我国土地制度的刑法保护(上）

    土地是基本的生产资料，土地制度是社会最基本的制度。土地资源是有限的资源。对土地制度与土地资源进行保护是法律义不容辞的责任。土地制度本身的政治性和破坏土地资源的严重社会危害性决定了刑法保护的必然介入。本文以土地制度的刑法保护为线索，以保护土地资源为出发点，参照各国对土地制度的刑法保护的法律规定，重点地对我国土地制度的刑法保护的法律规定进行了分析与探索。

    本文在第一章概述中，分析了从封建社会、半殖民半封建社会、新中国到台湾地区的土地制度的刑法保护的历史沿革，考察了国外的土地制度的刑法保护，并将二者予以比较，摸索土地制度刑法保护的发展规律。本文第二章，阐述了我国的土地制度与土地制度的法律保护的情况，分析了刑法保护的必然性与合理性，并简要说明土地犯罪的概念与特征。本文第三章、第四章，将刑法中直接针对土地制度犯罪的四个罪名分为非职务情况下与职务情况下两种情形，将每个罪名的概念、犯罪构成、认定与刑罚配置方面予以分析与探讨。本文第五章，提出了自己的立法建议。

    关键词：土地制度      刑法保护    刑罚     犯罪构成

    前    言

    土地是一个国家最重要的资源。到去年底，我国耕地总面积18亿多亩，人均耕地仅有1.4亩，不到世界人均水平的40％。目前，我国人口众多、人均土地资源少的矛盾十分突出 ，土地资源呈现出十分窘迫的现状。同时，一些地区盲目设立开发区、乱占滥征农民集体土地，导致无地、无业的农民增多 ，社会的不稳定因素在不断增多。我作为一名刑法学专业的研究生，借作毕业论文之际，对我国的土地制度的刑法保护进行一番探索。

    我国实行土地所有权与使用权分离的土地制度。我国土地制度的刑法保护有着自己的特色。首先，国家将土地资源的开发与利用纳入了国家统一调控的范围内，土地使用权的获得与用途均需国家的土地职能管理部门的批准。在这样的土地制度的格局下，土地管理部门的管理职权要在法律规定的权限与范围内进行，不得滥用职权，不得违法批准土地使用权，不得低价出让国有土地使用权。刑法必须对利用职权违法纪法的行为予以犯罪化。其次，1988年宪法修正案出台，允许土地使用权依法转让。在我国，土地使用权作为最基本与重要的生产资料，禁止以炒买炒卖土地来获取暴利，刑法将上述严重的违法行为犯罪化，对保护我国土地市场交易秩序有着重要的作用。最后，禁止将遂步减少的农地予以人为的毁坏，对毁坏农地的行为予以刑法打击，从而保证整个社会可持续发展。在不改变我国的土地制度的条件下，如何合理用刑法对土地犯罪予以制裁，保证社会秩序的稳定与促进社会的发展，是本文的初宗。

    土地是自然界的自然物，人们讨论它，是以人类社会存在为轴心加以讨论的。离开人的存在、人类社会的存在，对土地的任何讨论，都是毫无意义的。刑法也应以人类这一永恒的主题为其出发点，而非仅仅限于维护统治阶级的利益。另外，人类对土地的认识是随着人类文明、文化的发展，更是随着人类思维的发展、对客观世界认知的发展而日趋清晰的。换言之，对土地的使用价值、经济价值、存在价值、保护价值……，全都是随着人类社会经济的演进，由简入详，由浅入深，由模糊而具体，逐渐贴近客观事物的真谛——规律的  .随着人们对土地价值认识的深入，土地制度刑法保护的历史与土地制度的刑法保护的趋势也是由简入详的，并且有规律可循。总而言之，本文贴近我国现有的土地制度，分析我国现有的土地制度刑法保护的特点与不足，借鉴国外的土地制度的刑法保护的优秀成果，来实现土地制度的刑法保护更多地为人类社会持续发展服务的目的。

    第一章  概  述

    第一节  我国土地制度刑法保护的历史沿革

    一、封建社会土地制度的刑法保护

    早在原始社会，人们将土地视为统治领域的象征。“禹作大酋长时，对苗战争获得大胜利，苗族被压迫到长江流域”。《尚书？立政篇》，周公告诫成王说“整顿你的军队，踏着禹的遗迹，走遍天下，直到海外（指非同族的居地），没有人不降服” .可见，原始社会中将土地视为氏族的势力范围的大小，反映出原始社会的人类对土地自然属性的认识，即土地上能生产出人们所需的物质生活用品、也是人们居住、生活、繁衍的重要场所。当人类进入阶级社会后，土地成为统治阶级争夺的主要阵地。土地成为国君所有。《诗经？？小雅？北山》中说：“普天之下，莫非王地；率土之滨，莫非王臣。”土地由国君赐予诸侯，再由诸侯赐予同姓庶民耕种。诸侯对土地只享有使用权，而无所有权，并且不得买卖。由于 一个家庭多占土地便成地主，占地少或耕种别人的田地便成为农民。农村间开始公开兼并，有人占田多，有人失去耕地，贫富的分化加剧，就出现了阶级。随着税亩制的实行，即按土地来收取田赋制度的出现，领主只需向有田人收取赋税，不再干涉有田人相互间买卖、分割等行为。有田人缴纳税、赋后，不再受其他干涉，自然形成了土地私有权。战国时期，秦孝公的“商鞅变法”，剥夺了无战功但拥有大量土地的领主的土地，使其成为一般的地主；以土地嘉奖立战功的人，使这些人成为地主。秦始皇统一中国后，首先在全国范围内以统一的法令规定了土地的私有制度，土地可以自由买卖。不论地主或农民，均须自报占地亩数，按定制缴纳赋税。

    自秦汉至明清，在土地的所有权上，公田与私田一直同时并存。在私田的具体分配上，魏孝文帝颁布均田令，规定“计口授田”，隋代继续实行。及唐初，因隋末暴政，农业生产又遭到严重破坏，从唐高祖起屡颁均田令，规定所授田不得买卖，规定占田不得过量。并且在刑法上予以严格的禁止。如唐律卷第十三，《户婚律》中规定，不得“占田过限”。“诸占田过限者，一亩笞十，十亩加一等；过杖六十，二十亩加一等，罪止徒一年，若于宽闲之处者，不坐。”（百姓受田足够用的叫做“宽”，不足用的叫“狭”，假若在计算人口受田百姓满足以后还有剩田的地方，为发展开荒，以尽地利，占田虽多，律不为罪，但须申报立案。）唐代以人数为标准，而分配田地，对荒地的开发即使“过限”不予刑事处罚。宋代承继了唐律中占田过限的规定。在定罪与量刑上，同唐律 .至明代，刑法已不再禁止多占有田地。仅规定如实上报田亩数，按田亩来收取赋税，刑法对所报亩数田亩不实，规定了“欺隐田粮”罪，规定“凡欺隐田粮脱漏版籍者，一亩至五亩笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百，其田入官，所隐粮依数征纳。”并规定“若多余占田而荒芜者，三亩至十亩笞三十，每十亩加一等，罪止杖八十。其田入官。” 均田制在明代已不再实行。

    公田与私田并存，刑法规定了侵犯公田与私田的罪名。如唐律中“盗耕种公私田”，规定“诸盗耕种公私田者，一亩以下笞三十，五亩加一等；过杖一百，十亩加一等，罪止徒一年半。荒田，减一等。强者，各加一等。苗子归官主” .（若盗耕的是荒田，即在地亩册以内而荒废未耕的田，罪减熟田（即正耕种着的田）一等。如系强占耕田，各加罪一等，熟田罪止徒二年，荒田罪止徒一年半。盗耕田地里的庄稼苗子和寄生的草，都征还官府或田主。 ）《宋刑统》承继了唐律中的规定。至明代，罪名变为“盗耕种官民田”，规定“凡盗耕种他人田者，一亩以下笞三十，每五亩加一等，罪止杖八十。荒田减一等。强者，各加一等。系官者，各又加二等。花利归官主。 ”明代对盗耕公私田的情况处罚较唐、宋轻，只有身体刑，而无自由刑。对官田的犯罪要加重处罚，而唐、宋刑法中无公、私罪之分。

