P2P软件背后的版权责任认定——――台湾飞行网案评析

发布日期：2009-11-09 文章来源：互联网作者：崔国斌

内容摘要本文以台湾飞行网版权侵权案为中心，对P2P软件引发的间接侵权（引诱侵权）、合理使用、版权侵权责任的刑罚化等议题进行讨论。本文认为飞行网案的判决在分析终端用户刑事犯罪的恶意、飞行网帮助侵权的恶意、引诱侵权的因果关系、间接侵权刑罚化的合理性等方面，对版权法传统规则的阐释都不尽人意。本文对飞行网案在中国大陆处理时的可能结果进行了简要分析，从而揭示出两岸版权法在P2P软件背后的版权责任认定方面存在的显著差异。 1. 引言近几年来，随着网络用户间文件共享技术（以下简称P2P技术）的飞速进步，参与复制和传输的网络用户的数量和能力都迅速增加，唱片、电影、软件等行业的版权人几乎陷入全民复制的汪洋大海。在迎接P2P技术的挑战时，很多国家和地区采取了大致相同的做法：追究终端用户和中间服务商的版权侵权责任，甚至强化版权的刑法保护，通过严厉的刑事责任对终端用户进行威慑。在这一背景下，本文对发生在台湾地区的一起典型的由P2P软件引发的版权侵权案件进行评论。2005年9月9日台北地方法院判决飞行网刑事案（以下简称飞行网案）。[1]在该案中，滚石等多家唱片公司作为告诉人指控被告飞行网及主要负责人（以下简称飞行网）的下列行为控侵害的音乐著作权：1）被告向付费的网络用户提供用于分享MP3音乐文件的Kuro客户端软件，通过中间服务器向用户提供中央的目录检索服务，实现用户间的音乐共享活动。2）被告通过网络媒体宣传该Kuro软件分享版权音乐的强大功能。3）被告冒充飞行网终端用户，将告诉人的大量CD唱片转化成MP3格式的文件，供被告的付费用户共享、下载。在本案中，告诉人还指控飞行网Kuro软件的终端用户（陈佳惠）未经告诉人的许可，通过P2P软件复制其音乐文件，侵害其著作权。台北地方法院最后认定，飞行网的主要负责人、Kuro软件的终端用户的“擅自以重制之方法侵害他人之著作权财产权”的罪名均成立。飞行网负责人判处有期徒刑三年，终端用户被处有期徒刑四个月，缓刑三年。飞行网案几乎提供了讨论P2P软件版权问题的所需的全部事实要素。通过这一案例，我们可以对P2P软件引发的间接侵权（引诱侵权）、合理使用、版权侵权责任的刑罚化等议题一一展开讨论。本文在评论台北法院判决的同时，结合大陆地区的现有法律，分析此类案件在大陆处理的可能结果。本文希望通过这一分析，能够让读者了解两岸处理类似版权问题上所采取的不同立场及其背后的合理性。当然，需要特别说明的是，本文从P2P软件背后民事责任的认定方法出发，对刑事判决的逻辑推理提出质疑，但并不以刑事犯罪的构成要件为中心议题。2.终端用户的网络传输与复制行为P2P软件或服务的用户，最典型的两类行为就是在自己电脑中复制他人版权作品、将自己电脑中保存的他人版权作品置于共享状态供其他用户下载。两者分别属于大陆著作权法意义上的复制行为和信息网络传输行为。[2]在飞行网案中，法院也认为Kuro软件的终端用户（陈佳惠）“利用被告飞行网公司提供之Kuro软体下载MP3档案，其行为核属著作权第三条第五款随规定之重制行为，并无疑义。”[3]当然，复制行为并不一定就是著作权侵权行为。如果该复制行为经过授权，或者具有合理使用等抗辩事由，终端用户都可能不侵害著作权。就本案而言，终端用户无法拿出自己的复制经过权利人授权的直接证据。但是，终端用户是否有理由相信其所复制的音乐属明显系他人非法提供，并不十分清楚。台北法院在这一问题上作了一个简单推定，谓：“任何人不得擅自重制他人有著作权之著作，此乃一般国民及社会大众普遍均有之认知，被告陈佳惠自不得诿为不知，且其违法重制曲数高达九百七十首，主观上更不可能相信其行为系合法，而无不法之意识。”[4] 法院的推理或许适合这样的场合：用户自己借来一本图书、一盘电影、一盒磁带，然后自行复制留存。这时候，用户有充分的理由相信自己的复制行为没有经过授权。但是，本案中陈佳惠为一公开的商业化网络的付费用户，并不一定清楚通过网络传输音乐的其他用户或者服务商，是否经过权利人的授权，其中的道理就像我们在浏览和下载新闻站点或特定专业数据库时并不一定会留意自己所浏览和下载的内容系他人违法提供。因此，法院断定终端用户的复制行为属所谓的“擅自重制”，恐怕有些草率。当然，此类情形下认定的著作权民事侵权，台湾地区的法院在民事领域也许会接受美国法上的标准，不以行为人存在主观过错为版权侵权的要件。但是，以上述推定此作为主观恶意的基础，追究终端用户的刑事责任，其合理性肯定值得怀疑。告诉人应该提供进一步的证据证明终端用户了解飞行网及相关的用户没有经过合法授权传播音乐作品的事实。Kuro终端用户的复制行为，是否属于合理使用，在台湾地区的著作权法上并无明确的结论。当时台湾地区《著作权法》第51条规定：“供个人或家庭为非营利之目的，在合理范围内，得利用图书馆及非供公众使用之机器重制已公开发表之著作。”[5]同时，在第65条了规定了认定合理使用的一般要件：“一、利用之目的及性质，包括

系为商业目的或非营利教育目的。二、著作之性质。三、所利用之质量及其在整个著作所占之比例。四、利用结果对著作潜在市场与现在价值之影响。”[6]法院参照这些标准，认为被告陈佳惠通过Kuro软件复制MP3作品，“系供个人之非营利使用，惟其下载之目的乃系供个人娱乐，并因此节省其应支出之购买正版CD费用，显非为非营利之教育目的，而可认系具有商业性之娱乐目的，且其系整首歌曲下载，并非撷取片段，下载之数量又多达九百七十首，其如此大量下载之结果显然会减少告诉人光盘之销售量，影响著作权人之创作意愿及其对数字音乐下载市场之拓展，参酌上开规定，自不构成著作之合理使用。” [7]台北法院的推理模式几乎和美国法院在Napster案中法官的理由完全相同。[8]在美国，几乎没有人怀疑该法院认定终端用户复制行为构成侵权的结论的正确性。[9]但这并非唯一的解释思路。事实上，台湾地区或者美国法院关于合理使用标准的解释，充满着政策性权衡，有着很大的活动空间。