了包办婚姻制度；在继承编中也增加了宗祧继承等制度。[14]民法近代化步伐有所倒退。

　　南京国民政府时期，如何处理亲属、继承法与家族制的关系？学者们讨论热烈，有学者提出，要彻底改革宗法制度，亲属法正确的立法进路就是破坏旧法，根据民众的要求，制定生存权体系的亲属法。因为：“恢复宗法便是恢复君权及官僚独裁政府。并且，社会实际生活早已和宗法理论不符，包含宗法理论的亲属法去社会实际很远，去民众的要求更远。”要破坏宗法的支配原则，“必须把内外之分和男女之别撤废，依血统和婚姻本然的连续以定亲属。”[15]

　　废除家族制度后，也会带来一些社会问题，由于中国社会保障事业不够发达，许多家族制废除后，应由社会承担的责任，社会却无力承担，这就不得不考虑传统家族的功能。传统中国社会，家族的社会功能非常显著，诸如家族的和睦团结、族人的互助救济、乡里秩序的稳定、税收钱粮的按时足额完纳、公益事业的组织兴起、学校的设置维持、法律宣传的开展遵守、道德教化的推行普及等，都与宗族有着直接的关系。清朝康熙帝的“上谕十六条”、雍正帝的《圣谕广训》等，都十分强调宗族的地位和作用。宗族是社会结构的基础，直接关系到国家和社会的稳定。自清末立宪以来，废除家族制度的呼声一浪高过一浪。伴随着清末修律、民主共和以及三民主义革命热潮，从法律上废除家族制度的步伐骤然加快，至1929

　　-1930年间，仅用30余年时间，文本制度上即实现了废除延续数千年家族制度传统的目标，这在中外历史上，都不能不算是个创举。但仅在法律文本上废止家族制度，社会条件还不成熟，法律的实际功效必然受到限制。

　　对比日本家族制度的废除，日本关于家族制度之存废问题也曾甚嚣尘上，然而与中国国情大异其趣。民国时期，中国废除家族制度的进路与日本正好相反：日本先有裁判、警察、救济等制度的完善，家族制度实际已失去存在价值，只是在法律文本上迟迟没有删去；先创造社会条件，后考虑法律变革，法律迁就社会。日本自明治维新以来，裁判、警察、救贫等社会设备均至完善，“法制上虽仍保留家族制度，实则等于空文，法制审议会智不及此。方之中国，瞠乎其后。”[16]中国则不然，先在制度上废除，然后再顾及社会条件是否成熟；先有法律变革，后有社会调整，社会迁就法律。这也是近代中日法律近代化的本质区别之一。不过，中国废除家族制度一定程度上已经存在。

　　从社会意识看，民间家族观念依然存在。传统父（夫）家长制遗风民间普遍盛行，如男子在法律上不负贞操义务，“自昔已然，于今犹烈，卒然变革，公信未立，实效难期。如一般蓄妾者，苟许其继续同居乎？则何以解于有配偶而与人通奸之禁条；科以罪刑乎？则今之拥威势，据权要者，类皆有妾，安能就范；且藏娇之地，触处均是，执法相绳，亦罚不胜罚矣。”要荡灭由来已久的家族旧弊，启蒙民众的自觉意识，必须先灌输教育，舆论宣传，然后绳之以法，才有效果。而这些都“非鲁莽灭裂，操切从事所能为也。”[17]但晚清以来的历史发展证明，社会精英奔走呼号之下，家族制度的精神支柱如“孔家店”、“礼教”、三纲五常以及愚忠愚孝等引发的社会弊病，都首先在精英阶层遭受揭露。经过他们的身体力行，部分社会民众逐渐效仿，重新审视家族制度。民国时期，这种生活观念或价值判断还不能说“深入人心”，然而，这阵清新气流已开始穿透传统家族观念，促进家族制度氛围的代谢。

　　从社会力量看，中国当时已经具备了揭橥民主、科学大旗、率先突破家族罗网的阶层。该阶层人数虽少，在芸芸众生中，其言其行，格外引人注目，社会的影响力不容小觑。正如法国人宝道分析的那样：中国国民多赞成传统道德及家庭制度，但当时中国出现一批新型的青年群体，多为留学生或受西方思想影响。他们间的男女关系、亲子关系与传统样式迥异，这批人相对总人口为数很少，但中国各种事业的领袖，多由这些人中产生，政客、官僚、教育家、实业家，“均为中国将来之主人。吾人略悉其行径，即知此辈不易遵大清律之规定，以度其家庭生活也。”此现象为中国特有，欧美各国“从未有一席阶级与其国内多数民众之间显分界线，而几无中立之阶级者。亦从未有一小部分民众之意思，而能对于现行家庭制度，有如此重大之影响。”[18]这股新生势力已逐渐成为冲击家族制度的潜在力量，一旦条件成熟，能量将辐射全社会，只是过程必定漫长。

　　三、立法层面的家族制度变革

　　1928年夏间，南京国民政府责成法制局着手起草亲属及继承两编。燕树棠主持起草亲属法，罗鼎主持起草继承法。经过中央政治会议多次审查，两法于1930年冬完成。亲属编计7章171条，继承编计3章，88条，1931年1月24日颁布施行。

　　南京国民政府颁布的新民法总则较之以前第一次草案（《大清民律草案总则》）及第二次草案（《民律草案?总则编》）颇多进步，能注意社会之利益，如毅然撤废男女间不平等的规定，“凡行为能力之有无限制，男女之间，毫无轩轻（第13条、第15条）。”[19]亲属法、继承法在变革传统家族制度方面，取得了长足的进步，具体而言：