    唐、宋时的刑法对买卖口分田（按人口分得的田地）严格禁止。如唐律规定，口分田不准卖，永业田准卖 .《宋刑统》则规定，“诸卖口分田者，一亩笞十，二十亩加一等，罪止杖一百，地还本主，财没不追。即应合卖者，不用此律。”其理由在于：按人口分得的田地，非永业田和居住的宅园，既受于公，不得私自卖人。对于永业田，因家穷无钱办理丧葬和口分田为扩充宅院、购置碾矶、店铺等，可允许出卖。其受赐之田欲卖的也不限止。五品以上的勋官，永业地也都准卖 .至明代，刑法重在税契及过割事宜 .即刑法对买卖田宅不缴纳税契者，予以刑事处罚。对重复买卖房屋的行为按盗窃罪论处。从明律不禁止占田过限和该条分析，明律已不再禁止买卖田地。

    为保护土地的所有权，封建刑法对田宅盗卖的情况作出了规定。唐律规定的罪名为“妄认盗卖公私田”。“诸妄认公私田，若盗贸卖者，一亩以下笞五十，五亩加一等；过杖一百，十亩加一等，罪止徒二年。”  《宋刑统》与唐律相同。至明代，罪名变为“盗卖田宅”。对盗卖私田的，与唐律的规定相同。对盗卖官田的，规定刑罚各加二等。唐律与《宋刑统》还规定了官员依职权的侵夺私田的犯罪，其罪名为“在官侵夺私田”。规定“诸在官侵夺私田者，一亩以下杖六十，三亩加一等；过杖一百，五亩加一等，罪止徒二年半，园圃（园圃者，乃指种栽果树、种植菜蔬而又没有篱笆、栅栏的地方，因其肥沃不同于田地，所有罪加一等。）加一等。”官员无论以什么方式侵夺私田的，比常人盗卖私田的刑罚要重半年，如侵夺的是园圃，则刑罚还要加一等。至明代，已无禁止官员侵夺私田的规定。对将他人田产当作自己的田产向官员势要之人投献以谋取升迁的行为，作出刑法处罚的规定，规定如将有争议的田或他人的当作自己的田产投献给官豪势要之人的，给予的人与收受的人，各杖一百，徒二年。田产与盗卖之价款，加上利息，归还给主人。但对功臣则网开一面。规定法外之情形，初犯，免罪附过；再犯，扣俸一半；三次犯，全年的俸禄不再支付；第四次犯，与庶人同罪。 与唐、宋相比，明律不仅没有规定禁止当官的侵占私田，反而在当官的间接侵占私田的情况下还格外开恩，使以投献之名，侵占私田的情况大肆漫延。没有唐、宋在保护私田上彻底。

    对江河湖泊等自然资源的管理，唐律认为江河湖泊等自然资源为国有，不得“占固山野陂湖之利”，否则杖六十 .明律规定，“若强占官民山场、湖泊、茶园、芦荡及金银铜场、铁冶者，杖一百，徒三年。”从该条可以看出山场、湖泊、矿藏可官有，也可民有，刑法保护财产的所有权，并给予较重的刑事处罚。

    上述刑法中所规定的罪，均是围绕土地权利制定的刑法条款。土地刑法是以封建土地制度为核心，从保护封建的土地所有权所制定的法律策略。还有一些从土地制度延伸开来，与土地制度有关的刑法规定。如唐律中的“部内旱涝霜雹”与明律中的“检踏灾伤田粮”，其内容为如发现自然灾荒，当地官员必须如实汇报，明律规定当地官员与上一级官员必须实地勘踏。如不报或妄报的，予以刑事处罚。旨在在灾荒年内，保护土地所有者的利益，缓解社会矛盾。刑法在充分利用地力与人力时，唐律规定了“部内田畴荒芜”，明律规定了“荒芜田地”罪。用以禁止官员所在职期间，其所管辖的地区有荒芜田地的情况。唐律在刑罚上规定，罪止徒一年。明律规定罪止杖八十。唐代刑法还规定了“盗耕人墓田”之罪用以保护私有的墓田，还规定了官员有授予田课农桑的义务，否则予以刑事处罚。明代有“任所置买田宅”罪，规定当官的，禁止在作官的地方置田宅。刑法的所有规定，都立足于封建的土地制度。由于封建的土地制度是以土地私有制为核心，故封建刑法是围绕保护土地私有制作出规定。从封建刑法的发展脉胳来看，土地私有的程度在加强，从口分田到不实行口分田制度，从不允许买卖田地到可以买卖田地，私有的自由度在加强。以致于在明末，发布了一些禁止土地兼并的法规。对强占军民土地并向官员势要之人投献求升迁的行为，加重了刑事处罚。天顺二年英宗敕谕：“近闻皇亲、公侯、伯、文武大臣，有令家人于四外州县强占军民田土者，必重罪不寡。其家人投托者，悉发边卫永远充军。” 比明律中“杖一百，徒三年”明显加重。  封建的土地制度的刑法保护中一方面确认土地所有权、保护地主所有制的同时，另一方面也对大地主的急剧膨胀予以限制。防止官僚地主恃势强夺土地，使中小地主与自耕民失去土地，无法安定生活，无力承担国家赋税，造成社会的大动荡；防止贵族、官僚地主霸占土地后，经济实力骤增，形成对中央政府的威胁。  同时，由于官豪势要在大举侵占民田的同时，又开始蚕食屯田，将国有土地据为已有，故明代崇祯时，明王朝采纳大臣汪始亭的建议，“勿论军种民种，照民田起科”，在法律上正式承认把国有的卫所屯田全部改私有民田，田主只要向国家交纳税粮，就对屯田拥有私人所有权。  自此，屯田就失去了意义。

    二、半殖民地半封建社会土地制度的刑法保护

    清末，法律修订馆成立后，沈家本开始对《大清律例》进行删修，《现行刑律》以原来的《大清律例》为底本，作了修改：分别刑事与民事，将清律中有关田宅、继承、分产、婚姻、典卖等纯属民事的法律行为分离出来，不再科刑。《大清现行律》仍保留了田宅门。“清末刑律的修订虽具有极大的历史进步性，但终究是半殖民地半封建社会的产物。虽然新刑律表面上只是笼统规定保护‘国民利益’，但实际上保护的就是实际拥有土地、工厂、矿山等财产的地主官僚买办资本家的利益” .

    据笔者考察之资料，国民政府时期，没有关于土地犯罪的刑法规定。

    新民主主义政权下，1947年10月的《土地法大纲》规定：“对于一切违抗或破坏本法的罪犯，应组织人民法庭予以审判及处分。”根据上述规定，各解放区政府制定了有关破坏土地改革的治罪法规。晋冀鲁豫边区政府于1948年1月15日公布了《晋冀鲁豫边区破坏土地改革治罪暂行条例》，主要规定：1、蓄意破坏土地改革，而带头组织或勾结反动武装，举行暴动，对农民实行倒算，杀害农民或干部，或有其他重大危害农民利益者，处死刑。2、企图妨碍土地财产的公平分配，而宰杀牲畜，砍伐树林，破坏农具、私利、建筑物或其他物品罪，处2年以下劳役。该条例的打击锋芒主要指向地主恶霸反革命分子，同时也规定还要制裁违反土地大纲的其他犯罪分子。

