我国土地制度的刑法保护（下）

    四、刑罚配置犯本条所规定之罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。单位犯罪本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照本节各该条的规定处罚。罚金是一种不剥夺人身自由，仅次于自由刑的刑罚种类，在本罪中采取的是比例罚金制，即根据一定的比例来确定罚金的数额。适用罚金采取的是并处或单处罚金。适用罚金刑是针对危害后果较轻的犯罪。情节特别严重时，必须并处罚金。罚金刑也是对付单位犯罪最恰当的刑罚。

    根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，情节特别严重是指：（1）非法转让、倒卖基本农田10亩以上的；（2）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地20亩以上的；（3）非法转让、倒卖其他土地40亩以上的；（4）非法获利100万元以上的；（5）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如造成严重后果等。

    第二节  非法占用农地罪

    刑法将该罪列入了破坏环境资源保护罪一节中。土地资源是人类生存与发展的最基本的资源，耕地则是土地的精华。据联合国人口基金组织推测，到2050年，世界人口将达到83亿，约比现在多出25亿。联合国粮农组织的报告指出，20世纪90年代初的谷物消费量比70年代初增加了一倍。而世界谷物种植面积在1981年达到顶峰后，便呈缓慢下降趋势。我国耕地的现状是耕地资源不足。与其他国家相比，我国耕地的特点是：一是人均占有耕地面积少。我国人多耕地少，为世界人均占有耕地的26%，不及世界各国人口平均数的三分之一。二是耕地总体质量差，生产水平低。我国长江流域及其以南地区，耕地占全国的38%，水资源却占全国的80%以上，淮河流域及其以北地区，水资源不足全国的20%，而耕地却占全国耕地的62%.全国优质耕地少、抗自然灾害能力差，耕地中有灌溉设施的不到40%；耕地中还有近亿亩坡度在25度以上，需逐步退耕。耕地质量差和耕地与水资源的分布不均匀，造成我国耕地生产水平低。三是耕地退化严重。我国许多耕地处于干旱与半干旱地区，受荒漠化影响，耕地不同程度退化，全国有30%左右的耕地不同程度受到水土流失的危害。四是耕地的后备资源不足。据调查，我国尚有宜耕荒地2.04亿亩。即使这些荒地开垦出来，人均增加耕地也不足0.1亩。五是耕地急剧减少。全国人均耕地面积从建国初期的0.167公顷减至现在的0.08公顷。据测算，1995年，全国平均每0.67公顷耕地负担人口8.33个人，比1978年的6.45人增加了1.88个人 .虽然为加强土地的保护，国家先后颁布了《中国土地法大纲》（1947年）、《中华人民共和国土地改革法》（1950年）、《国家建设征用土地办法》（1953年）、《中华人民共和国宪法》（1954年—1982年）、《国家建设征用土地条例》（1982年）、《村镇建房用地管理条例》（1982年）、《中华人民共和国土地管理法》（1986年）、《耕地占用税暂行条例》（1987年）、《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1991年）和《基本农田保护条例》（1994年）等一系列环境保护的法规，仍不能控制对土地的占用。并且，由于改革开放，工业化与城市化进程所衍生的“房地产热”、“基建投资热”和“开发区热”而产生的“圈地热”，使我国现有的耕地只能维持温饱的临界状态。由于环境污染与破坏日益严重，尤其是严重的危害环境行为，往往给公共安全和环境质量造成经济价值难以衡量的重大危害，而且危害持续时间长，甚至产生不可逆转的严重后果。因此，国家必须用刑法这种最严厉的手段来惩罚破坏环境与资源的犯罪行为 .1997年刑法明确地将非法占用耕地的行为增设为犯罪，希望通过刑罚措施的实施来加强对耕地的有效保护。《刑法》第342条将占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的行为规定为犯罪。2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会通过《中华人民共和国刑法修正案（二）》对第342条进行了修正，规定违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。《中华人民共和国刑法》第346条规定，单位犯本节第338条至第345条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

    一、概念

    非法占用农地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成大量耕地、林地等农用地毁坏的行为。

    二、犯罪构成

    （一）犯罪客体

    本罪侵害的客体是国家对土地资源，特别是耕地保护的管理制度。我国《宪法》和《土地管理法》明确规定了土地（含耕地在内）的所有权属于国家或集体，禁止任何单位或个人非法占用耕地。但任何单位与个人可在不违反有关耕地保护管理制度和通过正常的审批程序的前提下，依法占有耕地，享受对耕地的使用权，并接受国家的统一管理和监督。

