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　　民事责任微调机制的发现和民事责任微调理论的提出，必将对传统的民事责任理论与民法观念构成了一定的碰撞与冲击。事实上，传统民法学满足于民事实体法内容的封闭而狭隘的研究模式早已无法适应现代法律的发展趋势与需要。要摆脱这种尴尬的学科困局和突破专业藩篱，必须将民法学作为一个开放的学科体系构建和强化法理研究。在重视民法实体内容研究的同时，提倡综合研究理念和注意培植多向性、反向性、循环性、立体性和系统性思维，以各种基础研究促进学科建设。以研究民事责任微调理论及机制为契机，对我国民事责任理论进行反思正恰逢其时。

　　（一）民事责任微调机制的价值分析与展望

　　民事责任微调理论是一个已经裸露但尚待开采和充分利用的法律富矿，民事责任微调机中制蕴藏着巨大的理论价值与实践价值。这些价值若能得到正确认识和充分利用，必将对相关法学研究和法律实践产生重大而深远的影响。

　　1、民事责任微调机制蕴藏着巨大的理论价值。其理论价值主要体现在如下三个方面：（1）民法学价值。民事责任微调理论的提出，本身便是对民事责任理论的贡献，它填补了相关的理论空白。此外，研究民事责任微调理论和倡导责任微调机制，势必会带动相关问题如民事损害、责任排除免除、责任减轻和民事过错等问题的深入研究，从而促进整个民事责任理论体系的完善；（2）法学方法论价值。民事责任微调理论本质上是一种法律调整学说，它充分展示了民法进行理论创新而形成的法律新思维与新方法。其创新性体现在：提出一种全新的民事责任调整学说即民事责任微调理论，其倡导的法律再调整理论可以克服细化法律调整的一般局限；挖掘展示了民事责任微调的一般规律、基本方法与原理，为民事责任法律制度及其调整机制的发展完善提供了必要的理论支持；创建了细化法律调整的特定理论模型即责任微调模型或责任再调整模型。重视细化法律调整是现代法律发展的重要方向，民事责任微调理论在这方面作出了积极探索并取得了成功；理论创新将带动制度创新。根据民事责任微调理论建立的民事责任微调机制，客观上能够整合和优化现有的法律规定与制度；否定了陈旧观念，还原了责任再调整机制即民事责任微调机制的应有理论地位等；（3）理论辐射价值。民事责任微调理论的提出，其价值与意义决不局限于民法理论层面，而必然会影响或辐射到其他相关法律理论领域。责任微调并不仅仅限于民事法律中，而是各实体法领域都普遍存在的现象与问题。一旦人们充分认识民事责任微调理论的重要性，自然会关注刑事责任微调、行政责任微调和其他法律责任的微调问题。而当各法律部门的责任微调理论都趋于成熟时，就可以总结出责任微调机制的一般共性与基本规律，使法律责任微调理论或法律责任再调整理论成为法律调整理论的重要组成部分，进而发展与丰富现代法理学。部门法理学的崛起并日益受到重视，是现代法理学的新发展与趋势。民事责任微调理论的提出，也是进行民法法理探索的具体尝试。

　　2、民事责任微调机制蕴藏着巨大的实践价值。民事责任微调理论的实践价值包括立法实践价值、司法实践价值和社会现实价值三个方面：（1）立法实践价值。民事责任微调理论可以应用于民事立法特别是民事责任制度的构建中，从立法上优化和完善民事法律制度。其突出表现在：在民事责任微调机制中，传统民法观念中一切与责任微调相关的“散兵游勇”（零散规定）可以被整合为强大的“兵团力量”（制度），其立法价值也会因此获得充分释放的条件与机遇；民事责任微调理论及其体系的提出与构建，可以为民事责任制度的改良优化提供了一个新的实践范本；民事责任微调理论具有检验和帮助修正立法的功能。一切违反法律调整原理与规律的不科学、不公正的法律规定，在责任微调理论的检视下都将暴露无遗。根据责任微调理论对症下药，一切问题立法都可能找到相应的解决办法与途径；依民事责任微调理论产生的细化调整观念、思维与方法，可以对未来的立法实践产生广泛的影响，民事法律调整将更科学、更具体和更深入；（2）司法实践价值。在民事纠纷的处理中，民事责任微调理论具有正确引导司法行为的价值与作用。民事责任的确定是一件非常复杂的事情，而且往往会涉及到司法是否公正的问题。由于民事责任微调理论理顺了一般法律调整与特别法律调整的关系并揭示了相关法律规定之间的有机联系，法官从可以根据责任微调的基本方法形成正确的裁判思路和规范的裁判方法，从而为公正裁判奠定基础。更重要的是，民事责任微调理论所要求和反映的精确司法理念，已经为现代民事司法指明正确的方向与目标；（3）社会实践价值。民事责任微调理论是社会实践的馈赠，它再次印证了这一简单的真理：任何理论都来来源于社会实践。但民事责任微调理论及其倡导的责任微调机制反过来又可以对社会实践产生积极的价值与意义。其表现是：从理论上回应了法律正义的社会要求，让法律公正真正深入人心；宣传推广民事责任微调机制可以极大地提高法律的公信力和美誉度；民事责任微调机制的建立、推广、不断完善并影响到其他法律领域，法律确定性将不断得到提高并给社会提供了更大法律安全保障；司法自由裁量权在责任微调机制中将受到更严格的法律限制，民众对司法公正的信心必将有所提升；民事责任微调机制所倡导的公正法律理念，有助于人们增强权利意识和权利保护观念，鼓励人们与违法行为作斗争。