    三、新中国土地制度的刑法保护

    1997年新《刑法》出台前，在附属刑法中有针对土地制度的犯罪的规定。如1982年5月14日经全国人大批准，由国务院公布的《国家建设征用土地条例》（现已失效）第25条规定，对违反本条例的，分别情况给予经济制裁，行政处分，直至追究刑事责任：一、采取非法手段骗取批准征用土地的，超越审批权限批准征用土地的，征地协议无效；情节严重的，对主管人员和直接责任人员给予行政处分，可以并处罚款。二、侵占集体土地的，占用临时用地期满不归还的。三、买卖、租赁或变相买卖、租赁土地的，违法转让土地的，没收其非法所得，在征地过程中，煽动群众闹事，阻挠国家建设、贪污、盗窃国家和集体财物，行贿、受贿、敲诈勒索，以及其他违法犯罪，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。1988年《土地管理法》（修正案）（已失效）中第48条“无权批准征用、使用土地的单位或个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，批准文件无效……收受贿赂的，依照《刑法》有关规定追究刑事责任。第49条，个人非法占用被征地单位的补偿费和安置补助费，以贪污论处。第54条，在变更土地的所有权、使用权和解决土地所有权，使用权争议的过程中，行贿、受贿、敲诈勒索、贪污、盗窃国家的和集体的财物或者煽动群众闹事，阻挠国家建设，构成犯罪的，依照《刑法》有关规定追究刑事责任。1989年12月26日，七届全国人大常委会通过的《中华人民共和国城市规划法》第43条规定，城市规划行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    1997年新刑法出台后，对土地制度的刑法保护表现在：直接针对土地制度规定了四种罪名。1998年《中华人民共和国土地管理法》根据1997年刑法作了一些增补，在该法中有对土地犯罪追究刑事责任的规定，具体见该法的第73条，第74条，第76条、第78条、第79条、第84条。该部土地管理法对侵犯土地追究刑事责任的条款比1988年的土地管理法的追究刑事责任的条款多出了3条。

    四、台湾地区土地制度的刑法保护

    台湾地区实行土地私有制。台湾刑法第320条第2项规定了窃占不动产罪。

    本罪的客体须为他人之不动产。 （1）不动产包含了土地及其定着物，不管不动产为他人所有持有或系共有公有，均构成本罪。因为根据台湾地区土地法之规定，土地经人民依法取得所有权者，为私有土地，私有土地之所有权消灭，为国有土地。窃占私有土地或公有土地，均应成立本罪。（2）窃占的行为方式，“窃占”即乘人不备，擅自占据他人之不动产，而侵害他人支配权。他人，包括所有人占有人在内。例如将他人的不动产作为已有，私行盗卖给他人或串通买主买受。是对唐律中的“妄认盗卖田宅”和明律中的“盗卖田宅”的延续。还包括将他人与自己之毗邻之田地，私自开垦耕种收取花息，或建筑房屋收取租金；或乘人不知占据其房屋迁入居住等。动产用“窃取”一词，但不动产用“窃占”一词。（3）主观意图须为自己或第三人取得不法之利益而窃占。根据台湾民法第785条，不动产所有权的取得，采取登记要件主义，只须为自己或第三人不法利益就成立本罪，不以意图不法所有为必要，故如果将他人不动产，意图不法利益，乘其不知，私擅占据，归于自己或第三人支配下，可不问其是否取得所有权，就成立本罪。窃占罪为即成犯，当其完成窃占行为时，犯罪即成立，嗣后之继续占据，不过状态的继续，而非行为的继续。窃占罪成立后，将不动产转售于他人，本有诈欺之性质，已为本罪吸收，故也不另成立诈欺罪。 与封建社会的刑法不同的是，封建刑法着重于盗卖的行为，而本罪注重的是占有的行为。犯罪的客观要件有所不同。

    第二节  国外土地制度刑法保护的考察

    一、以保护土地私有权为核心的日本刑法

    不同的土地制度，法保护的范围不同，即使是相同的土地制度，刑法保护的侧重点也有所不同。日本与其他土地私有制的国家如法国与加拿大比较，刑法保护土地制度的核心为土地的私有权。

    任何一种土地制度的刑法保护，都是以土地制度为基础的。日本是以土地私有与公有共存的土地制度。日本刑法典第323条规定，侵夺他人的不动产的，处十年以下惩役。惩役是拘禁在监狱内服一定劳役。“服一定劳役”原文直译为“使其进行规定的作业” .该侵占不动产罪明显为了保护土地的私有权。在行使土地的私有权的时候，不是绝对地行使私有权，而是相对地行使。《日本国土利用计划法》规定“违反第十四条第一项规定[注：第十四条是关于土地所有权或地上权转移或设定的许可的规定]未得到许可签订土地买卖等合同者，应受到3年以下徒刑或100万日元以下的罚金。土地所有权与地上权的转移不是完全的自由，须得到许可后才能进行。该条是以附属刑法的方式限制土地的交易。为保护公共利益，日本于1974年颁布的《国土利用规划法》这一行政法规明确规定了，国土的利用应优先考虑发展公共福利，保护自然环境，并考虑地区的自然、社会、经济及文化条件，确保健康、文明的生活环境和国土的均衡发展。对土地的使用，日本为保护土壤，采取的是对农药生产过程的控制方法。颁布了农药管制法，关于防止农用地土壤污染等的法律，通过对有害农药的制造过程迂回地实行控制，以达到保护土壤的目的。并在控制手段上，采用了限制自由、课以义务的行政作法，并加之以主动地净化被污染了的环境，创造居住舒适的环境的积极目的的手段。具体表现为：将人们希望维持的环境条件有计划地设定为具体目标，并在战略上采用不同的方法。依靠法令与条例的权力性限制不过是极小部分，大多数都是通过行政指导、缔结公害防止协定等多种非权力性行政手段的实施有效地实现公害控制。在对公害的控制上，采用了救济法、控制法、事业法三法来综合地治理。  总体来讲，日本对土地的私有权的保护采取的是刑法保护方式，对利用土地采取的是行政法的方式。对私有土地的用途，日本也经历了过渡时期，从不允许农用地转为建筑用地到允许农用地的转用。”在日本曾出现过每个国家都会遇到的问题，即土地的供不应求。日本也经历了每个国家都曾出现过的要求增加城市用地，农用地转为城市用地的过程。农地的挪用面积迅速增加。其原因是：由于伴随产业结构的变化，农业就业人口明显减少，以此为背景，农地政策向“不得不作转用”的方向转换。1959年，农业省次长颁布了‘允许农用地转用基准’。在此之前，农地法对农地转向非农业性利用一直是严厉限制的。而这个基准则承认，农地的转用从国民经济上看是不得已的事，从而在开发政策上对必要的农地转用规定了相适应的方向。这样，全年的转用面积，从1961年度超过2万公顷，到1964年度接近了3万公顷。“ .这里可以看出土地的私有是相对的私有，而非不受限制的私有，对土地的利用也是受到法律的调控。

    二、以保护土地使用效能的国外刑法

    国外刑法中，如法国、英国、加拿大等国家的刑法，是以保护土地的使用效能为核心内容。

    （一）英国刑法

    英国刑法将破坏土地的犯罪归类于“毁坏或损坏他人财产罪”之中。规定“没有合法的理由，故意毁坏或损坏他人的财产或造成他人财产的毁坏或损坏，或由于疏忽大意而造成这些财产的毁坏或损失，即为犯罪。”本罪被判入狱10年。“土地一般不能被盗，但可以成为刑事损害的对象。土地不能被盗的理论不能适用于财产损害罪。因为尽管土地从来就不是盗窃罪的对象，但却照样作为财产损害罪的对象。

    （二）加拿大刑法

    《加拿大刑事法典》第430条规定，故意实施下列行为的，构成本罪：A、毁损财产；B使财产处于危险之中，无用、失灵或失效。并在第428条规定，本章中的“财产”，是指不动产或动产。土地属于不动产，故使土地处于危险之中，无用、失灵或失效，或毁损的，也构成犯罪。如果实施毁损行为致使生命处于实际危险中，构成可诉罪，处终生监禁；毁损遗嘱文书或价值超过1000加元的财产的，构成可诉罪，处10年以下监禁。 加拿大刑法也是从保护土地的效能为核心作出规定。

    （三）法国刑法

    法国刑法典也将对土地的犯罪列入“对人不具有危险的毁坏、破坏、损坏财产罪”，《法国刑法典》第332—2条第3款，毁坏、破坏已分类定级或已予登记之动产或不动产，或者是保留或存放在属于公法人或负责公共事业服务或公认的公益事业之公法人的博物馆、图书馆或档案馆内的物品或考古发现物品，处3年监禁并科30万法郎罚金。