    土地管理法规对耕地数量的保护：一是对耕地实行特殊保护。国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。二是加强非农业建设占用耕地的计划管理，严格对非农业建设占用耕地的审批。非农业建设用地必须经过严格审批，国家建设征用耕地，建设部门必须有国务院主管部门或县级以上地方人民政府，按照国家基本建设程序审批的计划任务书或其他文件。三是严格控制农民建房占用耕地。农民建设住宅用地，必须统一规划，合理布局，节约用地。应当使用原宅基地和村中空地的，尽量不占用耕地。如确需动用耕地建房的，须经有关部门审核，不得超过省、自治区、直辖市拟订的标准。

    土地管理法规对耕地质量的保护：一是保护耕地、维护排灌工程设施，改良土壤，提高耕地肥力，防止土地沙化、盐渍化、水土流失，制止一切占用耕地和破坏耕地的行为。二是在进行采矿、筑路、兴修水利或其他工程建设施工时，必须防止土地塌陷、沉降、沙化、水土流失等不良后果的产生。三是严禁在耕地上挖土、挖沙、采石、采矿等严重破坏耕地种植条件，或因土地开发，造成土地沙化、盐渍化和水土流失等现象。四是严禁农民在承包的耕地葬坟、盖房和挖坑取土地、烧砖瓦等破坏和毁坏农田的行为。五是严禁向农田使用不符合国家有关标准的肥料或者城市垃圾、污染物，积极开展采用高效、低毒、低残留的农药，合理地利用污水灌溉，严格防止土地的生物污染。六是禁止过量使用农用塑料，使耕地生物不可分解物增多，禁止在耕地上堆放废弃物，使废弃物中的有毒、有害物通过渗析进入土地。

    本罪的对象为耕地，《刑法修正案（二）》将本罪的犯罪对象扩展为耕地、林地等农用地。

    根据《中华人民共和国土地管理法》（1998年）第4条规定的土地用途，我国土地可分为：农用地、建设用地和未利用地。其中农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。本罪的对象并非指所有的农用地，而仅指狭义的农用土地，主要包括普通耕地和特殊耕地（基本农田）、林地，不包括其他的农用土地。  基本农田属于特殊保护的耕地。依照1998年《基本农田保护条例》第2条的规定，基本农田是指按照一定时期人口和社会经济对农产品的需求，根据土地利用总体规划确定的长期不得占用的耕地 .实践中认定本罪，首先应考虑犯罪对象是否属于农用土地的范畴。耕地，是指种植农作物的土地 .根据1984年《土地利用现状调查技术规程》的规定，认定耕地的统一标准为：（1）种植农作物的土地地；（2）以种植农作物为主，间有零星果树、桑树或者其他树木的土地；（3）耕种3年以上的滩涂和海涂，以及3年内曾用于种植农作物的土地。耕地还包括菜地。园地包括苗圃、花圃、茶园、果园、桑园和其他种植经济林木的土地。园地符合耕地的标准，可认定为耕地。林地是指一切长有树木的土地，包括密林、疏林、灌木林等。《森林法实施细则》第2条对林地的解释为：林地，包括郁闭度0.3以上的乔木林地、疏林地、灌木林地、采伐迹地、火烧迹地、苗圃地和国家规划的宜林地。如果其间种植的是农作物，郁闭度低于0.1，应认定为耕地，没有种植农作物的，属于林地。田坎是指耕地中南方宽不小于1米、北方宽小于2米的沟、渠、路和田埂，这类土地虽然用作田间生产作业或包括耕地之中，却不能以耕地认定。

    （二）犯罪的客观方面

    本罪在客观上表现为违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成大量耕地、林地等农地毁坏的行为。具体表现为3个方面：

    1、行为的行政违法性是构成本罪的前提

    违法性表现为对有关土地管理法规禁止性规定的违反。禁止性规定如修订后的《土地管理法》规定：非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地；禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建设、挖沙、采石、采矿、取土等；禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼；禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。由此可见，构成本罪首先应以违反土地管理行政法规为前提。其次，违反土地管理法规的行为超出行政处罚的范围，已达到应当追究刑事责任的程度。