　　亲属分类的改进。旧律及历次草案，除配偶外，一向分为宗亲、外亲及妻亲，这是以男系为主的亲属分类法。新定亲属、继承法将亲属分为配偶、血亲、姻亲三类。如此分类，与传统服制图根本不同。接近罗马法的分类，“不独出于自然，且于世界法制相合。”早先颁布的《中华民国刑法》中，关于亲属的规定，“夫于妻之父母及祖父母，以旁系尊亲属论；妻于夫之父母祖父母同。”（第一编总则第一章法例，第16条），与中国国民党政纲对内政策第12条“于法律上确认男女平等之原则”相吻合。

　　男女平等的确定。确定男女平等，“为民法一贯之精神”，在亲属法中，男女平等得到了很好的体现。如：第一次草案认为妻为限制行为能力的人，此编被否定了；以往法律中，离婚条件，男宽女严，此编予以否定；历次民法草案中，亲权行使，均以父为先，只有父不能行使权力时，才由母亲行使，此编则以共同行使为原则；历次草案中，在一定制度内，仍承认夫权的存在，在此编中，没有夫权的明文规定。无论是否出嫁的女子，对于父母的遗产，都有继承权，此外，各种亲属以与被继承人亲等的远近划分，不以性别而有所区别。妾的问题，在民法中没有涉及，虽然事实上还存在，但法律上已不予承认。

　　嫡子、庶子、嗣子及私生子等名义的废除。宗亲体系完整、父家长地位的尊隆、夫权之于妻权的优势、财产继承权的顺位、嫡长继承的延续、姓氏制度的维系等，均为传统中国宗族制度维系的纲缆，民国民法《亲属编》、《继承编》的创制和颁布，对上述诸多制度的破坏，基本动摇了宗族制度赖以存在的法律基础。“家族本位”被“家本位”所取代，家长的含义也与传统意义上的家长有所区别，其职能也不同于旧律。

　　“家”的重新定义。《亲属法》第六章“家”第1122条至1128条作了系统规定：家是指以永久同居生活为目的而同居的亲属团体；家设家长；家长由亲属团体推定，没有推定的，以家中最尊辈者为之，尊卑相同者，以年长者为之，最尊或最长者不能或不愿管理家务时，由其指定家属一人代理；家长的职能是管理家务，但家长得以家务的一部分委托家属管理；家长管理家务，应注意所有家属的利益。家长的权力与义务，与传统意义上的权力、义务不同，只有家长形式的存在，才依稀可见传统家长的特征。为了限制家长权力，《亲属法》特设“亲属会议”一章，对亲属会议的组成及其职能作了明确规定（见第七章“亲属会议”第1129条至1137条），5人组成，非有3人以上开会，非过半数者同意，不得做出决议。亲属会议成员的组成，包括：直系血亲尊亲属，三亲等内旁系血亲尊亲属，四亲等内之同辈血亲。家属对亲属会议决议不服的，3个月内，可以向法院提起申诉。即便是家长，还受亲属会议的限制。亲属会议具有一定“宗亲会”特征，但无论是范围，还是职权，都与以往家长、族长或依祠堂为集合地的宗亲会的职权不同。

　　亲属独立的奖励。在抚养义务方面，依次分三等：直系血亲相互间；夫妻一方与他方之父母同居者相互间；兄弟姐妹相互间；家长家属相互间。但是规定如果担负抚养义务的，因负担抚养而至不能维持生活的时候，抚养的义务即可免除，这在奖励亲属互助之中，“实寓有个人经济独立的意思”。[20]

　　民国法律，意图在现代法律规则与传统社会实际之间找到平衡，难免保留传统父（夫）家长制一些残余，与现代法律精神相背离。如民法总则上规定了夫妻权利的平等性，但在法院的解释判决及刑法上，仍有男女不平等规定的体现。如妻子和别人正在通奸时，被丈夫发现，丈夫用石头打击，致奸夫受伤，这样的情形下，大理院判例曾解释道：“当时既为防卫其夫权起见，纵有伤害之认识，自不能认为超过必要程度。”就是说，当夫权正在受到侵害时，丈夫对于其伤害别人的行为，不管认识与否，都不存在防卫过当问题，不能因为奸夫受伤，而处丈夫以伤害罪（大理院1916年上字第51号判例）。这与传统法律如《大清律例》中，有关本夫于奸所现场，当场殴伤、打死奸夫，可以免于或减轻刑事责任的规定并无本质区别。南京国民政府时期，法理上极力倡导男女平等，但夫权的优越，在法律上仍有体现。其实，在民法颁布前，夫妻在刑法上的不平等地位，就已引起关注。如1928年3月10日颁布、7月1日实施的《中华民国刑法》中，相关夫妻地位的规定，就引起过激烈争议。

　　《中华民国刑法》第256条规定：“有夫之妇与人通奸者，处二年以下有期徒刑，其相奸者亦同。”结婚女子，只要与别人发生婚外性行为，就要作刑事处罚。此类规定在部分智性女性中曾引起强烈不满。认为，在刑法创制颁布过程中，没有一位女性参与其事，导致男性立法者因主观偏见，而忽视男女平等的纲领，警告说：“如不急加修正，将使误会者并当局主张男女平等之盛意而亦误会之，其有关党国前途者实大。”提出，刑法在相关方面要进行修正，如：变更从来为男性而设之刑法，使其为人类而设之刑法；变更从来男性中心社会之宗法，使其为男女平等社会之亲等法；分别男女全体血亲之远近，使其为善种之预备；付予女性以其夫与人通奸之告诉权，使其为废娼、废妾之明文；加重男性以其妻怀胎及产后期间之夫负担责任，使其为母性之保护……[21]对1928年《中华民国刑法》中，女性地位的争辩，无疑对日后诞生的《中华民国民法》相关维护女权的规定有一定影响。另外，有人提出，最高法院第110号解释规定：凡是把有夫之妇诱拐离其丈夫，诱拐罪即告成立，这主要是就丈夫权利而言的，没有相应的对于妇权的同等保护。如丈夫正与人行奸，妻子是否可以行使与夫同等防卫权；有妻之夫与人通奸，妻可否行使告诉权，夫是否处以与“有夫之妻”的同等罪责；将有妇之夫诱离其妻，是否因侵害妻权而处当事人以诱拐罪“……？[22]