    三、以保护环境与人身健康的俄罗斯刑法

    俄罗斯的土地制度如下：土地所有制分为两种。第一种是公民和法人依照俄罗斯联邦立法规定的根据取得的地块，为公民与法人所有，即私人所有制，其《土地法典》明文规定，公民和法人享有平等的取得地块所有权的权利。第二种是土地公有，国家所有或市政所有的地块，可以提供给公民和法人使用，但根据法典和联邦法律不能成为私人使用的地块除外。由于土地的私有制，对土地的使用是否任土地所有权人或占有权人的任意呢？

    （一）行政法方式。俄罗斯《土地法典》规定了可以强制性终止行使长期或无期限的使用地块权、可继承的终身的占有地块权的情形：1、采用使农业用地肥力严重减退或生态状况明显恶化的方式利用地块；2、不纠正故意实施的下列土地违法行为：在贮存、使用和运输过程中违反化肥、植物生长激素、有毒化学品和其他危险的化学或生物制品的管理规则，使肥沃的土壤层流失、污染、损害或毁灭，从而对人体健康或环境造成损害；违反《俄罗斯土地法典》第九十五条至一百条有关规范规定的受特殊保护的自然区域的土地、自然保护和休闲用地、历史文化用地、特别重要的土地，其他具有特殊利用条件的土地及受到放射性污染的土地的利用制度；经常不实施必须实施的改善土地状况、保护土壤免受风蚀、水蚀和防止恶化土壤状况的其他过程的措施 .上述收回土地所有权或占有权的行政措施对滥用土地的行为予以防范。土地的私有也并非意味着可以对土地进行滥用。

    （二）刑法方式。刑法对滥用土地行为情节严重的，刑法第254条还规定了“毁坏土地罪”，其具体内容如下：1、由于在肥料、植物生长素、农药和其他危险化学物质或生物物质的保管、使用和运输过程中违反这些物质的处理规则而使土地受到经济活动或其他活动有害产品的毒化、污染或其他破坏，导致人的健康和周围环境受到损害的，处数额为最低劳动报酬200倍至500倍或被判刑人2个月至5个月的工资或其他收入的罚金，或处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，或处2年以下的劳动改造。2、在发生生态灾难的地区或在生态形势严峻的地区实施上述行为的，处3年以下的限制自由或相同期限的剥夺自由。3、本条第1款或第2款规定的行为，过失致人死亡的，处2的以上5年以下的剥夺自由。

    （三）毁坏土地罪的构成要件：1、该条刑事法规，处罚的是违反肥料、植物生长素、农药和其他危险化学物质或生物物质的保管、使用和运输的处理规则的行为，行为的参照指标为对上述物质的处理规则，由于内容过多，采用了引证罪状的方式，行为的标准是以其他行政法规为依据。2、“经济活动”和“其他活动”包含了土地使用者的活动，以及从事处理危险化学物质和生物物质的经济活动或其他活动，以及从事生产对土地状况有害产品（废料）的活动，是指为取得经济的、科学的和其他的结果（如栽种农作物、进行与植被或土壤成分变化有关的试验等）而对土地施加的任何影响。由于工业生产、抛弃和排放有害物质、在土地上堆放废料而毁坏或污染土地的，如果所排放和堆放的废料不属于危险等级的化学物质和生物物质，则不是本条规定责任的犯罪要件。3、“土地毁坏”（或土壤肥力层的毁灭）是由于故意和过失行为使肥力层部分或完全毁坏，其特征是失去肥力层或其物理性质和生物性质恶化，以及土地的自然经济价值降低。“污染”是往土地中排放它所没有的物理、化学、生物物质、化合物、生物体。“毒化”则是将上述物质向土地排放，其数量之多致使土地不再能进行任何使用。为表示对土地的有害影响过程，土地立法和生态立法中使用了下列术语：污染、垃圾化、盐渍化、沼泽化、淹没、沙漠化、干涸、严重板结、土壤流失、土壤肥力层破坏以及土壤感染细菌、寄生虫和传染病害等。4、这一犯罪的对象是任何种类的土地（用地）：已开发的，正在开发的，人类尚未开发的，不论其所有制形式或所有的性质。5、这一犯罪的客观方面是，它是由于在肥料、植物生长素、农药和其他危险化学物质或生物物质的保管、使用和运输过程中违反这些物质的处理规则而使土地受到经济活动或其他活动有害产品的毒化、污染或其他破坏的行为（作为或不作为）：包括人的健康或周围环境受到损害的后果和致人死亡（加重责任的构成）；行为与后果之间的因果关系，以及对于第2款规定的加重责任的构成还有实施犯罪的地点为条件。6、该罪的构成要求发生后果。如毁坏土地和用生产废料和其他废料及污水污染土地，未发生后果的，按“毁坏农用土地和其他土地”追究行政责任。刑事责任与行政责任的区别在于是否导致人的健康和周围环境受到损害，是否在发生生态灾难的地区或在生态形势严峻的地区实施上述行为，是否过失致人死亡。7、土地毁坏发生的原因可能是作为或不作为。如肥力层的机械性损坏（毁坏），如进行建筑、道路敷设、开凿运河、堆放物品、重型运输工具驶过时失去肥力层；不执行土地还田的措施；违反土壤改良规则等等。上述的行为不符合该罪的犯罪构成，按“毁坏农用土地和其他土地”追究行政责任。8、肥料、植物生长素、农药是指专门供农业和林业使用，或供植物爱好者和其他非商业植物栽培使用的物质。对不属于肥料、植物生长素的物质和本条没有指明的其他物质的使用（保管和运输），不能适用本条，而不论从事经济活动或其他活动所发生后果的性质如何。9、违反肥料、植物生长素、农药处理规则的行为是：在未经专门装修的仓库或者在露天保管农用药剂，或者未登记其毒性等级；不按相应包装（包装不牢或不符合标准）保管、运输和向消费者发放农用化学制剂；使用未经专门改装的运输工具运输致使上述物质非法进入土壤，以及在农业用地和林业用地的耕作中超定额使用农用化学制剂或增加重复使用的次数致使在进行有关工作时超过允许的定额标准等。违反上述规则，如果不引起土壤化学成分的改变，即土地的毒化、污染或其他毁坏并因此导致人的健康或环境的损害（第254条第1款），或者并不是在发生生态灾难的地区或生态形势严峻的地区实施（第2款），或者并未因过失致人死亡（第3款），即未发生结构上相近的相互制约的后果，则可以按《行政违法行为法典》第84条“违反植物保护用品和其他药剂的运输、保管和使用规则并给动物界造成损失”进行处罚。10、这一犯罪的后果是对人的健康造成损害，即任何形式的健康失常（从轻度丧失劳动能力到永久丧失劳动能力），以及对环境造成损害（野生和家养动物、非农作物、树木死亡，水体污染和水生生物资源由于肥料和其他排放到土地中的物质流入水中而死亡等，以及土地作为环境要素本身的退化）。11、自发生上述后果之一时犯罪即被认为是犯罪既遂。12、犯罪的主观方面是间接故意。犯罪人意识到他违反了肥料、植物生长素、农药和其他危险化学物质或生物物质的处理规则，预见到由于违反上述规则而使土地受到污染和其他毁坏的可能性，但有意识放任后果发生或对后果采取漠不关心的态度。13、犯罪的主体是年满16岁并从事与处理（使用、保管、运输）本条第1款所列物质的经济活动或其他活动的人员。14、加重责任构成规定了在发生生态灾难的地区或生态形势严峻的地区实施犯罪的规定。规定加重责任是因为在上述地区土地的恢复和复垦非常困难，立法对上述地区内土地使用权的限制和其他原因。15、过失致人死亡可能发生在食用从污染（毒化）土地上收获的食品、被污染土地上的农药和其他危险物质因接触而进入人的机体的情况下。必须确定土地毁坏与人的死亡之间的因果关系。16、应该根据行为的客观方面，即犯罪行为造成人的健康或环境的损害这一后果以及根据实施犯罪的地点、过失致人死亡区分罪与非罪。