    2、本罪行为客观上反映为非法占用耕地、林地等农用地，改变占用土地用途。

    这种行为由两种具体行为组成：一是手段行为，即非法占用耕地、林地等农用地。“非法占用耕地、林地等农用地”，是指未经法定程序审批、登记、核发证书、确认土地使用权而占用耕地、林地等农用地的行为。非法占用耕地、林地等农用地的行为通常表现为3种形式：一是未经批准占用耕地、林地等农用地，即未经国家土地管理机关审核，并报经人民政府批准，而擅自占用耕地、林地等农用地；二是超过批准的数量占用耕地、林地等农用地，即少批多占耕地、林地等农用地的，其中一部分耕地、林地等农用地的占用经过合法批准，一部分耕地、林地等农用地的占用则未经批准；三是采取欺骗手段骗取批准占用耕地、林地等农用地，主要是以提供虚假文件、谎报用途或借用、盗用他人的名义申请等欺骗手段取得批准手段而占用耕地、林地等农用地。另外，符合条件或基本符合条件的，虽然采取了行贿、欺骗等非法或不正当手段获取批准，或在批准时积极创造条件，致使国家有关国家机关予以追认的，则不应以非法占用论 .批准文件被撤销仍占用耕地等农用地不退还的，以非法占用论。二是目的行为，即改变被占用土地用途。所谓“改变被占用土地用途”，是指改变耕地、林地等农用地的用途而作其他方面使用，如开办企业、建造住宅、筑路、采石、采矿、采土、采沙、倾倒废物等。目前，致使我国农用土地资源减少的主要原因除了自然的因素外，人为的因素占了较大的比例。耕地减少主要有两类：一类是农业结构调整和灾害毁损；一类是非农建设占用，造成耕地永久流失 .如国家基本建设占用耕地、乡镇企业发展占用耕地、个人建房占用耕地、农业结构调整。农业结构调整在我国耕地减少中占较大比例，尤其是在农牧交错区和农林过渡带较多的省（区），耕地减少较为严重。许多高质量的耕地被改作鱼塘、苗圃和经济开发区，加速了耕地资源的流失 .另外，将被占用的农用地改为国家法律、法规禁止改变的其他农用用途，如将用材林、经济林、薪炭林的林地以及国务院规定的其他森林、林地改为非林地，用于耕作水稻、蔬菜等农作物，由于森林法明确规定不得将上述林地改为非林地，因此，上述行为虽然没有改变林地的这一农用地的整体农用用途，但是改变了其法律规定只能作为林地使用的用途，仍属于改变被占用林地的使用用途 .又如，根据国务院1998年12月27日发布的《基本农田保护条例》第17条规定，禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。因此，将由国务院有关主管部门或者县级以上地方人民政府批准确定的粮、棉、油生产基地内的耕地、有良好的水利与水土保护设施的耕地、蔬菜生产基地等已经划入基本农田范围的耕地，未经合法批准擅自改为林果业或挖塘养鱼的，虽未改变其农用用途，也因改变了国家明文规定基本农田只能用于耕地的特定用途，仍应属于改变被占用耕地的用途。典刑的案例是：杨斌非法占用农用地一案。在该案中，杨斌所在的公司将3300亩的农地，说是全部用于开发农业，结果其中有三分之二，就是2000亩的农地已经全部建成了房地产项目。

    3、本罪属于结果犯，构成本罪必须具备占用耕地数量较大，造成耕地大量毁坏的法定结果条件。

    其中“占用耕地、林地等农用地数量较大”，是指非法占用耕地超出正常批准占用标准较多的情形。所谓“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”，主要是指将耕地改作他用，使耕地的种植条件受到严重破坏而难以恢复耕种的情形，如造成耕地的种植条件受到严重的破坏而难以恢复耕种的情形，如造成耕地种植层被破坏、种植功能全部或部分丧失，以及沙化、盐渍化、水土流失无法继续耕种等情况。其中，沙化是指包括气候变异和人类活动在内的种种因素造成的干旱、半干旱和业湿润干旱地区的土地退化。所谓盐碱化，是指可溶性盐在土壤中积聚，使土壤形成盐土和碱土的过程。所谓水土流失，是指土壤在水的浸润和冲击的作用下，土壤结构发生破碎和松散，随水流动而散失的现象。