　　女性为了进一步争取与男性在刑法上的平等地位，至1935年修订刑法时，还有妇女到总统府门前示威。在“新刑法”中，终于将此项罪名改为“有配偶而与人通奸者，处1年以下有期徒刑，其相奸者亦同。”（第十七章“妨碍婚姻及家庭罪”第239条）只要是配偶，不管夫妻，一方发生此等行为，即构成妨害婚姻及家庭罪。该项规定，结束了延续多年的夫妻在婚外性行为上告诉权的不平等局面，打破了男性婚外性权利的垄断地位，动摇了父（夫）家长制地位，在女权解放史上，具有里程碑意义，“如果实现，将于吾国法制史上画一新纪元，影响所及，自非浅鲜。”[23]

　　四、司法实践层面的家族制度变革

　　司法实践首先要遵循法律的刚性原则，但法律赋予司法主体的自由裁量权，以及司法主体“经验”的积累，使得司法主体有条件在情、理、法之间，妥善协调，寻求司法效益的最大化。南京国民政府时期，政治层面、社会层面及立法层面对家族制度变革的影响不可能同步，可谓新、旧因素交织，传统、现代并存，需要司法主体运用高超的司法智慧和技巧，在政治、社会及立法层面之间周旋，缓解法律张力，弥补立法不足，找准法律与社会的最佳切合点。亲属、继承等法律对传统家族制度的变革可谓彻底，国民政府司法主体优先适用新型法律原则，倡导和保障家族制度的变革。

　　亲属法规定，家长无男女之分；家长可推选，也可以尊长担任。结束了历来以男系血缘关系确认家长地位的规定，废除了父家长身份制度。至于亲权，也基本实现了由传统的统治家属成员向管理家属成员职能的转变。统治，无异于控制、制裁；管理，则重在协调、监护，权力属性有着根本差异。如亲属法中，特意规定“亲属会议”一章，以区别于传统家长、族长统治模式。司法主体在司法实践时，在相关案件中突出“亲属会议”的作用，以示对相关法律的悟守。

　　1938年，重庆最高法院曾就一起抚养费案件作出如下判决：

　　上诉人 赵王延芳

　　被上诉人 赵冯氏

　　赵延德

　　当事人间请求给付扶养费事件，上诉人对于中华民国二十六年五月二十日山东法院第二审判决提起上诉，本院判决如下：

　　主文：上诉驳回

　　第三审诉讼费用由上诉人负担

　　理由：

　　本件上诉人于民国十八年嫁与赵延龄为妻时，该赵延龄业已有妻陈氏，为不争之事实，依当时法例上诉人仅取得妾之身份，已经原审说明，不容上诉人再行就此有所争执。至被上诉人为赵延龄之母，与弟均居滕县。上诉人与赵延龄则居济南，向未同居一家。现赵延龄已死，上诉人在第三审言词辩论时，又均表示不顾与被上诉人同居一家，自不得依民法第1123条第三项视为被上诉人之家属，设上诉人曾随赵延龄回过滕县及被上诉人来济南时亦曾与上诉人同住一处，究与以永久共同生活为目的两同居一家者情形有别，何得藉此谓其与被上诉人已发生家长家属之关系？原审认上诉人对于被上诉人无请求扶养之权，核与民法第1114条第四款之规定并无违背。

　　乃上诉人谓伊为赵延龄生前继续扶养之人，应由其继承人负责扶养云云。查被继承人生前继续扶养之人，依民法第1149条，固应由亲属会依其所受扶养之程度及其他关系酌给遗产，如对于亲属会议之决议有所不服，得请求法院以裁判代决议，而为酌给。但上诉人现在尚未召集亲属会议，经过决议，其在第一审起诉未有此请求，且未以赵延龄之妻陈氏及其子女为共同被告，何能以此为不服原判之论据？上诉论旨无可采取。

　　据上论结，本件上诉为无理由。依民事诉讼法第478条、第446条第一项、第78条，判决如主文。[24]

　　给付抚养费，是私法调整的内容之一，司法主体在本案中，特意把亲属会议的决议，作为诉讼的必要程序，某种程度上传递了一个信息：新民法中，有关家族制度的新规定，必须得到足够重视。

　　与此相应，家长的义务有所增加，司法对此加以保障。以下述“刘品三与杨承秀因抚养上诉一案”为例。[25]

　　本案是一个强制家长履行义务的典型案例。该案的主角刘品三与杨承秀，是公公和媳妇的关系，刘品三的养子刘国松为杨承秀之夫。1926年，刘国松和杨承秀订婚，1932年7月成婚，1933年两人订立离婚协议书。此后至1937年两人分分合合，前后共计议了3次离婚。1937年，刘品三登报与刘国松脱离关系，后杨承秀与刘国松双双离家，至黔阳县开三斋南货店。1940年，刘国松病死在外，此后，杨承秀屡次央请刘品三之族友向其请求回家同居，刘品三均坚决不许。于是杨承秀以请付抚养费为由向湖南芷江县司法处起诉。根据刘品三的举控，一审芷江县府张检察官开刑庭逐件讯明，其中遗弃尊亲罪，经检察官当庭宣告已成立，且提起公诉（刘品三语）。[26]杨承秀及其二女自然也不被法庭认为刘品三的家属，一审宣判刘品三没有抚养儿媳及义务。