　　民事责任微调机制蕴藏的巨大价值同时也预示着这一机制具有非常光明与广阔的发展前景。

　　（二）从民事责任微调理论看我国民事责任理论的完善

　　民事责任微调理论的缺位，充分暴露了民法责任理论的不足与缺陷。与民法学的其他理论相比较，我国的民事责任理论是欠发达甚至可以说是相当薄弱的。出现这样的局面，可能有很多原因，但如下两点不容忽视：一是历史原因。我国民事立法对民事责任作专门规定，这与西方大陆法系国家的民法典分散规定的立法历史与传统完全不同。立法模式或体例的差异，意味着我们的民事责任学说体系不能象其他民法理论那样完全依赖拿来主义。这种立法差异客观上形成了理论重建的困难，法学的缺位或畏缩阻却了我国民事责任基本理论的完善；二是主观原因。民法学界对民事责任基本理论的重要地位与价值长期缺乏正确的认识，这是制约民事责任理论完善的根本性原因。在我国的民法学教材中，民事责任的一般原理大多被列入民法分论而不是民法总论中，这是令人困惑的。近年不少民法学教材为了突出以权利作为主线的篇目设计，完全舍弃了民事责任基本理论的篇目安排与内容设置，这更是一种本末倒置的做法，并与其倡导的权利法初衷完全背道而驰。

　　认识的局限必然导致了认识的混乱并影响民事责任理论的完善。哪些理论能够作为民事责任的基本理论？民法学界至今尚未形成正确的共识。各种民法教材随意编排和任意取舍民事责任概论的内容，便是认识存在重大分歧的结果。由于认识局限和视野狭隘，民事责任的定责理论和民事责任微调理论长期没有纳入民法学的视野。一些本来应当作为基本理论看待的却被作为一般理论甚至特别问题对待，如民事损害理论、责任分类理论和过错原理等。相反，一些本来属一般学说的则被不适当地提升到基本理论的位置，如不可抗力，过错相抵规则等。有的教材则将民事责任的基本理论随意斥解到各种主要的民事责任中，如侵权责任和合同责任中。

　　民事责任制度在受到国家立法的高度重视，而民事责任的基本理论却在民法学中倍受冷落。这种巨大反差，使民事责任基本理论的地位与民事责任制度的重要法律地位极不相称。要改变这种现状，必须转变观念，将民事责任基本理论作为一般民法原理看待对待并在民法教材中将之列入总论中并不断完善之。科学重构民事责任理论的基本框架与体系，已成为当前摆在民法学界面前的一大重任。

　　民事责任基本理论或称民事责任的一般原理，是民事责任理论的主干、基本框架与体系支撑。民事责任的基本理论至少应包括如下内容：民事责任概念与特征、民事责任的分类理论、民事责任的构成条件、民事损害理论、民事责任的归责理论、民事责任的定责理论、民事责任的承担理论、民事过错理论和责任微调理论等。