比如，加拿大法院在BMG Canada Inc. v. John Doe 案中，就认为网络文件共享行为并不违背加拿大版权法的规定。法院认为“为个人使用（personal use）下载一首歌，并不等于侵权”[10]。在缺乏先例的情况下，综合前述台湾地区著作权的第51条和第65条的规定，似乎难以让人确信终端用户的个人复制行为一定不属于合理使用。在行为人对此类行为侵权属性缺乏预见性的情况下，追究行为人的刑事责任，其合理性值得怀疑。Kuro软件终端用户的行为定性，在中国大陆则可能有完全不同的结论。中国著作权法（2001）第22条规定“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”属合理使用，无需经过著作权人的同意。用户在自己的电脑中复制其他网络用户提供的音乐作品，如果仅仅用于私人学习、研究和欣赏的目的，或许可以定性为合理使用。中国法院过去在终端用户使用盗版软件问题上的处理方案，在很大程度上支持这一推测。中国大陆学界对终端用户使用盗版软件，是否违反《著作权法》存在争议。一派意见认为，终端用户在安装软件时通常要对软件进行复制，而此类复制显然不属于所谓的“学习、研究或者欣赏”的目的，因此侵害著作权人的复制权。[11]另一派意见则认为这一解释违背了中国的知识产权立法政策，提供超高水平的保护，主张此类复制行为属于合理使用。[12]2001年新的《软件著作权保护条例》生效，第30条规定，“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止适用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”这一规定似乎认定终端用户使用盗版软件属侵权行为。这一规定似乎“一夜之间千千万万的用户都成为盗版者”，[13]遭到部分学者和社会舆论的强烈批评。[14]2002年，最高法院出台司法解释，“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”[15]这一解释明确了商业性使用软件属于著作权法意义上的复制行为，[16]但没有正面提及非商业性使用盗版软件的法律定性。目前，法院系统代表性的表述是“目前司法解释仅对商业性使用行为作出了规定，未作规定的应根据计算机保护条例和著作权法的有关规定进行处理。”[17] 个人认为，最高法院司法解释实际上豁免了非商业性终端用户使用盗版软件的法律责任，否则最高法院根本就没有必要对《软件著作权保护条例》第30条的明确规定作什么司法解释了。本文无意评论大陆最高法院上述政策性的司法解释本身的合理性与合法性，只是通过这一例子说明一个事实：在大陆终端用户为个人非商业性地复制盗版软件，的确可能被解释为著作权意义上的合理使用，无需承担民事责任。基于同样的逻辑，本文认为P2P软件的终端用户下载他人版权音乐材料，如果仅仅限于个人学习和欣赏之目的，则也可能被大陆法院认定为合理使用。[Page]在飞行网案中，飞行网将正版CD上的音乐转化成MP3文件，并冒充终端用户通过Kuro软件和网络向会员提供版权音乐。这一典型的营利性行为直接侵害著作权人的复制权和信息网络传输权，在大陆著作权法上也无疑义。[18]即便是终端用户自己将他人音乐作品放在电脑的共享目录中，通过Kuro软件和网络用户或者以其他方式使得该音乐作品处于可供其它用户下载的状态，也会侵害著作权人的信息网络传输权。因为，此类网络共享行为通常缺乏合理使用之类的抗辩理由。在美国Napster案中，Napster为此类行为所谓的空间切换(Space-shifting)、试听（Sampling）等，但是法院并没有接受。[19]大陆著作权法没有为信息网络传输权设置明确的例外，依据合理使用的一般规则，也难以确认为合理使用。[20]依据台湾地区的著作权法，结论应该也是如此，甚至还可以进一步追究传输者的刑事责任。[21] 大陆著作权法对复制和信息网络传输行为采用不同的

合理使用抗辩标准，可能会在某些特殊的P2P软件面前遇到困难。比如，有些P2P软件要求用户在下载的过程中对外传输其下载作品的部分或者全部，常见的如BT、E-Donkey、E-mule等。这些P2P软件的终端用户在下载相关版权材料的事后，主观上并不一定乐意对外传输，但客观上不得不从事上述传输行为，成为共享网络中的一个贡献者。在这种情况下，用户获得复制件的结果本身，可能引用合理使用抗辩，但获得复制件的过程中，进行了网络传输行为,构成著作权侵权。在这种情况下，P2P用户的法律责任就更加模糊。[22]3. 帮助侵权的主观恶意认定P2P软件或服务对终端用户而言，类似一种工具，使得点对点的文件共享活动成为可能。如前所述，用户的共享行为可能直接侵害版权人的复制权或信息网络传输权。因此，提供商提供P2P软件和网络服务，就有可能被认为是对用户的这两类直接侵权行为提供帮助，从而构成间接侵权。面对P2P软件的日益泛滥，版权人很难追踪不计其数的分散的个体侵权者。即使勉强抓到，个体侵权者承担责任的能力也非常有限，著作权人依然难以获得有效救济。对很多著作权人来说，追究P2P软件或服务的提供商的间接侵权责任远比追究终端用户的直接侵权责任重要和有效。在民事上，认定间接侵权，通常要求直接侵权存在，行为人主观上明知该直接侵权，并对该直接侵权提供实质性的协助或者激励。[23]大陆著作权法上没有所谓间接侵权的概念，但是学者和法官深受美国知识产权法规则的影响，美国法上的间接侵权规则能够被法院接受。不过，大陆法院是在共同侵权的名义下处理此类案件。[24]当然，学术界对于间接侵权和共同侵权的区别，还存在一定的争议，本文无意深入讨论。在飞行网的刑事判决中，法院认定飞行网是终端用户的复制行为的共同正犯。对应的民事责任应该是说飞行网须为终端用户的复制行为承担共同侵权或间接侵权责任。认定上述民事和刑事责任，均需要证明行为人明知或应当知道终端用户直接侵权行为存在。