法治：社会转型时期的制度建构──对中国法律现代化运动的一个内在观察（四）

本文的写作始于1999年年初，当时我正在美国哥伦比亚大学法学院访学，本文约3分之2的部分是在那里完成。本文其余部分以及对全文的几次修改则是当年秋天我转来设在普林斯顿地方的高等研究院(Institute
for Advanced
Study)后完成的。我想在此感谢美国福特基金会、哥伦比亚大学法学院和高等研究院，感谢它们为我提供了必要的财政支持和良好的研究条件，使本文的写作能够顺利进行。我尤其要感谢哥伦比亚大学的艾德华教授、黎安友教授、哈佛大学的安守廉教授、福特基金会的张乐伦女士以及高等研究院社会科学院的C.
Geertz教授、J. Scott教授和M.
Walzer教授，我因为他们的帮助而获益良多。此外，在本文写作和修改过程中，我曾先后在"旅美中国法学会"组织的"当代中国法律发展研讨会"（1999年3月27－28日，哈佛大学法学院）和高等研究院社会科学院的午间报告会上宣讲过本文概要。感谢会议的组织者们为我提供了就本文主题进行公开讨论的机会，并使我从中获益。可以顺便说明的一点是，基于某些技术上的考虑，我对文中涉及的一些重要问题并未详加论述。对本文主题更详尽的讨论将留待日后完成。
1[1]
人们注意到，江泽民在中共第15次党代表大会上的这一权威性表述，是中共历史上第一次正式以"法治"一词来取代"法制"二字。许多"法治"论者更为之欢呼雀跃，兴奋不已，认为此举表明了中国在由人治走向法治的道路上向前迈出了一大步。对此，我持保留态度，尽管我无意否认这一语词表述上的变化可能引起相关领域内的某些改变，尤其从长远看，正式表述上的变化更可能具有象征意义。问题是，语词的改变从来不能够代替社会现实的改造，而在思想转变、理论反思、制度建构乃至社会结构的调整没有得到实质性推进之前，只是改变表述方式，其意义非常有限。如果人们意识不到这一点，甚而因此而放弃在思想、理论、制度以及社会等各方面的艰苦努力，这种改变的积极意义更将消失殆尽。
2[2]
"中国特色"这种说法可以被看成是官方的创造物，它从一开始就是一种用来为现行政策和制度辩护的说辞，而不是一种理论反思的工具。
3[3]
大体上说，在1980年代初的思想解放运动之中和之后，法学界即逐渐形成了"思想保守"与"思想解放"两种观点和思想倾向的分野，这种分野在后来的"清除精神污染"和"反对资产阶级自由化"的政治运动中被进一步强化。且以这样那样的形式延续至今。本文提到的前两种人与之大体对应。此外，主要是在1980年代后期和1990年代成长起来的一代年轻学者更愿意以"自由主义"（而不是"思想解放"）相标榜，尽管就思想倾向而言，这些"自由主义者"与所谓"思想解放者"相当接近，其基本面貌仍然可以区分开来。
4[4]
造成这种结果的原因是多种多样的，其中，重开"法制"讨论时的历史背景，此后的政治发展状况，以及讨论参与者的个人经历等，都应当被视为重要因素。在此，我无意苛责当时的学者，而只想指出有关论争的局限性，而这对我们把这场讨论推向深入无疑是非常重要的。
5[5]
诸如此类的口号还有比如"科学的时代"、"权利的时代"等等。作为对一个时代某种发展趋势的把握与概括，或者，作为人们信念与追求的一种表达，这些和其他类似的表述自然有其合理的一面。然而，这些化约式的"宏大"（Grand）表述常常掩盖甚至抹煞了许多有意味的差异和冲突，结果不仅造成思想的简单化、绝对化和理论思考的贫乏，还可能变成一种统制性和压迫性的力量。实际上，这类情形在中国近一百年的社会发展中可以说屡见不鲜。
6[6]