    （四）毁坏土地罪对我国的积极借鉴作用。1、该罪的立法目的是为了禁止人们在使用土地的过程中对土地进行破坏性的使用，其保护的法益为环境资源与人类的身体健康。因为农药等物质对土地的渗入，不仅破坏的是土地的功能，还破坏了人们赖以生存的基础，农药对土地的渗入，有可能渗入食品，对人身健康产生危害，并对环境和土地造成短期内不能恢复正常的后果。本罪对不同的危害后果，根据其轻重设定了不同的刑罚。2、该罪对土地的保护比较全面，特别是禁止用化学手段对土地的损害。我国刑法第342条只规定了“非法占用农地罪”，制裁的是不法使用者对土地的破坏性利用，基本上停留在物理性破坏上，如变农地或林地为建筑用地 .3、我国1997年刑法第三百三十八条规定的重大环境污染事故罪，即“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”也是以环境为保护的法益。但其犯罪构成要件与俄罗斯刑法中“毁坏土地罪”的犯罪构成要件有所不同。（1）犯罪手段不同。我国没有将土地使用权人使用农药的过程作为刑法监控对象，没有明确农药为其他危险废物。由于规定不够具体与明确，故在实践中对农药污染土地、破坏土地的情况予以刑事制裁的案例非常少。（2）对犯罪结果的要求不同。重大环境污染事故，要求事故必须重大，而真正的重大环境事故的危害程度颇深，已没有可以逆转的可能性。俄罗斯毁坏土地罪的犯罪基本构成为：人的健康和周围环境受到损害，即当危害程度未达到无可挽救的地步，就予以刑法制裁，防止了危害的扩大与加深。故我国刑法对环境污染的犯罪打击的深度与力度不及俄罗斯刑法。（3）行为方式要求不同。俄罗斯刑法的毁坏土地罪包括了不作为犯罪，而我国刑法中的重大环境污染罪只有作为犯罪，没有不作为犯罪。（4）犯罪对象不同。俄罗斯刑法的毁坏土地罪针对性强，仅针对对土地的犯罪，且明确规定在农药的使用、保管与运输的过程中，而我国的重大环境污染罪没有专门针对土地，也没有专门针对农药的使用过程，故我国的重大环境污染罪的打击范围过广，对于环境有潜在危险的行为不能触及，反而不利于保护环境与打击环境犯罪。而实际生活中对农药、植物生长素的超标准使用导致食用农作物和再生品对人类的健康所产生的影响是频繁和难以阻隔的，也不是一时半会可以看得到恶果，其隐患堪深，已成为当今潜伏较深，而关系重大的问题。在对农药使用过程的控制上，我国的刑法仍存在较大的缺陷。

    四、 对土地使用用途予以限制的韩国刑法

    韩国颁布了《韩国农地保护利用法》，“对未获得许可或以非法方式获得许可转用农地（耕地）的处3—5年以下徒刑，或课以土地交易价格3-5倍以下的罚金 .韩国的法律禁止未经许可转用农用地，以刑法对土地的用途予以限制。

    第三节  中外土地制度刑法保护的比较

    中外土地制度大多数为土地的公有与私有并存。在保护土地的所有制上，均以刑法规定了保护土地的所有权。但程度有所不同，这与生产力的发展水平与土地的状况有关。

    在古代，生产主要为耕作，相对于人口数来讲，土地也较为富有，除了对土地所有权的保护外，耕作的利益受到刑法突出的保护。唐代规定了“盗耕公私田罪”，规定了“盗耕墓田罪”；规定了作官的侵占私田的为犯罪，但没有规定一般人侵夺私田不盗耕的行为为犯罪；一般人侵占他人土地后不盗卖不构成犯罪，侵占并盗卖他人土地的行为才触犯刑律。也就是说，对于一般人仅侵占他人土地的行为不予以刑事处罚。由于田地的功能仅在于耕种，故田地作为财产权受到刑法保护的程度不是很深。从量刑来分析，唐律中土地犯罪的最高法定刑为“在官侵夺私田”，罪止二年半，即可以看出唐律对土地犯罪的刑罚并不高。

    至明代，“盗卖田宅罪”的规定，田地的功能已经不仅仅限于耕种，还包含储值、遗给后人等功能，田宅的财产意义更显突出；犯罪对象还包含了他人山场、湖泊、矿山；犯罪手段包括了强占（而不要求必须卖）。在罪名上，与现代日本刑法中的侵夺不动产罪相近似。从量刑上比较，明律中盗卖田宅罪最高法定刑仅为三年，与现代日本刑法中的侵夺不动产罪，最高法定刑十年惩役相比，刑罚较为轻。

    在古代，刑法中没有将破坏土地予以犯罪化。破坏土地，使土地失去效用的行为不是刑法拟制的对象。至近代，人口的增多，土地日显宝贵和工业社会的发展，土地用途的改变，以及土地价值实现方式的多样化，使保护土地的效能成为刑法保护土地所有权方式之一。法国、加拿大、英国的刑法均将破坏土地效能的行为犯罪化。从量刑上，英国的刑罚制裁手段最为严厉，达“入狱十年”。

    在古代，由于农业生产力的水平较低，没有化学物质、生物制剂污染土地的情形的发生。进入工业社会后，以农药与植物生长素促进农作物的生长，使用农药、植物生长素的情况增多。保证土地的质量，保障人类身体健康与环境正常的俄罗斯刑法随之出现。在量刑上，对过失造成人身损害的，法定最高刑为5年有期徒刑。

    在古代，地广人稀，不存在耕地缺乏的情况。至近代，出现了韩国、中国等国地少人多的情形。遂出现了韩国限制农用地转用的刑法规定，中国非法占用农用地罪的规定。在量刑上，韩国、中国的法定最高刑均为5年有期徒刑。

    随着人类社会的发展，土地的日益稀缺，人类对环境需求认识的加深，我们对土地刑法研究的任务也越来越重。从破坏土地行为犯罪化的趋势来看，保护土地的角度增多，土地犯罪的罪名增多，意味着土地犯罪的形式将会是多样化的，同时也意味着刑法保护土地的方式与出发点也将会多样化。从土地犯罪量刑的发展趋势来看，刑罚力度的增强是历史发展趋势。那么，对土地犯罪行为的重刑化也将会是土地制度刑法保护中量刑的发展趋向。

    第二章  我国土地制度与刑法保护

    第一节 我国现有土地制度

    土地制度就是土地的所有制度。土地所有权是土地所有制在法律上的体现。我国实行土地的国有与集体所有的制度。《中华人民共和国宪法》第九条规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。第十条规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

    一、国有土地所有权与使用权

    我国实行土地所有权与使用权相分离的制度。《中华人民共和国土地管理法》规定，国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，国有土地使用权可采用土地使用权出让与划拨的方式。土地使用权的出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协商的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。

    二、集体土地所有权与使用权

    《中华人民共和国土地管理法》规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。经依法批准，兴办乡镇企业和村民建设住宅，可以使用本集体经济组织农民集体所有的土地，或乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准可以使用农民集体所有的土地 .建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。集体土地经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。《中华人民共和国农村土地承包法》规定，国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。《中华人民共和国宪法》第十条规定， 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。2004年《中华人民共和国宪法》修正案规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。征收是所有权的改变；征用是在紧急状态下对私有财产的强制使用，一旦紧急状态结束，被征用的财产应返还给原权利人。

    另外，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。

    第二节 我国现有土地立法

    在1997年刑法出台以前，我国对土地制度与土地资源的保护主要是民事与行政责任的相合，《中华人民共和国刑法》中对土地制度的保护没有单独设立罪名。只在附属刑法，如《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《国家建设征用土地条例》中规定了追究刑事责任的情形，但也只能按1979年《中华人民共和国刑法》已规定的罪名来判处。土地制度的保护通过民事责任的补偿性与行政责任的惩戒性、挽救性、教育性来对违法行为予以追究责任。其制度背景主要是土地的使用权纳入了计划经济的范畴，国家划多少，就使用多少。利用土地来牟取暴利的情况较少。1988年4月12日的宪法修正案，以第二条对原有宪法中第十条第四款，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”进行了修改，改为为 “任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”土地使用权的依法转让，土地使用权成为了商品，具有了交换价值。随之而来的是，以土地使用权牟取暴利的行为。随着经济的发展、工业的发展，非法占用农地，将其转为建设用地的情形也出现了。这时，大量出现的非法转让土地使用权，破坏市场交易秩序的行为，大量出现的利用职权来破坏土地管理秩序的行为，大量出现的非法占用农地破坏环境资源的行为，以民事和行政手段来控制显然不足。当民事、行政手段已不能保护广大人民群众根本利益的时候，刑法的介入成为必然。