具体到P2P软件，认定提供商的间接侵权责任时，要求服务商具有主观恶意，也就是明知或应当知道用户的直接侵权行为存在，依然提供帮助——许可用户继续使用用户端软件和相关的网络服务。由于P2P软件本身存在实质性的非侵权用途，法院并不能因为该软件具有侵权用途、服务商也明知不特定的直接侵权存在等事实，就推定服务商存在间接侵权的主观恶意。[25]如果无法直接了解服务商对特定侵权行为的主观认识状态，则需要采用一种相对间接的证明方法：判断服务商事先识别出特定的侵权行为的可能性。选择这种相对间接的证明方法本身就是网络服务提供商对版权人的一大让步。它等于在一定程度上限制营业自由，强加给提供商在可行的情况下事先、主动地自我监督中央目录清单的义务。当立法者没有明确为具有合法用途的P2P软件提供商设定此类自我监督的义务时，法院的上述策略可能就会受到质疑。台湾的士林法院就认为P2P提供商根本就没有此类事先监督、过滤的义务。[26]而在飞行网案中，法院则似乎对此类替代方法持接纳态度。本文认为在刑事案中士林法院的谨慎态度可能更为可取，而在民事案中法院采用这一替代方法应该可以接受。因为，如果P2P提供商在其控制的网络系统中通过举手之劳就能获知谁在直接侵权并制止该侵权，但却以没有义务为由放任终端用户侵权，对版权人而言过于不公。当然，法院在判断此类事先识别直接侵权的可能性时，必须综合多个要素进行仔细判断。在判断P2P的提供商是否可能事先识别直接侵权行为时，要区别对待不同类型的P2P软件。P2P的提供商如果不提供中央的目录检索服务或其他类似的集中反馈机制，则几乎不能察觉特定的直接侵权存在。比如，MGM案中的Grokster软件、[27]常见的BT软件等。这时候，不能认定P2P的提供商应当知道直接侵权的存在。当某种P2P软件和服务的提供商维护所谓的中央目录检索系统时，情况有所不同，提供商多少可以对终端用户的行为有所察觉和了解。但这依然不足以直接推定服务商应当知道的终端用户的侵权行为。[28]这时，需要进一步考察提供商是否可以根据该中央目录识别出特定的直接侵权行为的存在。这时要考虑的因素大约包括：提供商所了解的不特定的直接侵权的概然性、提供商了解受版权保护的作品范围的可能性、通过技术措施将受保护作品过滤的可行性等。显然，这一多因素权衡的过程充满着不确定性，甚至还包含着政策性的决定。在飞行网案中，法院在认定飞行网的主观状态时，接受了上述间接的方法。法院认为飞行网明知本案所涉的特定档案是版权作品、应当知道直接侵权存在的高度概然性、能够通过中央服务器过滤特定档案名称的MP3文件，[29]因此飞行网主观上应当知道出现在该检索目录中特定的档案文件的著作权正通过它的系统受到直接侵害。本案中，飞行网通过Yahoo等媒体公开宣传其提供的P2P软件可以用来下载最流行的音乐作品（遗憾地是从判决中看不出广告罗列的作品是否包含本案所涉作品）的事实，对于法院确定飞行网的主观状态，有相当的帮助。因为它至少说明飞行网观察过中央

目录并了解相当一部分歌曲能够通过其网络下载。当然，由于法院的事实描述和法律推理都过于简略，还是让人产生下列疑问：为什么认定飞行网明知本案所涉作品是告诉人的版权作品？[30]为什么飞行网能够直接从中央服务器的档案名称上就能够了解所传输的作品系版权人的版权作品？为什么飞行网能够知道传输特定版权作品就一定构成侵权或犯罪而不是合理使用或者可能经过合法授权？针对成千上万的歌曲设置过滤清单的成本到底有多大？过滤的绩效究竟有多明显？作为对照的士林法院在ezPeer案对此类问题的回答显然朝着对被告有利的方向。[31]个人以为，在刑事判决中如果法院没有信心排除这些合理的疑问，就应采取相对保守的策略，否认被告存在帮助侵权的主观恶意。总的看来，在帮助侵权行为人的恶意认定方面，台北地方法院可能比美国的Napster案中的联邦法院走得更远。在Napster案，被告也同样提供了所谓的中央目录服务器。但是，法院的最终判决并不能被解释为直接要求Napster在接获版权人的侵权通知（版权作品清单）之前，就应事先设立过滤清单以避免所谓的存在恶意的指控。在该案中，法院认为记录显示，Napster实际知道通过其系统可以获得特定的侵权材料（specific infringing material），而它可以采取措施加以屏蔽，但是它没有采取措施。[32] 飞行网案中的帮助侵权部分如果作为民事案件在中国大陆处理，其结果也并不容易预测。依据大陆最高法院的2003年修订的司法解释的规定，P2P软件作为网络服务提供商，如果参与终端用户的侵权行为，或教唆、帮助他人实施侵权，或明知用户直接侵权而不采取措施，或在著作权人提出侵权通知后仍不采取措施，则可能承担共同侵权责任。[33]但究竟如何认定网络服务提供商存在主观恶意，不够明确。尽管有部分学者认为，依据最高法院的上述解释，P2P服务提供者如果不可能对内容进行人工的审查，也应适用所谓的“通知－删除”的避风港规则。[34]也就是说，在版权法人提供有效的侵权通知前，服务提供商并不承担版权侵权责任。中国法院过去在有关网络链接帮助侵权案例中，似乎沿袭了这一思路。比如，中国法院普通搜索引擎服务商只有在接到侵权通知后才有义务采取过滤等阻止侵权的措施。[35]而对于专业音乐网站Chinamp3手工设置的用来引导用户下载MP3文件的链接，法院则要求网络服务商在决定提供链接之前，就要核实被链接内容的合法性。[36]其实，这里核心的区别不在于该链接是手工还是自动生成的，也不在于提供商事实上是否一一审核，关键在于提供商的主观认识。[37]如果提供商明知所提供的链接对象侵权，依然通过设置自动链接，也可能被认定构成帮助侵权。飞行网Kuro软件所提供的目录索引服务比较接近Chinamp3网站提供的链接服务，大陆法院在认定此类P2P提供商是否明知活或应当知道终端用户的直接侵权行为时，理当要综合前面提到的各项要素加以考虑，而不能仅仅依据所谓自动和手工的区别。这里值得一提的是，大陆北京一中院正在审理的七大唱片公司诉百度MP3搜索服务侵权案，[38]法院便要面对类似问题。