"现代化"和"进步"是人们很少加以探究和追问的另外两个"宏大"概念。我曾在其他地方简要地讨论了"进步"这一概念，见梁治平："关于进步观念的若干思考"，载『中国社会科学季刊』（香港），总第8期，1994年夏季卷。
7[7]
在一般规范性意义上，意识形态一词指的是某一个人或群体并非基于纯粹知识的理由所秉持的一组信仰和价值，它们形成了一种可以用来满足此一个人或者群体利益的针对世界的特殊式样的解释。在此之外，我也在一种更加日常化的意义上使用意识形态一词，即视之为一种具有封闭特点的思想体系，其中的观念、价值、学说等往往被人视为当然，不容置疑和反思。
8[8]
不久前出版的『宪政中国』一书（诸葛慕群执笔，明镜出版社，1998），集合了中国年轻一代"立宪主义者"（即上文提到的"自由主义者"）对于在中国实行宪政的基本构想。这部过于简略但仍力求系统的著作讨论了一系列涉及宪政和法治的重要问题，尤其是在中国实行宪政所欲达成的基本目标、可能遇到的主要问题和可以动员及依赖的社会力量等，颇有助于人们对相关问题作更细致和深入的思考。然而，从所谓内在视角看，应该说它对这一问题的内在性仍然关注不够，比如，在强调本世纪以来世界的民主化浪潮对中国的宪政化、自由化和民主化运动的影响时，它对于内、外因素之间相互作用的辩证关系分析不够，而有因袭传统的"挑战－回应"模式之嫌。相应地，该书的注意力主要集中于政治层面，即使涉及"体制外"因素时也基本局限于表达政治意见的个人和团体方面，而很少注意各种非政治性的市民社会要素的发展，至于象农村社会组织和基层社会活动这类对于宪政和法治绝非不相干的重大问题，该书几乎没有涉及。在这种情形下，该书对比如传统与现代之间的复杂关系缺乏细致的分析也就是自然的了。
9[9] Aristotle, Politics, 1286a9.
10[10]
在法学家那里，关于法律是什么的问题争论得异常激烈，有些人将法律与"好"的法律（"良法"、"善法"）联系在一起，因此倾向于更严格地定义法律的概念。我在这里所说的"法律"，毋宁说更接近于它在社会学上的意义。
11[11] 参阅Steven J. Burton, "Particularism, Discretion, and the
Rule of Law", in Ian Shapiro ed., The Rule of Law, pp.
178-201. New York University Press, 1994.
12[12] 持这种法治观的人包括从Lon Fuller, John
Rawls到Hayek，Raz和美国联邦最高法院现任大法官Antonin
Scalia等具有不同思想、经验背景和学术传承的学者。参阅Steven J. Burton上引文。
13[13]
对这两种法治理论的一般性介绍，参见周天玮："法治的理念"，载氏所著『苏格拉底与孟子的虚拟对话』页。台北，天下远见出版公司，1998。
14[14] Randall
Peerenboom在其新近发表的关于中国当代法治问题的文章里，也采用了形式的法治理论，其理由主要是，在跨文化研究中，形式的法治理论可以提供最大公约数。详见Randall
Peerenboom, "Rulling the Country in Accordance with Law", in
Cultural Dynamics, 11(3): 315-351, 1999.
15[15] 转引自Joseph Raz, The Authority of Law, pp. 210-211.
Clarendon Press, 1983.