　　我国的民事立法已从追求立法数量阶段步入追求立法质量的阶段，完善包括民事责任微调理论在内的民事责任基本理论已显得更必要与更迫切。

　　（三）完善我国民事责任微调机制的几点思考

　　从系统论视角检视，我国民法关于责任微调的规定尚有种种缺陷与不足，有待进一步完善。下面几个问题，特别值得探讨。

　　1、完善民事责任微调机制的立法布局。从现行立法分析，有关责任微调的规定主要集中在民事责任制度里，而且大量散布在司法解释中。这种立法布局，具有调整范围狭隘的局限性，很多需要责任微调的民事法律关系都没能纳入其中，将司法解释作为责任微调的立法载体也不利于民事责任微调机制的构建与推广。解决上述问题的最佳途径和办法是将民事责任微调机制的制度建设重心前移，从民事义务甚至民事权利微调入手着眼责任微调的问题，并把民事法律作为责任微调的主要载体。理由是：（1）民事义务是民事责任产生的基础。民事责任是民事主体违反民事义务而应承担的法律后果，从法律逻辑上看，对民事义务的微调便是对民事责任的微调。再者，这样做能够事半功倍，既发展了责任微调机制也细化了民法对民事法律关系的一般调整；（2）可以大大拓展民事责任微调的法律空间。民事责任的专门规定在民事立法中的空间是非常有限的，留给责任微调使用的立法空间更小。如果一味坚持在责任立法时才考虑责任微调问题，民事责任微调机制的价值与发展完善便会在法律空间上受到很大的限制；（3）可以减少不必要的民事争议。责任微调制度前移可以让民事主体事先知道自己的民事义务和正确预测其民事风险与责任，有利于规范当事人的民事活动。义务在法律中的明晰与细化，客观上还可以起到减少不必要的民事争议的作用；（4）责任微调前移在立法上具有可行性。从域外立法经验看，将责任微调规定普遍前移是科学可行的。由于没有民事责任的专门规定，法国民法典和德国民法典等大陆法系国家的民法典一向都是将责任微调如放入民事义务微调中；（5）符合民法法典化的趋向。以司法解释作为责任微调的载体不利于民事责任微调机制地位的提升和不利于对之进行广泛宣传推广，带有立法试验性质的责任微调规定更容易引起争议。我们应该利用国家制定民法典的契机，让各种民事基本法作为责任微调的主要载体。

　　2、克服责任微调的立法缺陷与局限。我国的民事责任微调机制是在特别法律调整和细化调整的一般思维下发展起来的机制，由于缺乏制度意识和系统方法论的指导，其缺陷是不可避免的。其主要缺陷有：（1）责任微调机制尚未全面铺开。现行民法规定的责任微调，仅仅涉及到部分民事责任的调整，很多需要进行责任微调的民事责任并没有纳入责任微调的视野与范围。未来的制度构建，应当在全局的观念下全面铺开；（2）存在某些立法失误或错误。如《民法通则》第一百三十三条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外”。这一规定，实际上存在着三次责任微调。第一次减轻监护人责任的微调是应该的，这有利于鼓励监护人切实履行监护职责。但第二次责任微调即如何承担责任的微调却是极其失败的，而且有违基本法理。法律赋予监护人动用被监护人的财产支付赔偿费用，实际已变相让被监护人成为责任人，这与法律的本意是背道而驰的。依法律规定，监护人是被监护人的财产代管人，但从法理与逻辑上都不能也不该让监护人用这些财产为自己的责任买单。第三次微调让单位监护人免除财产赔偿责任的规定更是不合理的，这会使单位监护形同虚设，容易引起立法争议并有违民法公平原则。检视现有责任微调规定的缺陷和失误，修正错误的立法，才能确保立法的科学性；（3）责任微调中的概念使用不够规范。如相关立法没有区别和规范使用责任排除和责任免除的概念，法律规定含混不清，以致人们无法根据法条规定判断究竟是排除责任还是免除责任。立法对过错概念的使用，也有不规范之处。有的直接使用过错的概念，有的使用过错的二级概念，如故意、过失，有的则使用了过错的三级概念，如重大过失和一般过失等。不规范使用的结果，有时竟然需要通过微调规定加以纠正。如此看来，如果立法在使用概念上一次到位，完全可以避免不必要的责任微调；（4）责任微调方法还有待完善。民事责任微调机制的完善，一定程度上取决于责任微调方法、措施与手段的完善。现行立法中规定的责任微调方法是否已经够用，从发展的眼光看，还不容乐观。参考域外立法，仍有不少可以完善的地方。而责任微调方法的多样化、类型化和规范化，更是非常艰巨的立法课题。