该案中百度提供MP3文件的检索服务，与提供中央目录检索服务的P2P提供商的地位非常接近。百度公司在其声明认为，MP3搜索引擎服务也适用所谓的“通知－删除”规则。[39]在原告发出侵权通知之前，法院是否会直接认定百度公司在提供MP3检索时存在主观恶意，对于将来考察P2P服务在中国法律定性，有着指标性的意义。个人认为，在本案一审判决前，将类似飞行网案的P2P中央检索服务与普通文字搜索引擎的搜索服务等同起来还为时尚早。4. 引诱侵权与技术中立P2P提供商可能的间接侵权责任除了帮助侵权之外，还可能包括引诱侵权。在美国的MGM案中法院指出，如果有明确的言论或其他确定的行为表明，装置的提供者以促进版权侵权为目的，则他需要为第三方的侵权行为负责。[40]这一规则与传统的专利法上的引诱侵权规则并没有什么不同。美国最高法院综合多个因素认定MGM存在引诱侵权的故意：通过媒体和用户端软件宣传自己的软件是著名的Napster软件的替代用品；在给用户的Newsletter中提供链接，指向那些介绍如何利用其软件获取受保护的音乐的文章；积极给予那些寻找受保护音乐的用户以肯定的回答；不采取技术措施对版权材料进行过滤。[41][Page]当相关装置具有实质性非侵权用途时，仅仅提供该装置、单纯的商业化宣传并不能被认定为引诱侵权；也不能仅仅从产品的实际使用情况来推定提供者存在可受法律谴责的主观意志。[42]依据Sony案的规则，即使提供者知道用户将该装置用于实际的或者潜在的侵权用途，依然不能让提供者承担引诱侵权责任。同时，普通的技术支持、产品更新服务等也无助于证明引诱侵权的存在。[43] 正如MGM案法官所言，引诱的最典型情形是通过广告和请求信息激励他人从事侵权活动。[44]台湾案件中，飞行网刚好采用了这一最为典型的广告行为引诱社会公众成为其付费用户并下载侵权作品。[45]因此，要求飞行网为其用户的直接侵权承担民事上的引诱侵权责任，应该有一定的事实和法律基础。本案

中法院只是将飞行网的引诱或教唆行为作为证明飞行网与终端用户存在所谓的“犯意联络”，进而认定飞行网和终端用户一道是非法复制行为之“共同正犯”。法院并没有考虑飞行网的引诱行为单独成立教唆犯的可能性。不过，本案中飞行网的广告是针对不特定的用户，可能难以成立台湾刑法意义的教唆犯。对此，士林法院在ezPeer案中有很清楚的论述：“教唆行为可为对于一人，亦可能对多数人为之，但必须针对特定人或得以特定之人，教唆者的教唆行为若系对于不特定的多数人为之者，则非教唆，除可能就特定罪名构成煽惑他人犯罪外，并不能成立教唆犯。”“网站广告系针对不特定大众而为之，不论其内容如何，原难认符合教唆之定义”。[46]认定引诱侵权，暗含着一个重要的前提是引诱行为和直接侵权行为之间有因果关系。也就是说，直接侵权的行为人的确是因为受到引诱才实施该侵权行为。在飞行网案中，法院认为被告“以其软体及平台服务可供大量下载有著作权之流行音乐MP3档案为主要诉求，诱使不特定人加入，鼓励其利用Kuro软体大量下载告诉人等享有著作权之流行歌曲”[47]。不过，法院似乎并没有说明本案中特定用户陈佳惠，使用Kuro软体从事直接侵权行为，是否源于被告的引诱。用户将其用作非法用途，并不一定是软件提供者引诱的结果——即使软件提供者在特定的时间和地点针对不特定的人发出过引诱。现有网民的网络知识已经达到相当的高度，他们一旦了解到Kuro软件能够交换不受版权保护或经过版权授权的MP3文件，自然知道也可以将其用作非法的交换之目的。因此，我们并不能依据用户非法使用Kuro软件的事实，推定其系受飞行网引诱。台湾士林地方法院在ezPeer案中就注意到这一点：P2P的用户虽然为“被告吴怡达广告所吸引而登入其网站成为会员，无从据以认定其等利用ezPeer软件而为犯罪行为系受被告吴怡达之教唆所致。”[48] 因此，在飞行网案中，无论是认定民事上的引诱侵权，还是认定刑事上的教唆，因果关系都是一个需要慎重考虑的因素。无论是帮助侵权还是引诱侵权，都没有彻底地消除P2P软件给版权人利益带来的巨大威胁。对于帮助侵权，P2P软件提供商可以通过去中心化加以避免，而对于引诱侵权，提供商可以通过规范自己的商业营销方式加以避免。如果P2P软件的提供商在提供该软件时不对用户的使用行为提供指引，甚至主动提醒用户避免分享版权材料，而用户自行将该软件用户共享版权音乐，则版权法无法依据现有的帮助侵权或引诱侵权规则制止P2P软件提供商的行为。美国的MGM案并没有完全解决P2P软件的合法性问题，飞行网的判决也无法解决类似的问题。可以想见，在版权人找到从技术上阻止或者在商业上接受终端用户自由下载MP3文件的方案之前， P2P软件在著作权法的模糊区域给著作权人的维权努力所带来巨大困难还将持续下去。[49] 5. 技术进步与刑罚的泛化法院在认定P2P提供商的主观恶意时，重视考察提供商对用户网络的实际控制权。这一法律策略导致软件提供商更加去中心化，放弃中间控制的机制以躲避严厉的法律责任。从Napster到Grokster，本身就是一个很好的例子。随着去中心化的P2P软件在网络社区的广泛流传，版权人真正陷入全民游击的汪洋大海，制止侵权的活动变得更加困难。于是，版权人只好寄希望于强化P2P软件终端用户的个人责任，甚至要求追究刑事责任，希望借此对终端用户进行威慑。[50]比如，在香港，已经有BT用户被判处徒刑的案例，[51]本文所讨论的飞行网案无疑也是一例。P2P软件的使用者成千上万，台湾飞行网的判决实际上等于宣布所有的P2P终端用户都是罪犯。将刑法的犯罪圈拓展到如此宽泛的境地，缺乏社会公共道德习惯基础。立法者、法院及版权界试图通过严厉的刑罚手段从上至下快速重塑社会道德风俗，必然会遇到强大的阻力：没有社会道德基础，社会公众遵从此类法律的意愿和执法机构执行该法律的动力，均大打折扣。[52]如果刑罚无法得到有效实施，版权人所期待的严刑峻法威慑效果肯定不会出现。不仅如此，P2P终端用户数量庞大，行为难以追踪，最终导致警察执法有严重的选择性倾向，只能有很小一部分被追究，这将严重损害刑法在公众心目中的公正形象。[53]另外，此类刑法保护的对价是限制用户接触版权材料的机会，影响网络用户的隐私、言论自由甚至是人身自由，社会是否有必要接受此类的刑事执法代价也是个问题。[54]关于知识产权保护过度刑罚化的问题，学者们已经有了很多深入的讨论，本文无意作更多评论。本文只是借用这些现成的结论，对台湾法院现阶段将刑罚延伸到终端用户的网络复制行为的合理性表示怀疑。飞行网案除了将刑罚延伸到终端用户外，还将其延伸到P2P软件的提供商。也就是说，它将版权法上的间接侵权行为刑罚化。如前文所述，P2P的提供商是否构成帮助侵权或引诱侵权，并没有一个显而易见的标准可以参照。围绕美国法上Napster案、Grokster案所产生的各类对立意见，就足以说明这一点。社会应该让新技术的提供者在民事判决的指引下从容试错，逐步修正技术研发的方向，而不应该在法律专家都难以