    虽然，1986年通过的《土地管理法》“建立了由土地所有权、使用权法律制度、土地利用和保护法律制度、国家建设用地法律制度等一系列制度组成的土地法律基本框架”，1988年修改后的《土地管理法》确立了国有土地有偿使用制度，“具有里程碑的意义” ，但没有设置专门的直接针对土地制度犯罪的刑事责任条款。随着1988年《宪法》修正案的出台，市场经济秩序的建立，针对土地出现了的大量的以土地使用权牟取暴利、占用耕地、非法批准征用、占用土地和批准低价出让国有土地使用权的情况。1997年修正后的《刑法》规定了直接针对土地制度的犯罪。1998年全国人大对《土地管理法》进行了第二次修正，作为附属刑法，该修正后的《土地管理法》增加了直接针对土地制度的犯罪的内容，同时突出了对耕地的保护，和确立了以土地用途管制为核心的新型土地管理制度。1994年《城市房地产管理法》的出台，对土地的出让与划拨制度，以及城市房地产用地制度予以规定。与1995年出台的《担保法》等法律共同组成了保护土地制度的法律体系。

    从我国保护土地制度的法律效力的高低层次来分，又可分为：（一）宪法，确立了我国基本的土地制度。（二）法律。其中包含基本法律与非基本法律。如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国刑法》为保护土地制度的基本法律；《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等是调整土地制度的非基本法律。（三）行政法规。行政法规是国务院根据宪法和法律的授权制定的施行于全国的规范性文件。如《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《城镇国有土地使用权出让与转让暂行规定》、《村庄和集镇规划建设管理条例》。（四）地方性法规、自治条例和单行条例。（五）国务院土地部门的行政规章。如《划拨土地使用权管理办法》等。（六）地方政府的行政规章。

    第三节 土地制度刑法保护的必要性与合理性

    在1997年以前，我国对土地制度的保护是以民事与行政措施为主。随着1988年《宪法》修正案允许土地可以依法转让，土地使用权作为限制流通物，被允许进入市场，产生着高额的利润。“有利益的地方，就有犯人 ”。因为行为人在行为前都要计算成本，当行为成本与预期利益相比，行为成本明显小于预期利益时，根据成本支出与行为实施的关系理论，可以认为实施某一行为付出的成本愈小，实施该行为的可能性愈大 .民事、行政制裁措施的轻微，使违法行为的预期利益高于行为成本，民事、行政制裁措施就不能使追求土地暴利的人止步不前。当民事的、行政的制裁手段不能遏制这些行为时，刑法介入成为必然。首先，这是刑法的补充性、不完全性、宽容性即“谦拟主义”决定的 .所谓犯罪化，是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象。为抑止反社会的行为的发生，便必须采取犯罪化的措施。但是，刑事制裁伴有对身体进行强制的残酷性，因此，在实施犯罪化之际，应充分认清其保护法益，只有在作为保护该种法益的方法，除了创制刑事法规、诉诸刑罚手段之外，别无选择的情况下，才能说可以进行犯罪化。犯罪化，仅具有必要性是不够的，还应具有立足于刑法的补充性、不完全性、宽容性即“谦拟主义”精神的正当根据，如此，才能说为宪法所许可 .其次，刑事责任的最严的惩治性，使刑事惩罚手段是保护土地制度的最后屏障。刑事责任的内容是剥夺行为人的自由与权利，剥夺行为人财产权利与政治权利，给行为人带来更多、更大的不利后果。刑事责任与民事责任的补偿性、行政法律责任惩戒性、教育、挽救性相比，具有最强的严厉性。

    刑事政策的使用，必须使刑法措施真正地成为保障土地制度的屏障。故刑事措施的严厉性必须与土地犯罪的社会危害程度相适应，同时起到预防土地犯罪的目的。刑罚措施的利用，不能完全依赖于自由刑，更不能适用死刑，罚金刑起到惩治土地犯罪的作用，虽与行政措施中的罚款的严厉程度一致，但其性质发生了改变，前者是犯罪，而后者是违法。起到了在名誉方面给犯罪人打击，使其不再犯。将严重违反土地制度的行为犯罪化，是其必然。刑事制裁措施由罚金至自由刑，是对不同社会危害程度的土地犯罪行为的报应区分。

    从土地的社会特性来看，土地制度需要刑法来保护。土地制度是社会最基本的制度，反映了社会各阶级与土地的结合，及其在社会生产关系中的地位作用。在农耕社会尤其如此。同时，土地也是财产的象征。“土地在社会生活中的意义早已超过了经济范畴，并在不同的社会制度下打上不同的政治烙印。土地是政治与社会权力的基础。土地所有制是决定社会性质的主导因素，是社会阶级关系的基础。历史证明，从奴隶社会到封建社会，土地所有制的形式，决定了社会性质，也分出了社会各阶级。” 土地制度的变革是社会变革的基础。每一次土地制度的变化，就会引起社会的大变动。土地制度是每一个社会制度的基础。任何社会的统治阶级为维护其统治所需的社会秩序，都必须采用刑罚手段来惩罚一切危害自己的阶级利益和统治秩序的犯罪行为。危害土地制度会直接危及统治阶级的根基，并会危害到整个人类赖以生存的环境。刑法首先是维护阶级统治的最有效的工具，其次还是保障社会良性有序运转的手段。我国是人民民主专政的国家，将危害土地制度的行为犯罪化是维护统治阶级利益的必需。

    从世界土地制度的刑法保护来看，各国对土地制度的保护都进入了多元控制手段的阶段。即通过行政的、刑事的以及其他经济手段等各种方式对土地问题进行调控的阶段。刑罚作为对付犯罪的社会防卫手段，有其他手段不可替代的作用。刑罚的威慑功能，其他行政措施也有，但刑罚中的自由刑所造成的损害，比其他制裁有更大的威慑作用。

    第四节 土地犯罪的概念与特征

    一、土地犯罪的概念

    土地犯罪是指以土地制度作为刑法保护客体的犯罪的总称。在土地制度的基础上，形成了多种多样的社会关系。如土地出让人与受让人之间的关系，土地转让人与受让人之间的关系等。在土地制度的框架下，这些社会关系均要受到法律的保护。土地犯罪是将这些社会关系纳入到刑法的调整范围，实现刑法对土地制度的保护。

    二、土地犯罪的内容

    如前所述，在土地制度上形成的土地的法律关系众多，有赋税关系、有土地流转关系等，究竟哪些法律关系应纳入刑法的调整范围？为什么要犯罪化？如何犯罪化？土地所有权已确定为国有和集体所有，对侵犯所有权的行为予以犯罪化的意义不大。又因为我国对土地所有权与使用权都采取登记制度，国家或集体所有的土地被转变所有权性质的可能性不大，故刑法不对侵犯所有权的行为予以犯罪化。而民事主体对土地享有的土地使用权，是我国土地制度的核心。故对土地使用权的取得、流转和用途的改变成为了刑法规范的内容。刑法明文规定，土地犯罪包括以下几个方面的犯罪：非法转让、倒卖土地使用权罪，非法占用农用地罪、非法批准占用、征用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪。这里提到的土地犯罪的犯罪客体是土地制度，而非环境资源等利益。我们不以重大环境污染罪及贪污征用土地补偿款等行为的犯罪为本文阐述的重点。因为这些刑法条款虽与土地制度有关，而不是直接针对土地制度。

