关于股东表决权代理征集制度的研究（下）

相比之下在表决权代理征集问题上我国的法律规定几乎是空白。2005年10月修改的《中华人民共和国证券法》和《中华人民共和国公司法》都没有对表决权代理征集作出任何规定，只是在其他相关的法律条款中有体现：比如，1993年国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第65条规定：“股票持有人可以授权他人代为行使其同意权或者投票权，但是任何人在征集25人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定。”这是我国关于表决权代理征集行为的最早法律规定，也是到目前为止的最高层次的立法；2002年国家发布的《上市公司治理准则》第10条规定：“上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权。投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人充分披露信息。”这一条款明确了征集股东委托书的主体、方式以及信息披露等事项。

　　从上述法律规定中可以看出，我国目前有关表决权代理征集的立法还主要是建立在民法代理理论的基础上，2006年3月16日证监会新发布的《上市公司章程指引》也只是在第七十八条第二款规定符合规定的相关主体，可以进行征集，但并没有做进·步深入的规定，如对于《股票发行与交易管理暂行条例》第65条规定的“符合有关条件的股东”到底要符合什么条件没有明确规定、关于表决权代理征集行为如何界定、表决权代理征集人的主体资格、表决权代理征集过程中的信息披露和备案要求、违反表决权代理征集规则的法律责任等都未做规定。在实际操作中，难以起到约束代理征集人，保护中小股东的作用。这是目前我国立法上的一大缺陷。

　　二．完善我国股东表决权代理征集制度的建议：

　　完善我国股东表决权代理征集制度，应该借鉴国外立法的先进经验。基于股东表决权代理行使之基础以及保护中小股东权益之宗旨，法律有必要对表决权代理征集予以规制，而规制的目的最主要在于股东表决权的合理行使和股东大会功能的正常发挥，同时防止经营者凭借其优势地位，滥用表决权代理征集措施，长期把持公司管理者职位。

　　正如美国学者罗斯教授所说：“股东委托书的使用，如放任而不加以管理，无疑是鼓励经营者长期留任而滥用其经营权；如加以适当管理，则可能成为挽救现代公司制度的利器。”征集股东委托书制度利弊俱存，其功能恰似一柄双刃剑。因此，尽管我们有理由承认征集股东委托书制度的存在，但必须加强法律的规制，扬其长而避其短。反之如果不对征集委托书加以规范，令其自由放任，又可能被人恶意利用而沦为争夺公司控制权、损害公司和股东利益的工具。因此，建立公正合理的表决权代理征集法律制度，使表决权代理征集行为在完善的法律体系下实施，对于改善我国上市公司现状、有效保护公司和股东合法权益是非常必要的。

　　1．征集者资格

　　关于征集者是否应当限于股东，理论和实务中有两种不同的看法。一种主张应当对征集者作严格的限制，尤其是征集者应当具有股东身份。如我国台湾地区相关立法中对征集者的资格却作了严格的限制。委托书征求人应为截止该次股东会过户日，依股东名册持股6个月以上，且符合下列条件：一、持有该公司已发行股份总额千分之一以上且不低于10万股者；二、持有该公司己发行股份60万股以上者。可见，该规则不仅要求持股有相当数量，而且要求持股半年以上，数量限制把小股东排除在行使征集权之外，不利于小股东；时间要求防止投机，稳定公司经营的措施，而且符合条件的股东不得利用他人名义进行征集，只能以自己的名义征集。另一种主张对征集者不作限制，征集者可以是任何人，因为将征集者只限于股东违背公平竞争的原则，对股东持股比例及持股时间的限制更使具有股票权征集优势地位的现任管理层受到格外的照顾，对其他征集者颇为不利，有损于投票权征集制度应有功能的发挥。其结果可能导致投票权征集沦为不称职的管理层长期把持公司权位的工具，如美国法对征集者的资格没有限制。

　　我国《公司法》第107条对委托投票作了原则性的规定，但对投票代理权征集情形下征集者的资格没有规定，而在《上市公司治理准则》第10条中则将征集者限于上市公司董事会、独立董事和符合条件的股东。对于“符合条件的股东”应当符合何种条件尚未规定。