　　杨承秀不服上诉，二审湖南高等法院第一分院上字第125号民事判决，宣告杨承秀无罪，并认为纵使杨承秀有刘品三所述之种种“不规则”行为，也“仅受道德之约束”。根据二审湖南高等法院第一分院上字第125号民事判决：刘国松为上诉人之子；不能谓上诉人与刘国松之关系已经消灭，因而被上诉人不能指为非上诉人之家属；仍应由上诉人予以抚养。

　　1943年，刘品三向最高法院提起上诉，要求废弃二审判决，并令与杨承秀脱离家属关系。最高法院因裁判费问题，暂缓受理。以上为该案大致经过。

　　本案系杨承秀向公公刘品三索要抚养费问题所引发。刘品三自述幼读诗书，为一老年耆儒，终身信奉遵循纲常伦理。而杨承秀则是受过新式教育的女子，其所宣扬崇尚的是与纲常伦理背道而驰的新型家庭观念。刘品三对这种冲突的可能性有所警惕，因为刘品三知道杨承秀“是世界新人才，将来过门恐不愿礼教束缚妨碍自由”，所以婚前商讨结婚事宜时，刘品三提出条件，要杨承秀须遵守旧礼教方敢迎娶过门，并反对杨承秀出门求学。后经媒人杨蕴川等从中斡旋，以杨氏父女出具干结得以订婚。订婚后，刘品三“发现秀与男友某有不规则行为，嗣后又发现秀执旗游街，大呼打倒旧礼教等不法之口号”（刘品三语），刘品三父子对此颇有悔意，刘国松还定有离婚草稿，但又托词惧怕杨承秀父之势力未敢反对。二人完婚后，倏又离婚，前后共有3次离婚之议。其间更发生将刘国松和杨承秀逐出家门之事。

　　有学者从民国妇女解放的角度，解释刘品三与杨承秀的诉讼，是礼与法在新时代的冲突……撇开杨承秀的种种“不法行为”不谈，笔者只关注本案中，湖南高等法院对该案的判决，主要还是偏重家长的强制义务，而不仅仅是家长权力，这与中国传统法律精神是相背离的。传统法律赋予父家长单方面的权力，义务甚少。如明清法律中子孙违反教令、卑幼不得擅自用财、不得擅自结婚以及其它诸多不孝之罪。家长对此都有较大的处分权，甚至可以诉求公权协助处罚子女。本案中，刘品三一再强调刘国松只是其养子，杨承秀只是其养媳，并无直系亲属关系。即使如二审所判，刘国松是刘品三第二妾所生之子，但儿子一家与刘品三已分居7年，刘国松与杨承秀均为有独立生活能力之人，且有脱离父子关系的登报说明为旁证。仅凭分居7年和脱离关系这一层，加上刘品三又是长辈，按照传统法律精神或一般法理人情，刘品三完全可以不需再尽抚养义务。虽然我们未能在档案中找到最高法院的判决书，只能从湖南高院的审结结果中，推测审判机关裁判的价值取向，即新型民法的实践中，强调家长义务的意向非常强烈，司法主体不惜以较为偏激的审判，强制家长履行对家属成员的抚养义务，颠覆了传统家长的权威。

　　民国时期，较早觉悟、走出乡土的年轻人，经常有一位“父母包办”、订有婚约乃至迎娶在堂、侍奉双亲的原配妻子在家，在外面精彩世界中漫游后，新潮而浪漫的婚姻自然成了他们向往并为之努力的目标。于是，就存在作为法律或礼俗身份的丈夫对原配夫人的法律义务问题。原配一旦提起诉讼，要求丈夫尽法定义务时，司法一般都会优先维护妻子的权益，任你是文化名人，还是平头百姓。20世纪30年代，轰动一时的梁宗岱妻子何瑞琼诉梁宗岱案，即为典型一例。兹就基本案情述说如下：

　　原告：何瑞琼（29岁）

　　被告：北京大学法文系教授梁宗岱（梁世琦，31岁）。

　　案由：原告请求北平地方法院确认与被告的婚姻关系成立，及给付生活费用事件。

　　判决主文：确认原告为被告之妻，被告应于1933年1月1月起，每月付给原告生活费用银元100元，本件给付生活费用部分应予假执行……

　　原告陈述理由是，1918年4月12日，被告父亲发出书函，并央媒妁向原告父兄求婚，婚约订定后，于1920年7月20日亲迎至梁宅举行婚礼。婚后被告学业未成，继续求学，自1920年至1923年，只有学校放假，才回家同居。1924年，被告赴法留学，只汇过10元英镑接济原告读医学产科。原告毕业后，仍去夫家居住。1931年11月，被告回国，接原告回新会，与被告同居月余。12月间，被告就任北大文科教授。1932年4月，被告来信，欲与原告离婚。信中有“天下男子任你爱，天下女子任我求”一类的话。在北平自称未婚男子，要求原告自称“何小姐”，不准对别人说是他发妻，还与介绍原告为梁宗岱夫人的北大教授陈受颐大吵，原告只好寄住北大文学院院长胡适家。原告认为，“非请先正正身份，不足以维护自身之人格，并无由防第三者陷于错误。”以被告遗弃虐待，久受精神之痛苦，害及身体之健康，提请法院确认原告为被告之妻、给付原告抚养费银元每月150元（后实判100元）。被告辩护说：他与原告只有订婚之约，而无成婚之实。法庭则认为，被告给原告的信函中有“所以我决意和你离婚了”及“至于离婚的手续”字句，认定即使原告不懂法律，用错词语，其真意是解除婚约；离婚一词，虽为法律用语，而其通常文意，也为脱离夫妻关系，有文字常识的人，均能了解，被告身为北大文科教授，虽其所教科目为法文，但不能对于本国文字的通常文义不了解，不属用语错误。另外还有陈受颐教授、胡适院长的旁证（特别是被告私下对胡适夫人承认，与原告“结过婚，未同居”）。据此，法院判定原告胜诉。1934年1月13日晚8时，判决书送达。[28]