    三、土地犯罪的特征

    （一）犯罪客观方面。1、土地犯罪以违反土地管理法规为前提，以行政违法为前提。如果不违反土地管理的行政法规，就不是犯罪行为。土地犯罪的统一特征都是违反了我国土地管理制度。2、情节需达到严重或数量达到较大，才可能构成犯罪。情节未达到严重，数量未达到较大，就不构成犯罪。有关情节或数量的规定可以参见最高人民法院的司法解释。3、根据《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的，或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量、数额处罚。”关于土地犯罪中违法累计的问题，土地犯罪中四个罪名均有“多次实施本罪行为依法应当追诉的，或者一年内多次实施本罪行为未经处理的，应当按照累计的数量、数额追究行为人的刑事责任”的规定。如何认定多次实施本罪行为依法应当追诉？首先，一年，并不是指一个年度，而是12个月。“行为人多次实施同一违法行为，时间长达两年以上，分别在两个的12个月内构成了犯罪，也就是说构成了两次以上的同一罪名的土地犯罪” ，即行为人分别在两个12个月内对土地实施了非法的行为，都构成了犯罪才可追诉。如果行为未达到犯罪标准，就不可追诉。“这种情况下按土地犯罪的惯犯处理。 ”其次，“一年内多次实施本罪行为未经处理”中的“未经处理”，是指未经行政处理。如果在12个月内，行为人多次实施土地违法，而每一次违法的数额又达不到规定的犯罪标准，不将其累计，行为人就极有可能多次危害社会，又逃避了刑事制裁，因此必须累计。“未经处理”非指刑事处罚，因为，刑事处罚是指达到了犯罪标准的，既然达到了犯罪标准，就可以按前述追诉的方法予以追诉，而不需累计了。4、土地犯罪的行为方式都是作为犯罪，不作为不构成土地犯罪。

    （二）犯罪客体。犯罪客体都是我国的土地制度，即国家土地管理部门对土地使用权流转、用途改变、土地使用权取得的审批制度。由于土地属于国有或集体所有，故国家通过土地管理部门的统一管理来实行我国土地的有效管理，从而实现土地的有效开发与利用。从土地使用权的取得到土地使用权的转让到土地使用权用途的改变，都有相应的制度规定。具体为土地管理制度，即土地制度为刑法保护的法益。

    （三）犯罪主观方面。四个罪的主观均为故意，主观上的过失不构成土地犯罪。

    （四）犯罪主体。职务土地犯罪，即非法批准征用、占有土地使用权罪和非法低价出让国有土地使用权罪的主体为国家机关工作人员，为身份犯，非国家机关工作人员不能构成上述两罪，在某些情况下有可能与国家机关工作人员构成本罪的共犯，如与国家机关工作人员共谋利用职权非法批准非法占用土地使用权，利用职权者在共同犯罪中所起作用较大时。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》中规定：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依法刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。非职务土地犯罪，即非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占用农地罪的主体为自然人与单位。非职务土地犯罪主体范围大于职务土地犯罪的主体范围。

    第三章  非职务土地犯罪

    根据我国的刑法，我国的土地犯罪共有四个罪名：非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占用农地罪、非法批准征用、占用土地使用权罪、非法低价出让国有土地使用权罪。根据犯罪主体是否利用公共权利划分，上述四种罪可分为职务土地犯罪和非职务土地犯罪。非职务土地犯罪包括了非法转让、倒卖土地使用权罪与非法占用农地罪。

    第一节  非法转让、倒卖土地使用权罪

    刑法规定：《中华人民共和国刑法》第228规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处非法转、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第231条规定，单位犯本节第221条至第230条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

    一、概念

    非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。本罪属于选择性罪名，具体可分解为非法转让土地使用权罪和非法倒卖土地使用权罪两个独立的选择罪名。

    随着1988年《中华人民共和国宪法修正案》的出台，该《修正案》第二条对宪法第十条第四款：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”以我国的根本大法宪法确认了土地使用权的合法转让。由于土地使用权可以转让，出现了以转让土地使用权而牟取暴利的情况。1997年《中华人民共和国刑法》将非法转让与倒卖土地使用权的行为规定为犯罪。《中华人民共和国土地管理法》规定了土地用途管制制度。“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”还规定了农用地转用审批制度。将脱离国家管制的转让与倒卖土地使用权的行为规定为犯罪，是为了更好地保证土地的用途受到国家的管制。

    二、犯罪构成

    （一）犯罪主体。年满16周岁的自然人是本罪的主体。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。非法转让、倒卖土地使用权罪因不是上述的暴力性犯罪，未满16周岁的自然人就不是本罪的主体。16周岁以下的自然人犯本罪之行为，不构成本罪。根据刑法第231条之规定，单位亦可构成本罪。单位犯罪，根据《刑法》第30条规定，公司、企业承包、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。对于国务院和其授权的地方人民政府及其土地管理部门代表国家将国有土地的使用权在一定年限内出让给他人，并由他人向国家支付土地使用权出让金的，由于这种行为的性质为出让而非转让，不应以本罪论处，而应以非法低价出让国有土地使用权论处。

    （二）犯罪的主观方面。本罪的主观方面为故意，即明知自己在非法转让、倒卖土地使用权，同时也知道这一行为会发生危害社会的结果，但仍决意为之，并希望或者放任其危害结果的发生。行为人的认识因素，需明知其行为会发生危害社会的后果，其行为与结果之间的因果关系不需要准确地认识。过失不能构成本罪。此外，根据刑法第228条规定，构成本罪，还必须具有牟利的目的。没有牟利的目的，即使非法转让了土地使用权，如擅自无偿赠与土地使用权的，也不能以本罪论处。

    （三）犯罪的客观方面。本罪在客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。

    1、首先，违反土地管理法规是构成本罪的前提，如果没有违反土地管理法规，则不构成本罪。所谓土地管理法规，全国人大常委会2001年8月31日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》规定，是指土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。行政规章与地方法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章不是本罪所引用的土地管理法规。该罪采用了空白罪状的方式。在法律与行政法规中有诸多关于土地转让的限制或禁止性规定以及强制性规定。《中华人民共和国房地产管理法》第37条规定了土地转让的禁止性情况。下列房地产不得转让：⑴以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；⑵司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；⑶依法收回土地使用权的；⑷共有房地产，未经其他共有人书面同意的；⑸权属有争议的；⑹未依法登记领取权属证书的；⑺法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。该法第38条规定了出让土地的转让还须符合强制性的条件。以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：⑴按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；⑵按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。本法第39条规定，以划拨的土地使用权转让的，应报有批准权的人民政府的审批，并依法由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。第43条规定了出让土地转让后，受让人改变原有土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权合同，相应调整土地使用权出让金。对于集体土地，《中华人民共和国土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。国务院的《土地管理法实施条例》第6条规定，依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记，等等。只有违反土地管理法规中有关转让、倒卖土地使用权的规定，行为具有行政违法性，才能构成本罪。

    2、其次，行为方式为具有非法转让、倒卖土地使用权的行为。

    （1）具有转让或倒卖之一的行为。

    转让必须以牟利为目的。转让，是指把自己的东西或应享的权利让给别人，指以出售、赠与、交换、继承、遗赠或其他方式将依法取得的国有土地使用权和依法享有或者取得的集体土地使用权转移给他人的行为。简言之，就是土地使用权人将土地使用权再转移的行为。转让土地使用权的行为必须具有有偿性，因为牟利为本罪的前提条件。无偿转让，不具有牟利的目的，不构成本罪。转让土地使用权的行为必须是非法。有些文章称，营利不是牟利，营利不能构成本罪。营利在《现代汉语词典》中的意思为谋求利润。牟利比营利的外延大。换言之，以营利的方式，以牟利的目的来非法转让土地使用权的行为一样地构成本罪的客观方面的要件之一。“这与对土地管理法规了解或知之不多，但只是为了少缴税费或确因迁居、调剂多宗土地而非法转让土地使用权，获得适当的经济利益的行为相异，后者是一般违法行为，不以牟利为目的”。 笔者认为，行为人的主观意图是通过其行为来表现出来的，行为人的主观意图不能仅凭行为人的陈述来判断，因为法律是公开的，自然人与单位都具有了解法律知识的义务，行为人不能以自己不清楚法律的规定来为自己辩解。另外，行为人须明知自己的转让土地使用权的行为，会产生社会危害后果。对危害后果的认识不要求很具体，只要求认识到危害结果的基本性质。按照刑法通说，故意的成立不要求行为人认识到自己行为的违法性。 还需要结合行为人侵害的法益来加以判断，如果侵害的法益为国家的税务制度，则不应以此罪来论。还需要结合行为人的客观方面来加以判断，如果转让土地使用权的程序与方式，符合土地转让的实质要件与形式要件，只是违反了税收制度的规定，则不能以此罪论处。