　　2．表决权代理人的持股数额或比例及持股期限的限制。

　　股东表决权代理征集，有可能沦为公司当权派与在野派争夺公司控制权的工具。尤其是在外部非股东获得控制权的情形下，为牟取个人私利而置公司的长远利益于不顾，故应对代理征集做出严格限制。但是鉴于我国上市公司股权结构中，流通股所占比例极低、国家股和法人股高度集中的特有股权结构，分散的个人资本所占比例极小，对公司管理人员的制约也相当有限，难以挑战“在朝董监”的宝座。而现任董监以其本身的优势征求表决代理权，更易永葆其权位，在“绝对权力、绝对腐败”的情形下，难保董监不会滥用职权，甚至中饱私囊、利益输送，股东表决权的代理行使将沦为当权董事、监事长期把持公司权位的工具，有损股东表决征求代理制度应有功能的发挥，有违意思自治和公平竞争。因此从我国的国情出发不应对股东做出持股要求的限制，无论持股数量多少、持股时间长短都可以代理行使表决权。

　　3．完善信息披露制度。

　　信息披露规则是贯彻资本市场公开原则的要求和体现，其目的在于保护股东的知情权。对征集人信息披露的监管，一方面让委托他人代理出席股东会议的股东，有机会了解公司的事务及股东会议案的内容，使股东虽不亲自出席股东会，仍能就议案充分考虑并加以判断及决定，这种基于充分资料所作的决定，可以加强对股东权益的保障，并促进股东会功能的发挥；另一方面要求公司依规定把真实的资料充分公开，让股东及广大投资者有机会了解公司的经营情况，可制约公司经营者滥用权利，督促经营者忠实勤勉地经营公司事务。因此，各国均对委托书征集的信息披露进行了规范，尤其是我国台湾地区的立法规定非常详细。

　　我国应在表决权代理征集中规定强制性信息披露制度，规定表决权代理征集必须披露的事项，并且由证监会制定相应的信息披露文件格式规范，在信息披露格式文件中，列明基本的信息披露义务和特定议决事项的信息披露义务。在规定特定议决事项的信息披露义务时，应当根据议决事项的不同特点，分项列明可适用的信息披露要求。同时在表决权代理征集规则中制定禁止虚假陈述条款，列明表决权代理征集规则中虚假陈述民事赔偿重大性、因果关系的判定标准，以及对征集人虚假陈述应追究的民事、行政和刑事责任。

　　4．完善表决权代理征集制度。

　　该制度包括以下几个方面：（1）征集方式：法律应规定，征集人通过向被征集人发送可以记明对股东大会各个目的事项赞成与否的委任状进行征集。这是为了尽可能反映股东明示的意思，防止委任状制度成为经营者控制股东大会的手段。（2）要严格表决权征集登记、公开程序，法律应规定，征集人在做出征集之前，应向被征集人送达证监会规定之必要的参考资料，公开必要的事项。（3）征集人及代理人的瑕疵：法律应规定征集人违反上述两个要件而征集时，即没能使被征集人记明赞成与否或进行不符事实的记载时适用的罚则，同时，法律应规定，当公司成为征集人时，可以适用无权代理的规定，应视为表决权无效，进而成为决议的取消理由，因为公司为征集人时，公司能够知晓股东的意思。

　　5．禁止有偿征集

　　美国和台湾地区法律均禁止有偿征集投票权，在其他国家亦未见有委托书分离转售之情事。理由是：投票权属于共益权，其行使应兼顾公司和其他股东的利益，股东出卖共益权实质上就是为了自己的利益而置公司和其他股东的利益于不顾，听任共益权的滥用。所以对共益权的行使和处分应当给予限制。台湾地区立法基于大致相同的理由，其《公开发行公司出席股东会使用委托书规则》第6条明文规定禁止购买委托书，我国《上市公司治理准则》第10条也明确规定投票权征集应采取无偿方式进行。如果允许有偿征集，则可能偏离目标，使经营权争夺者往往将公司视为个人牟利的神器。因此应禁止有偿征集委托书。

　　代理权征集与其他任何事物一样，也有其负面作用，会出现管理层操纵公司治理机制与表决权的现象。所以，应当平衡公司当权者、在野者与股东等各方面的利益，特别要注意保护股东的利益，妥当的处理代理权征集中出现的问题。