预见的情况下让他们承担严厉的刑事责任。过去，台湾基于类似原因，将专利侵权除罪化。现在，轮到版权界将这一法律策略进行到底，为技术创新者提供宽松的法律环境。中国大陆在著作权侵权的刑事立法方面保持相对谨慎的态度。虽然早在1987年就通过最高法院和最高检察院联合通知的形式，[55]明确依据所谓的“投机倒把罪”追究非法出版者的刑事责任。[56] 但是，此类刑事责任的最主要目的在于打击反动、色情、封建迷信等政治不正确的非法出版物，并非为制止著作权侵权而追究刑事责任。1991年中国大陆首次制定《著作权法》时，规定了民事责任和行政责任，但是没有刑事责任条款。当初的立法者担心：“对著作权侵权行为适用刑事制裁过于严厉，尤其是在著作权法实施之初，不宜采取严厉的刑事制裁措施。”[57]自1994年人大常委会通过《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》开始，著作权才被纳入刑事保护范围。1997年中国大陆《刑法》第217条正式规定了著作权侵权的刑事责任。[58]依据该规定，受追究的行为主要限于复制发行和出版行为，而且必须是以营利为目的，违法所得数额较大或者有其他严重情节。1998年最高人民法院司法解释称所谓“数额较大”个人所得须超过5万元人民币或单位所得超过20万人民币。[59]2004年最高法院和最高检察院出台司法新的解释，降低刑事责任门槛到违法所得数额3万元。[60]2004年的司法解释还将网络传输行为视为传统的复制发行行为，从而将刑法保护范围延伸到所谓的信息网络传输权。[61]然而，这一司法解释延伸的合理性存在疑问。对于信息网络传输权的侵权行为，《刑法》中并没有具体的规定。“对这种在线盗版侵犯他人信息网络传播权的犯罪行为缺乏追究刑事责任的法律根据”。[62]最高法院通过司法解释将信息网络传输权重新纳入到复制发行权的范围，为追究网络侵权行为人的刑事责任寻找所谓的法律依据。但是，最高法院的这一做法违背《著作权法》的立法本意，也违背最高法院先前的立场。现行《著作权法》明确区分复制、发行和信息网络传输三类行为，即表示它们之间是不同的。2000年最高法院公布了张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案，等于首肯了下级法院所谓传统的复制、发行权无法涵盖网络传输行为的观点。[63]在这种背景下，最高法院在重要的刑事司法解释中重新将网络传输行为解释为复制发行，让人觉得意外。当然，在刑事案件中将网络传输并非中国大陆所独有，在前述香港的BT案中，也同样认为利用BT传输盗版电影的行为属于发行（Distribution）[64]。美国法院也将此类网络传输行为解释为发行。[65]不过，这种解释的立法和判例法背景与大陆法院做出上述解释时的背景并不相同。中国人大常委会1994年的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》和2004年两高的司法解释的出台，都和美国等西方国家施加的贸易压力有很大的关系。中国社会内部对于此类刑事规范可能的后果，没有做好相应的心理准备。在人们的道德意识里此类个人行为与传统的盗窃行径有着天壤之别。计算机用户使用盗版软件、复制音乐的情况还相当普遍。[66]在这种背景下草草立法，让数以千万计的计算机用户发现自己一夜之间成为侵害著作权的罪犯，是不能接受的。因此，中国法院在刑事司法过程中对著作权犯罪持谦抑态度就不足为怪了。[Page]如果飞行网案发生在大陆，飞行网终端用户的网络传输和复制行为，都难以构成刑事犯罪。因为他们不具备刑法上所要求的“营利目的”。台北法院所谓终端用户个人为避免支付价款而复制音乐作品就是所谓营利性使用的观点，在大陆法院很难被接受。[67] 终端用户的复制和传输行为不构成犯罪，飞行网所谓帮助和引诱行为被认定为犯罪的可能性也就微乎其微了。但是，飞行网以营利为目的，未经许可大量复制正版音乐文件并通过网络向付费会员传输，如果营利的数目或复制的份数达到2004年司法解释中所确定的量的要求，则很有可能被认定刑事犯罪。6. 结论作为一个典型的P2P案件，飞行网案很好地反映出技术进步给版权法带来的新挑战。处理此类案件的法院在定义技术创新自由和著作权保护之间的平衡关系时，应该充分尊重版权法在合理使用、间接侵权等方面形成的传统规则，从而保证技术创新者在法律责任方面的预见性。飞行网案判决在分析终端用户刑事犯罪的恶意、飞行网帮助侵权的恶意、引诱侵权的因果关系、间接侵权刑罚化的合理性等方面，对版权法传统规则的阐释都不尽人意。不过，这可能与刑法和民法两种不同的分析工具之间的巨大差别有关——借用刑事判决来讨论民事侵权制度的细节问题，难免会出现法律语言上的交流障碍，从而难以让人满意。本文对飞行网在中国大陆法上的可能的处理结果进行了简要分析，试图揭示出两岸法律在P2P软件背后的版权责任认定方面存在的显著差异。在P2P之类的法律问题上，台湾地区的著作权法似乎更强调保护著作权人的利益，更容易接受刑罚化的保护策略，而大陆地区的著作权法更强调尊重特定发展阶段的社会现状，对过度保护的趋势持冷静的排斥态度。对比两岸在技术发展水平上