    转让是否需要登记？对于此，有两种观点：第一种，该罪是行为犯，只要进行了非法转让的行为，就构成犯罪。没有既遂与未遂一说。如甲将土地使用权通过合同非法转让给已，只要有了转让的行为，而不需要土地使用权实际登记在已的名下，甲就构成了犯罪。因为如果以转让登记作为犯罪既遂的条件，那么很多以合同牟取土地使用权暴利的人，就得不到打击，与刑法立法的初宗相背。况且，刑法上的转让与民法上的转让有所不同，民法上的转让要求办理登记，而刑法上的转让只要具备转让的行为即可，以转让登记为犯罪的既遂就显得很教条。再者，该罪打击的是扰乱市场秩序的行为，转让是否办理登记并不是必备的条件。以倒卖文物罪为例，受让人没有取得文物的合法的所有权，但占有一样地被定罪。所以办理转让土地使用权登记不是本罪既遂的标准。第二种，对土地使用权在办理转让登记手续前，就进行刑法打击，是否刑法介入的范围过宽？转让的标准如何认定？是以受让人实际占有为准，还是以签订转让土地使用权的合同为准，还是以上述两个条件均具备为准？即使上述两个条件具备，是否受让人就能真正取得土地使用权呢？转让不办理登记，如何认定转让成功？在倒卖文物罪中，受让人非法占有文物，动产的占有就具有公示效应，而不动产的占有，是以登记为其公示效应的，没有办理不动产的登记转让手续，如何认定其占有不动产呢？签订土地使用权转让合同，没有办理登记转让手续前，可以通过对合同宣告无效来解决，没有必要通过刑事制裁的措施来解决。该行为是违法行为，而非犯罪行为。笔者同意第二种观点。

    所谓倒卖土地使用权，是指不进行任何开发建设而以牟利为目的的将土地使用权买入或者转手卖出的行为。行为人不是为了开发建设，而是为了牟取暴利买卖土地使用权的，即可认定为倒卖土地使用权 .非法倒卖土地使用权包括两种情形：一是毫不掩饰和明码标价将土地卖给他人，从而收取价款；二是变相买卖土地，即以某种形式掩盖其土地买卖的实质而将土地卖给他人的行为 .笔者认为，上述对“倒卖”的两种理解均为学理解释。《现代汉语词典》中无“倒卖”一词，只有“倒手”一词（从一个人的手上转到另一个人的手上，）倒卖的法律内涵是什么？由于倒卖无明确的法律内涵与概念，所以，对倒卖的认定就各说一词，意见不统一。有导致“罪刑不法定”的危险。笔者观点，倒卖已被包含在非法转让中。非法转让、倒卖行为是否构成犯罪，只有通过行为的违法性予以判断。

    （2）转让、倒卖的是土地使用权。即将自己拥有的土地使用权或者教唆、帮助他人将他人的土地使用权进行转移的，才能构成本罪 .为何限制为自己的土地使用权？如将他人的土地使用权进行非法转让与倒卖，是否也构成本罪？将他人的土地使用权，在他人不知的情况下，予以转让，侵犯了他人的财产权益。此时，如果转让的行为又是非法的行为，是否也构成本罪？笔者认为，非法转让他人的土地使用权，如果手段非法，侵犯了土地管理秩序，也可能构成本罪。其理由在于：本罪保护的法益是土地管理秩序，而非财产的所有关系或占有关系。与倒卖文物罪类似。倒卖文物罪犯罪的客观方面是倒卖国家禁止经营的文物。非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪客观方面是非法转让国家限制交易的土地使用权与倒卖禁止交易的土地使用权。两者着重于对国家管理秩序的保护。倒卖他人的文物可以构成倒卖文物罪，倒卖他人的土地使用权、非法转让他人的土地使用权一样地也构成非法转让、倒卖土地使用权罪。对土地使用权的取得，我国实行国有土地使用权以租赁、出让或划拨方式取得国有土地使用权，由国有土地所有权代表依法将国有土地使用权让给第一使用人，原始取得人获得国有土地使用权后，要转让土地使用权，不能随意进行，而应依法处置。集体土地使用权，其所有者及其代表可以依法通过承包、分配、投资、拨付等方式向符合法律规定的用地者提供土地使用权。不管是原始使用人还是第二使用人，不论是他人，还是自己的土地使用权，非法转让、倒卖土地使用权均可构成本罪。

    （3）转让、倒卖土地使用权的行为必须属于非法。

    非法，即违反土地管理制度。违反的是土地管理制度中的有关转让的制度。土地管理法规规定，转让土地使用权，须报批或达到一定条件，有些土地使用权本身就不能转让。A、须达到一定条件的转让为：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书，并且按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。B、土地使用权不得转让的情形为：以出让方式取得土地使用权，不符合《土地管理法》第38条规定的条件的；司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；依法收回土地使用权的；共有房地产，未经其他共有人书面同意的；权属有争议的；未依法登记领取权属证书；法律、法规规定禁止转让的其他情况。另外，《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。如有证据认定，以破产、兼并为手段来达到土地使用权转让的目的，由于其形式合法，难以予以刑事处罚。C、需批准的转让。除去上述的A、B之外，其他的土地使用权的转让均需批准。下列情形为非法转让：如未提交转让申请擅自转让的；虽然向国家土地管理部门提交了转让申请，但在未批准前就转让，但是，在转让后，国家土地管理部门为之补办了手续的，不认定为非法转让；获得批准土地使用权转让后，擅自改变使用用途的转让。

    3、最后，本罪属于情节犯，非法转让、倒卖土地使用权的行为必须达到情节严重，才能构成本罪。最高人民法院2000年6月16日通过、1999年6月22日起施行的《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权情节严重，应当依照刑法第288条的规定，以非法转让、倒卖土地地使用权定罪处罚：非法转让、倒卖基本农田5亩以上的；非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的；非法转让、倒卖其他土地20亩以上的；非法获利50万元以上的；非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。对于单位非法转让、倒卖土地使用权的定罪量刑标准，依照本解释第1条、第2条的规定执行，即与自然人犯罪的定罪量刑标准相同。多次实施本罪行为依法应当追诉的，或者1年内多次实施本罪行为未经处理的，应当按照累计的数量、数额追究行为人的刑事责任。

    （四）犯罪客体。本罪所侵害的客体是国家有关土地使用管理制度，犯罪对象则为土地的使用权。

    三、认定

    本罪与非法占用农用地罪的区别。1、主观目的不同。本罪不仅要求主观上故意，且要求牟利的目的。后罪也是以故意为其主观意图，但不以某种目的作为构成其罪的必要构成条件，有无犯罪目的，都不影响非法占用农用地罪成立。2、客观行为方式不同。本罪客观行为的方式为非法转让、倒卖土地使用权；后罪的行为方式则为非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用地用途，从而造成耕地、林地等农用地毁坏。3、定罪情节不同。本罪的定罪情节为情节严重，既表现为非法转让、倒卖使用权的土地面积数量较大，又包括其他严重情节，如违法所得数额较大，造成恶劣影响等；后罪的定罪情节则不仅要求非法占用并改变被占用地用途的土地面积数量较大，而且要求造成耕地、林地等农用地毁坏的面积数量也要达到较大。除此之外，其他严重情节仅是量刑情节，而非定罪情节，即仅对量刑产生影响，对于定罪则不产生影响。4、对象不同，前罪不限于农用地，后罪的对象限于农用地。5、侵犯的法益不同。前罪侵犯的法益为市场交易秩序，后罪侵犯的是环境资源利益。行为人在非法转让土地使用权的同时，又造成了农用地的毁坏，应按牵连犯从一重罪处理。

钟 晴