    对“非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大”与“造成大量耕地、林地等农用地毁坏”是选择要件还是构成犯罪同时必备的要件，存在有两种观点。第一种，认为两者只要具备其一就可以。因为农用地毁坏的结果在短期内往往难以认定，通常需要经过一段相当长的时间才会显现。因而，对本罪行为结果的认定，不应当以实际产生的具体结果来判断，而是要综合非法占用耕地改作他用的状况和数量来判断，实际造成耕地毁坏的，无疑构成本罪；足以造成耕地大量毁坏的，也应以本罪论处 .有的学者认为，构成本罪不需要占用大量农用地与毁坏大量农用地两个条件同时具备，只具备其一即可构成本罪 .因为本罪保护的法益为我国的耕地资源，非法占用耕地达到一定数量，未造成耕地的毁坏，如在耕地上建房、修窑等，也侵犯了刑法所保护的法益。且刑法也未明确指出需要两个条件同时具备，故实践中，具备任意一种结果，皆可构成本罪。第二种，认为两个条件需同时具备，两个要件缺一不可。因为非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染，造成耕地大量毁坏，使耕地长期不能恢复耕种条件。这才是刑法介入的尺度。一般地改变农用地用途，未造成农用地毁坏的，只是一般性行政违法行为。笔者同意第二种观点，非法占用农用地改变其用途，但未造成农用地实际毁坏的，不能构成本罪。从刑法第342条与《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定“ 违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第342条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：（1）非法占用耕地‘数量较大’，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。（2）非法占用耕地‘造成耕地大量毁坏’，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。”来看，其逻辑结构采用的递进式的逻辑结构，没有“造成耕地大量毁坏”的结果，就不应视为犯罪。从本罪所处的分类来看，是保护环境资源利益的，非法占用农用地，只要没有造成农用地毁坏的，可以采用行政上的追回农用地和给予罚款的方式予以解决，没有必要采取刑事制裁手段。只要造成农用地的毁坏，如在农用地上已建房，房屋不可能拆除，农用地已遭受了实际的破坏时，就须刑罚处罚了。“未造成严重后果的环境违法行为通常是追究其行政责任。危害后果是否严重是区别行政责任与刑事责任的重要依据。

    （三）犯罪的主体

    本罪的主体可以是自然人，也可以是单位。

    自然人非法占用农地，主要是指凡年满16周岁，具备刑事责任能力，实施了非法占用农用地行为的自然人。自然人犯本罪的在农民中占的比例较大。如农村居民建设住宅占用耕地，修建校舍占用耕地等。根据《土地管理法》第38条规定，农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级以上人民政府批准，使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级以上人民政府批准。

    单位非法占用农地，主要是指单位在国家建设用地、本单位发展建设和乡（镇）村建设用地过程中，违反土地管理法规，非法占用农地改作他用，数量较大，造成农地大量毁坏的行为。这里的单位，包括了公司、企业、事业单位及机关和社会团体。公司包括私人公司、独资企业等。机关包括国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关。

    （四）犯罪的主观方面

    本罪在主观上表现为故意，即明知自己的行为属于非法对农地的占用，并会造成大量农地毁坏的结果而占用的，以致发生了农地的性能被改变，农地遭到毁坏的结果。主观上如是过失的话，就追究其行政责任。

    三、认定

    （一）非法占用农地罪与非罪的界限，非法占用农地罪与非法占用农地违法行为的界限。

    1、二者都具备了非法占用农地的行为，但非法占用农地罪是结果犯，即以非法占用农地的数量是否较大，是否造成了农地大量毁坏的结果来确定是非法占用农地罪还是非法占用地违法行为。如果是非法占用农地的违法行为，则根据《土地管理法》第51条规定：“违反法律规定，在耕地上挖土、挖沙、采石、采矿等，严重毁坏种植条件的，或者因开发土地，造成土地沙化、盐渍化、水土流失的，责令限期治理，可以并处罚款。”如果非法占用农地“数量较大”且“造成耕地大量毁坏”结果的，则构成非法占用农地罪。