存在的差异，我们很容易理解两岸在不同发展阶段所选择的不同的知识产权保护策略。 --------------------------------------------------------------------------------[1] 2005年9月9日台北地方法院刑事判决的飞行网（Kuro）案，92年度诉字第2146号，以下称台湾飞行网案判决。[2] 参见大陆《著作权法》第10条。[3]台湾飞行网案判决理由部分第一（五）段。[4]台湾飞行网案判决理由部分第一（六）段。[5]台湾《著作权法》（2004）第51条。[6]台湾《著作权法》（2004）第65条。[7]台湾飞行网案判决理由部分第一（五）段。[8] A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004(2001)[9] Fara Tabatabai, A Tale of Two Countries: Canada's Response to the Peer-To-Peer Crisis and What It Means for the United States, 73 Fordham L. Rev. 2321，2342(2005)[10] BMG Canada Inc. v. John Doe，para.25 (2004). [11] 许超软件最终用户侵权应当承担法律责任电子知识产权 2002年第9期第37-38页。[12] 参见寿步、方兴东、王俊秀编《我呼吁：入世后中国首次立法论战》，吉林人民出版社 2002年1月第1版第6-13页。[13] 最高法院蒋志培法官引述的反对意见。蒋志培关于著作权法与商标法法律适用问题的解释 //www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=16629（2006年1月23日访问）。[14] 参见寿步、方兴东、王俊秀编《我呼吁：入世后中国首次立法论战》，吉林人民出版社 2002年1月第1版第6-13页。[15] 最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002）第21条。[16] 《著作权法》（2001）第47条第（一）项规定的侵权行为是：“未经著作权人许可，复制、发行、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品……”；《计算机软件保护条例》（2001）第24条第（一）项规定的侵权行为是：“复制或者部分复制著作权人的软件……”[17] 北京市第二中级人民法院民五庭（执笔人张晓津）计算机软件最终用户法律责任问题研究——关于最终用户侵权案件审理的调研报告 2005年软件知识产权保护论坛会议论文集第26-27页。报告引述最高人民法院民三庭蒋志培庭长的谈话。类似表述，参见前注13蒋志培一文。[18] 中国大陆的著作权法直接规定了信息网络传输权，因此不再有类似加拿大法院在BMG 案中认为网络文件共享行为并不违背加拿大版权法的解释空间（BMG Canada Inc. v. John Doe，para.28 (2004)）。[19] A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004,1018-1019(2001)[20] 王迁 P2P 软件最终用户版权侵权问题研究知识产权法 2004年第5期第13页； [21] 参见台湾著作权法第92条。[22] 相关评论，参见王迁 P2P 软件最终用户版权侵权问题研究知识产权法 2004年第5期第11页。[23] A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004,1013(2001)[24] 比如，大陆《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003修正)第4条“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。” [25] Napster二审法院认为，依据Sony案规则，并不能因为被告知道该系统可能被用于侵权用途，就推定为被告具备认定帮助侵权所需要的主观认识（“实际知道”或“应当知道”）。A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004,1021(2001)[26]2005年台湾士林地方法院刑事判决 92年度诉字第728号(以下称台湾士林法院判决)第叁节三（三）段中, 士林法院指出：“目前亦无任何法规规范P2P业者必须逐一检视自己营运系统上是否有具体的著作权侵害行为并加以控制，易言之，被告吴怡达立ezPeer网络机制并不曾为任何客观义务之违反，应无从认定此行为乃‘危险前行为’，其既不因此而负保证人地位，纵未设立字符串过滤告诉人享有著作权之MP3 档案，亦无由构成著作权法上重制及公开传输罪之不纯正不作为犯。” [Page] [27] Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764(2005).[28]比如，在普通的BBS、搜索引擎等网络服务中，服务商也在维护一个类似的中央存储或目录系统，但传统上认为服务商几乎不可能事先识别用户的直接侵权行为。因此直接侵权发生时并不能不认为服务提供商存在所谓的恶意（明知或者应知）。中国大陆现有的法律规则是只有在收到有效的侵权通知后，网络服务提供商才被认为明知特定侵权行为的存在，从而有义务采取措施阻止直接侵权。[29]法院认为飞行网“至少在技术方面应有能力过滤档案名称与档案内容相同且由告诉人等享有著作权之档案，以减少会员非法大量下载有著作权档案之情形发生，惟其仍舍此不为，放任会员无限下载，益见其对于会员会发生违法下载之行为显可预见，并不违背其本意，且与会员间系在有意识、有意愿地交互作用下，有共同重制之决意或犯意联络。”台湾