　　出于对名人的尊崇之情，我们常常用父母“包办婚姻”乃封建落后父（夫）家长制产物，来为他们的重婚纳妾行为辩护，恰恰忽略了其合法性问题。本案以维护妻权、限制夫权著称，显示司法对妻子权益的实质性保障。

　　民国初年，民法典没有颁布，司法主体只能通过司法解释或判例法的创制，在新旧司法理念之间处理家族制度下的实际纠纷。大理院推事在创制判例、衔接新旧司法程序和实体审判方面，做得比较成功。如关于离婚案件，旧律旧俗讲求父母之命，当时舆论界则提倡自由婚恋。在离婚案件日渐增多的情形下，大理院一味遵从旧律旧俗，势必与时势相悖；完全按照新式思想审断，未必与社会实际完全相符，只得确定“父母代订之婚姻不能离异，但非经由本人同意者，可不履行婚约。”以此为据审理离婚案件，[29]可谓新旧兼顾，煞费苦心，也充分展示了大理院推事们的司法睿智。

　　新型民法典正式颁布后，同样面临全新法律规则与新旧社会生活、社会结构之间的适应问题。如民法中，没有规定妾的制度，也就是说，纳妾行为，不为法律承认，不受法律保护。但没有规定，纳妾行为会受到何等法律制裁，法律对于纳妾只是消极的法律不保护的规定，这就“反使一般非正式结合之男女，得以逍遥法外，不受刑事上之制裁。非惟废妾目的不能有实现之一日，而于重婚奸非各罪之处罚，亦未免出入悬殊。方今纳妾之风，不下往昔，每遇其事，宾朋交庆，循俗酬醉，恬不知耻，违法背义，莫此为甚。”有人甚至主张，另订违反废妾的科条法令，惩治纳妾。[30]民法对于妾的制度并无防范与惩治功效，社会生活中，此类现象依然普遍。有的女性之于男性，虽无“妾”之名，却有“妾”之实，或至少是事实上的重婚。不但社会底层如此，在文化精英乃至革命家群体中也比比皆是。

　　对此，一味按照新型刚性法律规则，处理家族事务，在司法主体方面，当不值问题，是否符合民情，产生良好的社会效应，避免社会秩序的混乱，则难以逆料。例如，一味宣布拥妾违法，强制离异，可能会使数以万计的妾身妇女失去生活依恃，造成社会不和谐。因此，法院推事们，周游于传统与现代之间，寻找法律与社会实际的平衡。

　　纳妾已不为新民法所采纳，但对新民法颁布前，妾的身份仍予以司法确认，并加以法律保护，即便当事人犯有重婚罪，也不能否定妾的身份。1937年，发生一桩大老婆（正妻）诉小老婆（妾）的案例：马登泰的妻子马孙氏，起诉马彭氏，虽然与其夫马登泰有持续同居生活关系，但她系有夫之妇，与自己的老公同居乃属重婚行为，不应再属于家属成员，也就不能与自己共同分享丈夫财产。本案经第二审山东高院审理，判定马孙氏败诉，确认马彭氏系马登泰妾的身份。马孙氏不服，提起上诉。经高等法院1938年审理判决：上诉驳回。理由

　　按民法亲属编施行前所认许之家长与妾之关系，仅以家长有认该女为次于正妻地位，并永续同居家属一员之意思。而该女亦有愿为此项家属之合意为已足，此外并无其他要件之可言。

　　本件原法院因上诉人之夫马登泰（即登太）在民法亲属编施行前，曾与被上诉人永续同居有年，并曾租房伙度。遂认被上诉人系属马登泰之妾，因而维持第一审确认被上诉人有此身分之判决，将上诉人第二审上诉判予驳回，于法自无不合。至被上诉人与马登泰同居前，曾否嫁与孙风山为妻以及其关系是否业经解除，系属另一问题。盖被上诉人纵以有夫之妇复嫁马登泰为妾，亦只其夫可以出而主张。尚不能因此即谓不能与人另行发生家长与妾之关系。据上诉人以此为抗辩，原法院认为不足采取亦不当。上诉人提起上诉仍以被上诉人系属有夫之妇，根本上不能取得伊夫马登泰妾室之身分为不服之论据不能认为有理由。据上论结，本件上诉为无理由，依民事诉讼法第478条、第446条第一项、第78条判决如主文。[31]

　　按理，从上述审判中，最高法院并没有因为上诉人提出被上诉人系重婚之人，而否认被上诉人妾的身份，认为即使是重婚，当属于私法调节范畴，必须由被上诉人的丈夫提起诉讼主张，不影响本案的裁决：“至被上诉人与马登泰同居前，曾否嫁与孙风山为妻以及其关系是否业经解除，系属另一问题。盖被上诉人纵以有夫之妇复嫁马登泰为妾，亦只其夫可以出而主张。尚不能因此即谓不能与人另行发生家长与妾之关系。”在妾与重婚问题上，妾的地位得到有效保护。法院作此判决，无异变相承认妾的合法性

　　顾及妾的身份，却不容损害妻的权利。不能因为妾的原因，而轻易置妻的法定地位于不顾。这是司法主体处理相关案件中把握的基本原则，丈夫娶妾，不能作为弃妻不顾的理由。

　　浙江江山县柴元寿，曾以发妻朱衰根有“不安于室，逃亡在外，迭饬返家，数年不归，复敢索诈赡养稻谷。”不服1944年第一、二审判决，提起上诉。辩诉人柴朱衰根有，为柴元寿无理上诉遵式答辩，请求准予驳回上诉之诉，维持一二两审判决：