    2、非法占用农地罪与买卖土地、变相买卖土地、非法转让土地等违反土地管理法规的违法行为的界限

    买卖土地，是指将土地卖给他人，而收取价款的行为。我国宪法规定，土地为国家或集体所有，任何个人或单位不得买卖土地。但目前我国确有这种现象，或以买卖房屋为名掩盖买卖宅基地的事实，或在自留地上建房，然后将房屋卖给他人从而达到变相买卖土地的事实。非法转让土地，是指未按国家法律规定程度办理征用或划拨手续的行为，或者未按规定权限办理审批手续的土地转让行为。

    这些行为只要其对象不是农用地，只要没有改变农用地的用途，没有毁坏农用地，就不可能为非法占用农罪。如果买卖的对象是农用地，行为人非法地占用了农用地，改变了农用地的用途，毁坏农用地，达到数量较大，就应以非法占用农用地罪论处。

    （二）非法占用农地罪与非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪的界限

    1、主体不同。非法批准征用、占用土地罪与非法低价出让国有土地使用权罪是职务犯罪。其主体为国家机关工作人员；而非法占用农地罪的主体是自然人与单位。如国家机关工作人员利用职务批准自己占用农地，且对此块农地的占用并不存在现实的需要的情况下，应如何确定其行为的性质。设某县级土地主管部门的领导甲欲为家人批得一片农用地用于建房，遂拟定了一份申请，报到所在乡的人民政府审核。乡人民政府的工作人员因考虑到甲为其上级，便草草审核后报到了县级主管部门，予以批准。这时，区别罪与非罪，此罪与彼罪的界限即为占用农用地的数量，如果达到了定罪的数量，就按非法占用农地罪处理。

    2、客观行为方式不同。非法批准征用、占用土地罪与非法低价出让国有土地使用权罪的行为方式为利用职权，徇私舞弊，通常表现为欺上瞒下，掩盖事实真相；或滥用职权、超越职权批准用地或低价出让国有土地。而非法占用农地罪的行为方式为采取暴力或欺骗的方式直接地占有农地，如通过职权非法地占用农地，并符合非法占用农地罪的其他构成要件的，职权只是其手段行为，不影响非法占用农地罪的成立。

    3、刑法保护的法益的不同。非法批准征用、占用土地罪与非法低价出让国有土地使用权罪侵犯的法益是国家对土地使用权的正常管理活动。非法占用农地罪侵犯的法益是国家环境资源利益以及国家对农地的管理活动。

    （三）非法占用农地罪与重大环境污染罪的区别

    本罪与刑法第338条、第339条规定的犯罪有部分内容上的交叉。例如，向农地排放、倾倒或者在农地上处置有放射性、含传染病病原体、有毒物质或其他废物，造成土地毁坏的；进口境外固体废物倾倒、堆放、或者在农地上处置而使土地毁坏的，对此应依特别法条优先于普通法条的原则，适用第338条、第339条的规定定罪量刑，不以本罪处理。

    （四）共同犯罪的情况

    包括自然人与自然人之间、自然人与单位之间、单位与单位之间是否存在共同犯罪的情况：

    1、如甲欲以农用地出资作为建设用地与其亲友共同投资建立合资企业，甲与其亲友密商由甲以职务便利，批得较大的农用地，投入合资企业，而其亲友明知农用地的性质，而将该地作为建设用地使用，并在该块农用地上建立了厂房，毁坏了耕地。在这种情况下，甲与其亲友共同构成了共同非法占用农地罪。因为，在整个非法占用农地的链条中，二人主观上有共同的故意，虽然分工不同，但故意的内容一致，因而形成了有特定身份的人与无特定身份的人共同构成犯罪的情况。

    2、设甲欲私下以批某块耕地的名义入股某单位，或以年终分红作为条件而利用自己工作的便利条件为该单位批占大量耕地建厂房。甲与该单位是否构成共同犯罪呢？这种情况与上述甲与其亲友为合伙办企业而非法占用农地罪的情形是不同的。在上述活动中，甲既利用职权审批了耕地，又是幕后非法占用耕地的受益者。在这种情况下，甲只是以其特殊的身份，为该单位谋取利益，自己从中亦获得好处。因而，笔者认为，对甲与该单位分别定罪则更为适宜，甲构成受贿罪，该单位则构成非法占用农地罪。