飞行网案判决理由部分第一（七）段末尾。[30] 在这一点上显然是不能推定的，否则等于要求飞行网了解全世界所有享有版权保护的音乐名称。这对软件的提供商而言，是一个不能完成的任务。如此要求也违背了采用替代性方法认定“主观恶意”的初衷。[31] 参见台湾士林法院判决第叁部分（本案法律争议之判断）第二（三）段关于被告是否与用户一起构成非法重制、公开传输之共同正犯的论述。[32] A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004,1022(2001)[33] 大陆《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003修正) 第4条。[34] 吴伟光 Peer To Peer 技术对版权法的挑战与对策 //cyber.tsinghua.edu.cn/user1/wuweiguang/doc/peer2peer.htm[35] 叶延斌诉北京四通利方信息技术有限公司案，北京(2001)海知初字第16号（本文作者是本案的代理人之一）；上海步升音乐文化传播有限公司诉北京百度网讯科技有限公司，北京（2005）海民初字第14665号。这些判决未明确说明搜索引擎链接适用所谓的“通知－删除”规则，当从法官的判决逻辑中可以大略确定这一点。相关法官评论参见陈锦川网络环境下的软件著作权保护——从司法实务看网络环境下的著作权法律调整及其法律研究 2005软件知识产权保护论坛论文集第74-77页；冯刚，搜索引擎侵犯著作权责任该由谁承担？载沈仁干主编《数字技术与著作权观念、规范与实例》，法律出版社2004年第1版，第407-419页。[36]新力唱片（香港）有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司案,北京（2004）一中民初字第428 号。法院认为“被告作为专业性的大型音乐网站，理应对其选定网站歌曲下载服务的合法性负有注意义务，然而本案中，被告以其网站的名义，在其网站页面上向公众传播其搜索、选定并编排整理的网站，使用被链接网站的信息资源，却疏于对被链接网站资源的合法性进行合理审查，其主观上具有过错。”[37] 在中国大陆最高法院给山东省高级人民法院的批复中，就明确指出“网络服务提供者明知有侵犯著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的侵权警告，仍然提供链接服务的”，可以追究责任。这里并没有区分所谓的自动或手动链接。参见2005年6月2日最高人民法院（2005）民三他字第2号批复。[38]马丁国际唱片巨头联手起诉百度 MP3搜索被诉侵权//www.pconline.com.cn/news/nw/0509/701527.html[39] 百度公司著作权保护声明 //www.baidu.com/search/appcopyright.html[40] Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, 125 S. Ct. 2764,2780(2005)[41] Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, 125 S. Ct. 2764,2780-2781(2005)[42] Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, 125 S. Ct. 2764,2779(2005)[43] Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, 125 S. Ct. 2764,2780 (2005)[44] Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, 125 S. Ct. 2764,2780 (2005)[45] 判决认定飞行网“未经取得上开著作权人之同意或授权，于Yahoo、PChome、3cc流行音乐网等网站上，刊登以‘五十万首最新MP3，无限下载’、‘MP3流行排行，一次抓完’、‘超过百万首国语、西洋、日韩最新MP3、歌词，通通抓到’、‘S.H.E.的新歌你抓了没？’、‘复杂又缓慢的下载？快上kuro，抓萧亚轩、梁静茹、阿杜、5566、五月天等哈烧流行转辑’等内容之广告，吸引不特定人加入会员，供众多未获著作权人授权或同意重制之会员，得利用上开方式擅自下载重制作权人之录音或音乐著作。”台湾飞行网案判决理由部分第一（七）段。[46] 台湾士林法院判决第叁节四（一）、（三）段。[47] 台湾飞行网案判决理由部分第一（六）段[48] 台湾士林法院判决第叁节第四（三）段末尾。[49]建议中的方案包括数字水印技术、只追究大量上载者的责任、向网络用户征收特定版权材料补偿费用等等。参见Mark A. Lemley & R. Anthony Reese，Reducing Digital Copyright Infringement Without Restricting Innovation，56 Stan. L. Rev. 1345（2004）；Neil Weinstock Netanel Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-to-Peer File Sharing ，17 Harv. J. Law & Tec 1，2003[50]Karen Bernstein, The No Electronic Theft Act: The Music Industry's New Instrument in the Fight Against Internet Piracy, 7 UCLA Ent. L. Rev. 325, 340-341 (2000).