　　切事夫柴元寿，因纳妾遗弃发妻，不给扶养一家，业蒙一二两审判决确定（柴元寿自应于每年秋收时给付氏干谷三老石之义务），以氏孑孑弱妇，毫无自救谋生能力，每年三石食谷原维持生活，苦因上诉无力，只得服从判决，藉延残生。岂知柴元寿蛇蝎心肠又复提起第三审上诉，现奉通知，合将辩诉理由，谨陈如下：查柴元寿之上诉理由须不下千言，但归纳其意，无非娶有妙龄聂来凤为妾，遂弃糟糠之妻于绝境，其伤天害理，莫此为甚……况我国家族制奠定以来，夫妻关系最切，从无丈夫纳妾，即可遗弃发妻之先例，本案上诉人纳妾弃妻，经蒙一、二两审判令每年给氏食谷三老石，身属法理正当之判，乃上诉人犹不知足，妄行提起上诉，实属无理取闹，应请准予驳斥，为此谨具辩诉理由，

　　伏乞钧院察核，准予驳斥上诉，维持一、二两审判决，经资救济而全蚁命……[32]

　　通过本案，可以看出，一审、二审法院在审理该案时，只就赡养费问题进行审理，对明摆着的柴元寿纳妾行为未加过问，事实上默许了柴的重婚行为，司法主体追求的所谓公平目标，就是柴元寿每年给付妻子朱衰根有每年3担谷子的义务即可，未涉及朱衰根有的身份，亦即明示柴元寿，纳妾可以，但不能不抚养妻子。新旧司法理念，竟然寓于同一案件中，别有意味。

　　这也与民法的私法属性有关。当事人自己没有提出权利主张，司法主体一般不会主动邀案审理，虽然刑法立重婚罪，民法上不规定妾的制度，只标明妾不受私法保护，但未必皆诉诸公法，厉行惩治。在纳妾现象依然普遍的社会实际面前，公法、私法也在调和，通过原则性与灵活性的结合，以与社会保持一定的适应度。当然，如果当事人提出权利主张，司法主体还是尊重当事方合法主张，加以司法保护。以下为一份最高法院民事判决书：

　　上诉人 马德娃

　　被上诉人 赵梅娃

　　上当事人间请求脱离家属关系事件，上诉人对于中华民国三十二年八月二十八日甘肃高等法院第二审判决提起上诉，本院判决如下：

　　主文：上诉驳回；第三审诉讼费用由上诉人负担

　　理由：按纳妾制度为现行民法所不采，故男女缔结此种契约，无论何方当事人均得自由终止之。本件被上诉人作上诉人之妾，既据上诉人在送审自认，现在被上诉人不愿再为人妾，请求与上诉人脱离家属关系，原判决准其所请，依上开说明无违法之可言。上诉意旨以被上诉人系受他人教唆或强迫，故诉请脱离等情，既未在原审主张，兹向第三审提出新事实，殊为法所不需，上诉意旨非有理由。

　　据上论结，本件上诉为无理由。依民事诉讼法第478条、第446条第一项、第78条，判决如主文。[33]

　　本案中，被上诉人赵梅娃提出，不愿再做上诉人的小妾，获得法院支持，与新型民法精神相符合，体现了司法的现代性价值取向。

　　亲属、继承法律，对于传统家族制度的变革较为彻底，但对传统家族中，维系家族存在的诸多纽带，如族谱的合法性问题，亲属法并未做出明确的规定，考虑到家族在民间仍普遍存在，族谱联系、团结族人的社会功能一时间非其他载体所能替代，于是，司法院先后以司法解释为变通，来弥补民法条文在相关内容上的阙如。例如：

　　1928年，司法解释道：“姓族谱系关于全族人丁及事迹之纪实，其所定条款除显与现行法令及党义政纲相抵触者外，当不失为一姓之自治规约，对于族众自有拘束之效力。”

　　1929年司法解释道：“谱例乃阖族关于谱牒之规则，实即宗族团体之一种规约，在不背强行法规不害公秩良俗之范围内，自有拘束族众之效力。”

　　1930年司法解释道：“一族谱牒系关于全族丁口及其身份事迹之记载，苟非该族谱例所禁止，不问族人身分之取得及记载之事迹是否合法，均应据实登载昭示来兹，不得有所异议。”

　　同年司法解释道：“谱牒仅以供同族稽考世系之用，其记载虽有错误，但非确有利害关系即其权利将因此受损害时，纵属同房族之人，亦不许率意告争，以免无益之诉讼。”

　　同年还作司法解释道：“谱例系一族修谱之规约，其新创或修改应得合族各派之同意，非一派所得专擅。”[34]

　　司法解释明确了族谱“除显与现行法令及党义政纲相抵触者外”及“在不背强行法规不害公秩良俗之范围内”，具有存在价值，相关当事人的合情或合理要求，可以获得司法支持。

　　例如，家族成员的人谱声请，现行民法典已不做硬性规定，司法主体处理相关问题时，则显得谨慎、周全，在承认传统宗族制度的前提下，做出适当判决，既不违背现代法律精神，又与本土法律传统切合。1948年8月12日，最高法院就浙江民事抗告案件（1948年度抗字第1208号）作出一项民事裁定。兹述如下：