16[16]
我曾在其他地方详细讨论了传统上法律与道德的这种关系及其结果，详见梁治平：『寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究』，尤其章9－11。北京，中国政法大学出版社，1997。
17[17]
这样说完全不排斥对宪法和法律进行必要的修订，因为即使从程序化的法治概念出发，也仍有大量立法的工作有待完成，这其中包括根据法治和宪政诸原则重新考虑宪法上的制度安排，也包括重新审视、调整和梳理现行的法律、法规、行政规章和各种规范性文件，剔除其中互相矛盾、不合理和非法的部分，使之合理化。
18[18]
在政治学上，国家、政党、政府、行政权力等概念都有明确的界分，但本文在讨论中国问题时常常交换使用这些不同的概念。这是因为，尽管中国已经开始了包括党政分开内容的政治体制改革，但是迄今为止，执政党与国家、国家与政府以及立法、司法和行政之间的合乎宪政原则的分离仍未实现。换言之，我们今天所面对的仍然是一个政治权力高度一体化的政权结构，其中，所有权力的行使都具有行政性特征。
19[19] Lon L. Fuller, The Morality of Law (revised edition),
p. 39. Yale University Press, 1969.
20[20] Joseph Raz, The Authority of Law, p. 213.
21[21] ibid. pp. 214-218.
22[22] Fuller, p. 97.
23[23] 参阅Judith N. Shklar, "Political Theory and The Rule of
Law", in Hutchinson & Monahan ed., The Rule of Law: Ideal or
Ideology, pp. 1-16. Carswell, Toronto, 1987.
24[24] Raz, p. 211.
25[25] ibid. pp. 225-226.
26[26] Fuller, pp. 156-161, 184.
27[27] ibid. pp. 162-163.
28[28] John Finnis, Natural Law and Natural Rights, pp.
270-272. Clarendon Press, 1996.
29[29] ibid. pp. 272-273.
值得注意的是，强调法律与道德的分野和从所谓"工具论"的立场去看法治，并不意味着否认法律以及作为法律之内在优长的法治与人类其他基本价值之间可能有的联系。比如，Raz也指出，法律若要尊重人类尊严和人的自主性，就必须遵循法治的原则；有意漠视或者破坏法治则侵犯了人类尊严。（Raz，221）换言之，Raz并不认为是否遵循法治在道德上面无关紧要。
30[30] 这种传统可以直接追溯到霍布斯和洛克，当代许多有关法治的论辩也可以追溯到这两为古典作家。Michael P.
Zuckert仔细比较了霍布斯和洛克的法治理论及其在当代法治论争中的衍变，认为前者基于纯粹的"形式主义"，后者则不满于此，而有所谓"立宪主义的法治"。不过在另一方面，作者同时也指出，与当代的"洛克式"理论相比，洛克的最高立法者与霍布斯的主权者更为接近，不仅如此，洛克也比他的当代追随者们更强调法律与道德的分野。详见Michael
P. Zuckert, "Hobbes, Locke, and the Problem of the Rule of
Law", in Ian Shapiro ed., The Rule of Law, pp. 63-79. New York
University Press, 1994.
这里，如果对本文所讨论的"形式主义"的法治理论做更细致的了解。我们也会发现，因为强调司法独立和司法审查权，Raz的形式主义法治论实际很接近"立宪主义的法治"；同样，当代自然法传统的捍卫者之所以能够接受和赞?quot;形式主义"的法治理论，也是因为他们注意到法律过程与道德追求之间的区别及其重要性。关于这一点，参见John
Finnis上引书，页266－270。关于我们所讨论的这种强调可预测性和个人自主性的法治理论与当代自由主义之间的内在联系，参阅Jeremy
Waldron, "The Rule of Law in Contemporary Liberal Theory", in
Ratio Juris. Vol. 2 No. 1 March 1989 (79-96)。
31[31]