[51] HKSAR v. Chan Nai Ming，TMCC 1268/2005, available at www.smlawpub.com.hk/cases/2005/1024.htm. [52] 参见Geoffrey Neri, Sticky Fingers or Sticky Norms? Unauthorized Music Downloading and Unsettled Social Norms, 93 Geo. L.J. 733,747-748(2005); Geraldine Szott Moohr, The Crime of Copyright Infringement: An Inquiry Based on Morality, Harm, and Criminal Theory, 83 B.U.L. Rev. 731(2003); Dan M. Kahan, Gentle Nudges vs. Hard Shoves: Solving the Sticky Norms Pro

blem, 67 U. Chi. L. Rev. 607, 607 (2000) ; Lawrence Lessig, The Regulation of Social Meaning, 62 U. Chi. L. Rev. 943, 1017 (1995)[53] Geraldine Szott Moohr, Defining Overcriminalization Through Cost-Benefit Analysis: The Example of Criminal Copyright Laws, 54 Am. U.L. Rev. 783, 804-805(2005)[54] 比如HKSAR v. Chan Nai Ming (2005)中警察对P2P用户所采取监视、破门而入等措施。台湾士林地方法院在判决中也表达了这一观点：“由于刑罚乃国家对人民基本权利最严重的剥夺，因此，以刑法作为国家追求特定社会目的的工具时，必然是最后一种不得已的选择”。台湾士林法院判决第肆节。[55] 参见最高人民法院、最高人民检察院《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》（1987年11月27日）。通知指出：“以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利的数额较大，情节严重的，以刑法第一百一十七条投机倒把罪论处；数额巨大的，适用刑法第一百一十八条；情节特别严重的，适用《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项的规定。”[56] 《中华人民共和国刑法》（1979）“第一百一十七条违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。” “第一百一十八条以走私、投机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。”[57] 李明德、许超著作权法法律出版社 2003年8月第1版，页255。[58]中国大陆《刑法》（1997）第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”[59]最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998）第2条。[60]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004）第5条。[61]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004）第11条第2款规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’”。[62] 陈兴良知识产权刑事司法解释之法理分析 2005年第1期，页12，14。[63]《最高人民法院公报》2000年第1期，第28页。本案针对的是普通的侵害信息网络传输权的行为，但是当时大陆的著作权法并没有规定此类权利，法院扩充解释传统的复制发行权，而是采用“开创性”地解释法条中的“等”字，认为“网络传输权”是著作权的一项新权能。这一案例一度被认为是中国知识产权法领域的经典案例，倍受国内学者的好评。不过，本文作者对此案适用法律的方法持批评态度。[64] HKSAR v. Chan Nai Ming, Para.29-34（2005）.法院认为BT的种子提供者的网络传输行为系香港Copyright Ordinance上Section 118(1)(f)所说的‘distributes’。[65] Playboy Enters., Inc. v. Frena, 839 F. Supp. 1552, 1556 (1993)[66] 2005年美国商业软件联盟公布的全球软件盗版第二次年度报告显示，中国大陆的2004年的盗版率90％，香港52％，台湾地区43％，美国21％。BSA &IDC, The Second Annual BSA and IDC Global Software Piracy Study 2004, 2005.05, P.8. //www.bsa.org/globalstudy/upload/2005-Global-Study-English.pdf. 这一调查数据不一定可靠，但能提供一个大致印象。[67]比如，大陆最高法院将盗版软件的终端用户区分为商业性性和非商业性的做法，其背后的逻辑就表明：终端用户个人为避免支付价款，而复制和使用软件，并非商业性使用。

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