　　再抗告人：陈氏书锦堂谱局，设鄞县径东乡横径

　　法定代理人：陈信芳，住同；陈金生，住同；陈顺楚，住同

　　上再抗告人因与陈闰官众请求人谱，声请假处分事件，对于中华民国三十七年五月三日浙江高等法院鄞县分院裁定提起再抗告，本院裁定如下：

　　主文：原裁定废弃，由浙江高等法院鄞县分院更为裁定

　　理由：本件债权人陈闰官众以潘家桥陈闰官派下子孙系古老漕陈姓丁柱分支，民国三十六年间族内设局修谱，债权人开具世系请求人谱，遭再抗告人拒绝，不能谓非重大之损害，实有定暂时状态之必要，且宗谱一旦完成，增添不易，亦有日后不能执行之虞等情，声请假处分，请求命再抗告人将所纂修陈氏书锦堂宗谱暂时不得编竣终结，并不得圆谱、贺谱暨分发各柱。按声请假处分，应就假处分之原因提起能即时调查之证据以释明之，此在民事诉讼法第五百二十九条、第五百二十二条第一项、第二百八十四条已有规定。债权人主张再抗告人拒绝人谱，有定暂时状态之必要，为宗谱完成，有日后不能强制执行之情形，除提出再抗告人复函以为释明外，既别无他项释明方法，则此项函件能否使法院信其主张为真实。原法院即应予以审究，令遽依债权人书状陈述，谓对于假处分原因已有释明，认抗告为有理由，废弃鄞县地方法院裁定，准予假处分，于法稍有未合。再抗告人声明废弃原裁定即难谓无理由。

　　据上论结，本件再抗告为有理由。依民事诉讼法第489条第二项裁定如主文。[35]

　　本案是抗告人申请人谱之事，就当时亲属、继承诸法而言，传统家族制度已被革新，谱牒一类的维系家族制度的纽带，已不受法律明文保护，相关案件，法院可不予受理。司法主体并未因传统家族制度已被排除于民法之外，而拒绝受理审理。相反，在司法主体操作下，借助司法解释，使传统家族纽带与现行民法典的刚性规制互为补充，较好地把传统习惯与现代法规衔接在一起。

　　对诸如此类的案件处理，如谱载无效、登谱不合情理、人谱违规、家族轮收轮分等，[36]司法主体基本把握了传统与现代、情与理法在家族制度变革之中的缓冲梯度，以司法上的灵活性，冲淡法律条文的刻板性，尽量保持家族制度废旧立新的平稳过渡。

　　五、结语—寻求法律与社会的平衡

　　法律与社会结构、社会生活、风俗习惯并不完全排斥。民国民法虽然基本否定传统家族制度，但在采用世界先进立法原则基础上，兼顾了中国传统的家庭或家族因素。这种兼顾，对传统家族制度不是一味因袭，而是基于近代私权法意，通过司法主体的自由裁量等渠道，实行对传统家族的改造。

　　中国家族制度所以特别巩固，延续数千年不变，主要取决于物质生活方式。中国自古以来就是以农业为主的社会组织，聚族而居，男耕女作，守望相助，疾病相扶，自给自足。一旦这种生活方式发生根本性变革，家族存在的基础发生动摇，家族制度将不再存在。民国时期包括南京国民政府时期，中国社会结构并未发生根本性改变，生产方式的工业化，主要集中在一些都市。国家公权力对社会的控制作用，也主要体现在都市及沿海发达地区；要么就是革命力量对一些地区基层社会结构的暴动式改革，如革命根据地一带。绝大多数地区还是依靠传统力量特别是家族力量来维系乡土社会的正常运转。成文法的作用对乡土秩序的改造效果甚微，有时反倒破坏乡土社会的稳定，影响熟人社会的和谐。这一点，早在上个世纪40年代费孝通先生即已有过精辟阐述。[37]

　　清末以降，我国受日本、欧洲、美国法律精神及法律样式的影响，倡导新型家族制度。第一次世界大战以后，欧风美雨对中国的影响加大，到国民政府时期，改革传统家族制度，已由大声疾呼，转而进入立法保障阶段。中国幅员辽阔，交通不便，人口众多，国民智识参差不齐，而女性尤甚，城市、乡村发展程度悬殊，马上废除家族制度的确难度很大。近代中国面临的内外形势，又迫使中国不得不变革传统家族制度；法律的统一性、超前性，决定了相关家族制度的规定，必然与社会实际存在距离；一些先进文明的生活方式，又符合人类进步趋势。因此，涉及家族制度的法律变革，尽管障碍重重，但政治、社会上及法律上的合理性不应否认，正如有法律学人指出的那样：

　　吾国今日，既采用革命的立法政策，旁顾时代环境之进步要求，复咄咄逼人，断不能阻挠一部分之长足进步，而强使驻足相待，以近合于他部分之墨守成规者；再由国家政策着眼，又不能因城市与乡村，而为各异之立法与判决，则舍彼就此，亦属不得以之事。何况革命的立法，足以促进社会的改善。若必各方兼顾，迁就旧习，则女子继承财产权，自由离婚权，亦非吾国就有之习惯，迄今犹仅都会城市之女子享有之，多数乡民，则仍鲜有主张实行之者，何竟三令五申，严厉施行？[38]

　　先进与落后并存，激进与保守共在，是否可以强使超前的法律，迁就滞后的社会、放慢法律创制步伐？古今法律哲人，都没有找到最佳答案。但有一点可以断言：立法要顺应文明时代发展之趋势，适当超前的法律，可以引导社会，向更加文明、进步、秩序、和谐的方向发展，其积极的导向作用不容忽视，所谓“法律纵不能制造社会，而改良习惯，指示方向，确有效力。”[39]

　　综上所论，南京国民政府时期，家族制度的变革从政治、社会、立法、司法等层面全面展开，尽管变革的结果还存在诸多不平衡性或差异性，但总体趋势是渐进改革，全面推进。民国家族制度的变革特征体现为：政治引领风气，社会缓慢跟进，立法实施保障，司法调和新旧。

　　【注释】

　　[1]转引自王宠惠：《比较民法概论》（总则上卷），1916年出版，1931年司法行部法官训练所再版，第20页。

　　[2]参见《调查法权委员会报告书》，载《法律评论》第182期增刊，1926年12月26日出版，第112页；吴祥麟（吴级微）：《改进中国司法制度的具体方案》，载《中华法学杂志》新编1卷5、6号合刊，正中书局1937年2月1日出版，第68页。