    3、如果甲土地审批单位为改变工作人员的办公条件或经济状况，领导层经过讨论，决定与某欲兴办企业的个人或某一欲建立新的企业的单位协商，甲单位为该个人或单位非法审批较大面积的耕地，而该个人或该单位则一次性划拨给甲单位一定数量的金钱或以企业年利润的百分点分红给甲单位。在这两种情况下，甲单位与该个人或该单位是否构成共同犯罪，还是分别构成单独的犯罪？在我们所假设的上述土地管理单位与申请耕地单位或个人之间，由于存在着主体性能的明显差异和故意内容中动机和目的的不一致，且在行为方式上，土地管理机关明显地利用了其职能的便利条件，同时也为本单位获得与土地申请单位或个人截然不同的利益，对此，笔者认为，应对甲土地管理部门和上述个人或单位分别定为单位受贿罪和非法占用农地罪最为适宜。

    （五）非法占用农地罪一罪与数罪的界限

    非法占用农地过程中对阻止非法占用农地工作人员实施暴力行为性质如何认定？实践中，由于负责审批人员不批准占用农地，或为制止非法占用农地的行为而遭受非法占用者殴打、伤害，甚至造成残废的结果，对此是以非法占用农地罪加重处罚还是对上述行为所构成的犯罪实行数罪并罚？笔者认为，《刑法》第342条规定的定罪量刑标准，是以占用农地数量较大，造成大量农地毁坏为尺度的，而未以其非法占用农地行为情节是否严重作为定罪量刑的参考标准。因此，对土地管理人员施暴，构成犯罪的，应以其行为的性质定罪，而与本罪数罪并罚。如尚未构成非法占用农地罪，则以其所犯之罪单独定罪处罚。

    四、刑罚配置

    《中华人民共和国刑法修正案（二）》将《刑法》第342条修改为：违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

    刑罚配置，是指立法者在刑法分则性规定中设置具体的犯罪以后，再为这些犯罪设计对应的惩处标准（法定刑种和刑度）的立法活动。法定刑配置体现了罪刑关系。法定刑配置的原则：一、刑之配置反映罪行的社会危害性。根据罪刑相适应的原则，刑罚的配置与犯罪行为的社会危害性一致。刑罚的配置必须反映该犯罪行为的社会危害性的。二、刑的配置应遵循报应优先，兼顾预防的原则。刑罚的正当性在于对犯罪的一种回报，即罪犯对社会有一种“应偿付之债”，体现出刑罚的公正性。刑法的正当性不在于满足抽象的社会报应，而在于惩罚犯罪人可能给社会带来一定的实际利益，其中的最大利益是预防犯罪。刑罚不仅应当对对犯罪行为起着报应的作用，还起着预防犯罪的作用。三、刑的配置的均衡性原则。国家刑罚权不能无节制地使用，它必须受到限制。这种制约在法定刑配置均衡性问题表现为：国家不能为了满足维护社会秩序和实现社会生活和谐化的目标而对所有的犯罪都适用剥夺自由甚至剥夺生命的刑罚，即刑罚即不能仅仅体现为死刑占主导，或者死刑和徒刑在刑罚体系中占主导的重刑结构 .刑罚的轻刑化只是刑法发展的趋势之一，而不是其全部内容，它还不能概括整个刑法发展的趋势。轻刑化论者忽略了这样一个事实：随着社会发展，社会关系趋于复杂，刑法所调整的范围一方面在缩小，即宣布某些行为非犯罪化，转由其他法规调整。然而，另一方面刑法内容却在扩大，即宣布某些新出现的对社会构成危害的行为为犯罪。轻刑化论者只看到非犯罪化与轻刑化，忽略了问题的另一方面，显然走向了另一个极端。在许多国家，非罪化与有罪化、轻刑化与重刑化同时交替进行 .总之，对法定刑合理化追求是犯罪对刑罚的本能制约，它要求法定刑配置应当以犯罪为限度，追求犯罪与刑罚之间的内在等同性，表现出对于具有意志自由的犯罪主体充分的理性的尊重。

    我国的土地犯罪，是随着社会发展，而出现的新的罪名。非法占用农用地罪的法定刑在5年有期徒刑以下和拘役，并可以单处罚金，反映出该种犯罪的社会危害性不大，对该种犯罪的刑罚配置有轻刑化的趋势。与非法转让、倒卖土地使用权罪的法定最高刑7年相比，立法者认为该罪的社会危害性的最高程度不及非法转让、倒卖土地使用权罪，即认为交易秩序的利益高于环境资源的利益。笔者认为，这有失妥当。因为环境资源利益关系当今与后世的利益，对未来人类的存在、发展与幸福扮演着举足轻重的作用，其利益层次应远远高于交易秩序的利益的层次。