　　3、彻底否定和摒弃责任微调中的部门保护主义。部门保护在我国是一个历史遗传问题，其渗入的立法领域相当广泛，有的民事责任微调规定就带有浓烈的部门保护主义色彩。如《铁路法》第二十二条规定：“自铁路运输企业发出领取货物通知之日起满三十日仍无人领取的货物，或者收货人书面通知铁路运输企业拒绝领取的货物，铁路运输企业应当通知托运人，托运人自接到通知之日起满三十日未作答复的，由铁路运输企业变卖；所得价款在扣除保管等费用后尚有余款的，应当退还托运人，无法退还、自变卖之日起一百八十日内托运人又未领回的，上缴国库……（关于包裹、行李的规定也如此）”。还如根据《民用航空法》授权制定的《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》第三条规定：“国内航空运输承运人（以下简称承运人）应当在下列规定的赔偿责任限额内按照实际损害承担赔偿责任，但是《民用航空法》另有规定的除外：（一）对每名旅客的赔偿责任限额为人民币40万元；（二）对每名旅客随身携带物品的赔偿责任限额为人民币3000元；（三）对旅客托运的行李和对运输的货物的赔偿责任限额，为每公斤人民币100元”。这些规定，尽管其法律效力并不容置疑，但其中反映出的部门保护主义是极其错误并值得声讨的。

　　应当说，《铁路法》第二十二条规定中的一般责任规定是没有问题的，问题出在权利剥夺即上缴国库的规定上。通过责任微调，违约方的合法权益被不适当剥夺，违约方承担了本不应承担的责任与损失。为了保障铁路运输秩序，《铁路法》的确有必要赋予运输方处置无人认领的货物、包裹和行李的权利。但依《民法通则》和《合同法》相关规定的精神，运输方对所得价款在扣除保管等费用后余款则应作提存处理，供违约方日后领取，规定由运输方上缴国库是不适当和不公平的。《铁路法》第二十二条关于上缴国库的规定不但严重违反了民法的公平原则，干扰了民事基本法，还充分体现了“铁老大”蛮不讲理的“牛性”。权利剥夺是一种严厉的法律制裁措施，民法一般不予利用。即使利用，也有严格的限制，主要是针对权利人有严重违法的行为。《铁路法》第二十二条规定指向的托运人违约行为，显然不属于严重违法的情形。

　　《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》第三条规定则是利用责任限额作为定责微调的方法，从而达到保护部门利益的目的。通过责任微调规定，使自己的责任降低到最小程度。这样规定，首先违反了起码的法律逻辑与法律规则。实际损害小于赔偿限额时，按照实际损害赔偿。实际损害大于赔偿限额时，则不能超过赔偿限额，这是不合逻辑的。同时，这样规定也违反了法律推定的规则，因为当损害事实清楚时是不必也不能对损害作出推定的；其次，这一规定严重违反了公平的民法原则。应当承担责任而刻意推卸责任，是典型的损人利己行为，向来为法律和道德所不齿。

　　在法治社会里，强大的国家利益集团本应自觉承担更大更多的社会责任包括法律责任。遗憾的是，一些强势集团不仅没有这样做，而且在民事责任的承担上还不惜利用法律与处于弱势的一般民事主体斤斤计较并损人利已。这已不仅仅是法律不公的问题，而是法治的悲哀。

　　当民事责任微调成为部门保护的措施时，不但毫无立法价值而且还会遗患无穷。我国民事责任微调机制的构建，应当旗帜鲜明地反对部门保护主义，以维护民事基本法的尊严与价值。

　　4、重视对责任微调的限制与反制。对责任微调进行限制与反制的法律措施与方法，又可称为反微调，也就是对责任微调的微调。反微调在本质上具有责任微调的法律属性，属于责任微调的范畴。反微调既是一种限制措施，也是追求责任微调精度的有效方法与手段，其微调原理是逐次调整法。在我国民法中，有不少反微调方面的规定。如《解释》第十八条第二款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外”。在这一规定中，存在着三次法律调整，但书中的除外规定便属于反微调措施。

　　反微调的功能与作用建立在反微调措施的正确使用前提上。否则，便会事与愿违并形成弊端。如《民法通则》第一百三十三条关于排除单位监护人赔偿责任的规定，就是违反责任微调原则的不公正的反微调措施。

　　象一般法律调整那样，责任微调也可能存在自身缺陷，或者存在矫枉过正方面的问题。利用反微调对已进行过微调的特定责任作必要限制或进一步调整，是民事责任微调机制自我完善不可或缺的手段。鉴于反微调具有一般责任微调所没有的独特价值，我们应当重视对反微调的利用，让反微调成为责任微调的必要制约手段，使民事责任微调机制在制度设计上体现出严密的科学性。（广西警官高等专科学校·黄龙）

　　出处:《厦门大学法律评论》第16辑，李琦主编，厦门大学出版社2009年6月出版