　　[3]参见朱汉国主编：《南京国民政府纪实》，安徽人民出版社1993年版，第128页。

　　[4]参见1924年4月国民党第一次全国代表大会宣言中国国民党政纲对内政策第12条，1926年1月第二次全国代表大会通过妇女运动决议案第9条、第123条。转见吴学义：《夫妻财产之立法问题》（三），载《法律评论》第7卷44期，总第356页，1930年8月10日出版。

　　[5]参见谢振民编著：《中华民国立法史》（下册），张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第779页。

　　[6][日]中岛玉吉：《读中华民国法制局亲属法、继承法草案》，胡长清译，原载《日本法学论丛》第21卷第4号，昭和4年（1929年）4月。译文载于《法律评论》第6卷第29号，总第289号，1929年4月28日印行。笔者按：本译文在三五法学社编《法学季刊》第1卷第1号（1936年印行）再次刊载，署名“惠予”，疑即胡长清笔名，或别人冒胡长清之名。

　　[7]胡汉民：《民法亲属继承两篇中家族制度规定之意义》，载《中华法学杂志》第2卷第2号，1931年2月1日出版。

　　[8]宝道：《中国亲属法之改造》，张毓昆译，载《法学季刊》第1卷1号，1936年印行。

　　[9]参见陶希圣：《中国古代之氏族与家族》，载《国立中央大学法学院季刊》第1卷第3期，1931年4月印行。

　　[10]参见陶希圣：《中国社会之史的分析》，1929年初版，新生命书局1935年再版，辽宁教育出版社1998年3月版，第120页、130页。

　　[11]杨幼炯：《中国司法制度之纵的观察》，载《中华法学杂志》新编第1卷第5、6号合刊，正中书局1937年2月1日出版。

　　[12]江庸：《五十年来中国之法制》，载《最近五十年—申报五十年纪念》（1872-1922），上海申报发行馆1922年出版。

　　[13]参见前引[11]，杨幼炯文。

　　[14]参见《大清民律草案》、《民国民律草案》，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版，第8页。

　　[15]前引[10]陶希圣书，第125页-126页。

　　[16]前引[6]，中岛玉吉文。

　　[17]郁疑：《夫妻贞操义务与和奸罪》，载《法律评论》第11卷12期，1934年1月21日出版。

　　[18]前引[8]，宝道文。

　　[19]前引[11]，杨幼炯文。

　　[20]参见前引[5]，谢振民书，第785~787页、第794~795页。

　　[21]参见蒋凤子：《修正中华民国刑法意见书（附草案）》，载《法律评论》第6卷第4号，总第264期，1928年11月4日出版。

　　[22]参见崔澍萍：《夫权和妻权的问题》，载《法律评论》第7卷第50期，1930年9月21日出版。

　　[23]前引[14]，郁嶷文。

　　[24]参见中国第二历史档案馆馆藏最高法院档案，全宗号16，案卷号69，扶养费，见1938年度渝上字第2962号。

　　[25]参见中国第二历史档案馆馆藏最高法院档案，全宗号16，案卷号2822，抚养。

　　[26] 参见本卷内“刘品三请求法庭对已脱离养子媳杨承秀再宣告脱离关系之理由”。

　　[27]参见包磊：《礼与法的又一次交锋—评刘品三与杨承秀因抚养上诉一案》，载《判例评论》2006年第2期。

　　[28]参见《北大教授梁宗岱离婚案北平地方法院之判决书》，载《法律评论》第11卷12期，总第532期，1934年1月21日印行。

　　[29]参见余棨昌：《民国以来新司法制度—施行之状况及其利弊》，载《法律评论》第244期，1928年3月4日刊行，转引自黄源盛：《民初大理院》，载《政大法学评论》第60'期，第138页，1998年12月印行。

　　[30]参见高维浚：《废妾法草案（附说明书）》，载《法律评论》第7卷第52号，总第364页，1930年10月5日出版。

　　[31]中国第二历史档案馆馆藏最高法院档案，全宗号16，案卷号41，“确认身分”，最高法院民事第三审卷宗，最高法院民事判决26年度鄂上字第361号。

　　[32]中国第二历史档案馆馆藏最高法院档案，全宗号16，案卷号2663；最高法院1944年度上字第6124号。

　　[33]中国第二历史档案馆馆藏最高法院档案，全宗号16，案卷号182.

　　[34]参见十七年上字第39号；十八年上字第2265号；十九年上字第824号；十九年上字第1848号；十九年上字第2016号。转引自林明德：《最高法院判例要旨?附录一“族谱”》（1927~1998年），万森兴业有限公司2001年9月出版，第589页。

　　[35]中国第二历史档案馆馆藏最高法院档案，全宗号16，案卷号9，立谱。

　　[36]参见中国第二历史档案馆馆藏最高法院档案，全宗号16，案卷号1135，谱载无效；全宗号16，案卷号1136，登谱上诉；全宗号16，案卷号1137，更正宗谱；全宗号16，案卷号1138；全宗号16，案卷号2712．登谱；全宗号16（5），案卷号918，轮分。

　　[37]参见费孝通：《乡土中国》中的“差序格局”、“家族”、“礼治秩序”诸节，北京大学出版社1998年版。

　　[38]参见吴学义：《夫妻财产之立法问题》（三），载《判例评论》第7卷第44期，总第356期，1930年8月10日出版。

　　[39]三五法学社：《民法亲属编先决各点意见书》，载《法律评论》第7卷第38期，总350期，1930年7月印行。（张仁善）

　　来源: 《中国法学》2009年第3期