这里所谓理性，不只表现于以理性方式建构的合理的程序性制度方面，更表现在社会沟通与社会交往所奉行的公共理性原则上面。实际上，这种公共理性的原则和精神不仅是法治的基础，也是任何一个自由社会得以存续的必要条件。参阅Gerald
F. Gaus, "Public Reason and the Rule of Law", in The Rule of
Law, ed., Ian Shapiro, pp. 328-363; Bruce A. Ackerman, Social
Justice in the Liberal State, pp. 3-11, Yale University Press,
1980。
32[32]
这样理解的法治概念，远不象人们通常以为的那样"浅"和"薄"（thin），而且很显然，在中国实现这样的法治，要比改变和接受许多实质性的价值规范更难，因此也需要更长的时间。
33[33]
这是哈耶克的法治论所关注的核心问题。在他那里，市场经济、个人自由与法治，这三者之间具有不可分割的密切关联。参阅陈奎德：『海耶克』页71－81，142。台北，东大图书公司，1999。
34[34]
Raz把通过法治实现的自由与政治自由明确区分开来，参阅Raz上揭，页220－221，这种看法容有争论。不过，我们至少可以在区别于其他形式的自由（比如哲学意义上的自由）的意义上来谈论政治自由。孟德斯鸠曾经把政治自由定义?quot;做法律所许可的一切事情的权利"，并且视之为一种（因为法律保障而获得的）"安全感"。孟德斯鸠：「论法的精神」（上），页154。北京，商务印书馆，1982。
35[35] 参阅Wm. Theodore de Bary, Asian Values and Human Rights:
A Confucian Communitarian Perspective, pp. 90-117. Harvard
University Press, 1998.
36[36] 关于清代州县诉讼的情况，参阅夫马
进："明清时代的讼师与诉讼制度"范愉，王亚新译，载王亚新，梁治平编：『明清时期的民事审判与民间契约』，页389－430。北京，法律出版社，1998；黄宗智：『民事审判与民间调解：清代的表达与实践』，页165－174，北京，中国社会科学出版社，1998。
37[37]
参阅寺田浩明："权利与冤抑"，王亚新译，载王亚新，梁治平编：『明清时期的民事审判与民间契约』，页191－－265。北京，法律出版社，1998；梁治平：『清代习惯法：社会与国家』，页127－140。北京，中国政法大学出版社，1996。
38[38]
参阅黄仁宇：『万历十五年』，页153。北京，中华书局，1982。关于清代地方行政与正式制度乖离的情形，参阅Ch'u,
T'ung-tsu, Local Government in China, Cambridge, Mass.,
Harvard University Press, 1962.
39[39]
关于这段法律沿革与改造的历史，我在其他地方有简略的叙述，见梁治平："法律实证主义在中国"，载『中国文化』第8期，1993。
40[40]
Giddens指出："民族－国家较传统国家远为有效地集中了行政力量，因此，即使是很小的国家也能够动员较前现代体制所能动员的更多的社会资源和经济资源。资本主义生产，特别是与工业主义联手时，极大地增加了经济财富和军事力量。所有这些因素的结合使得西方的扩张似乎不可抗拒?quot;Anthony
Giddens, The Consequences of Monernity, p. 63, Stanford
University Press, 1990.
41[41]
这种说法很象是一个悖论，但却是真实的。即使不考虑1949年以后中国政府为建立现代工业体系所做的努力，想想在诸如"科学"和"社会进?quot;一类名义下基层社会组织尤其是家庭──传统社会最基本也最具重要性的社会组织──方面发生的革命性变化，或者，一个比霍布斯所描绘的巨兽更加庞大和强大的无所不在的政治国家成长和扩张的历史，谁也不能简单地断言，中国的共产主义实践完全是一个反现代性事件。实际上，今天中国人的法治诉求针对的首先是一个极度膨胀的政治国家这一事实，而这两种现象──全能政治、全能国家和对法治的强烈诉求──本身都是近代以来中国社会中最可注意的现代性事件。遗憾的是，人们要么把这段历史不加区别地看成是中国现代化事业的一个阶段，要么简单地视之为一种反现代性事件，或者，把它看成是一种改头换面的传统的延续，以至对于这一对当代以及未来中国社会都具有深刻影响的历史事件的复杂性，一直缺乏足够的认识和细致的了解。