    第四章  职务土地犯罪

    由于我国实行的是土地所有权与使用权分离的制度，对土地使用权的管理由统一的国家机关进行管理。国家对土地使用权的管理不是直接管理，而是由其授权的国务院以及国务院授权的地方人民政府的土地管理部门对土地进行管理。我国土地的使用制度决定了对土地的使用由土地管理部门审批，土地使用权如同土地所有权一样会产生较大的效益。有利益的地方就有犯人，这一句古老的格言，就出现了利用职权非法地取得土地使用权。针对上述情况，刑法专门规定了权利运行时，土地管理部门利用管理、审批、划拨的职权时，滥用职权的犯罪，即非法批准征用、占用土地使用权罪与非法低价出让国有土地使用权罪。其实质是为了保护国家和集体对土地的所有权与使用权，以及国家对出让国有土地使用权所享有的合法利益。

    第一节  非法批准征用、占用土地使用权罪

    《中华人民共和国土地管理法》规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。城市建设用地规模应当符合国家规定的标准，充分利用现有建设用地，不占或者尽量少占农用地。非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼等等。《土地管理法》的规定，要求征用与占用土地都须经有关部门的审批，并须经过一定的审批程序。负责审批职责的单位就应当严格按审批程序进行审批，对符合条件的予以审批，对不符合条件的就不予审批。由此，对通过职务违法批准占用土地与征用土地严重的情形，纳入了刑法调整的范围，用刑事制裁措施制裁一些严重的非法批准占用、征用土地的行为。

    《中华人民共和国刑法》第410条规定，国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

    一、概念

    非法批准征用、占用土地罪，是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，非法批准征用、占用土地，情节严重的行为。征用，国家依法使用个人或集体的房产、土地等 .占用即指对土地事实上的控制、管理与使用。不管是征用土地，还是占用土地，土地管理法规都规定了相应的程序和办法。

    二、犯罪构成要件

    （一）犯罪主体。职务土地犯罪与非职务土地犯罪的区别在于主体的不同。职务土地犯罪的主体是须具有一定身份，即犯罪主体所具有的特定身份。即必须具备特定身份才可以定罪。本罪的主体为国家机关工作人员，故一般的自然人是不能作为本罪的主体，只有国家机关工作人员才构成本罪。同时，单位也不可能作为本罪的主体。所谓“国家机关工作人员”是指行使国家权力、管理国务事务的机关的工作人员。包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军队中依法从事公务的人员。如我国的全国及各级地方人民代表大会、国务院及地方各级人民政府、中国共产党的各级机关、各级审判机关、检察机关、公安机关内从事公务的人员。国家机关工作人员与国家工作人员是否内涵一致？《中华人民共和国刑法》中“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”两者相比较，国家机关工作人员与国家工作人员的内涵与处延是不一致的。国家机关工作人员仅包含了政权机关的工作人员，而国家工作人员还包含了国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员。国家工作人员的外延比国家机关工作人员的外延大。

    （二）主观方面。本罪的主观方面必须出于故意，即明知自己批准征用、占用土地的行为属于非法，也明知自己的行为会发生危害社会的结果，但为了徇私舞弊为之，并且希望或者放任这种危害社会结果的发生。过失不构成本罪。行为人不知自己行为的违法性不是免罪之理由。因为，按照通说，故意的成立不要求行为人认识到自己行为的违法性 .只要行为人认识到自己行为的社会危害性及其后果，即使认识不到自己的行为是违法的，即使认识不到自己的行为与危害后果之间的因果联系，不影响定罪。如果占用、征用的有关人员采取欺骗的方法致使行为人不知而认为条件合法而批准的，就不符合明知的要件。意志因素中希望与放任，即直接故意与间接故意均能构成本罪。

    （三）客观方面。客观方面表现为徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，情节严重的行为。

    1、行为具有行政违法性，即必须违反土地管理法规。为了保障土地的合理、有效使用，国家土地管理法律、法规对土地的征用、占用规定了一定的条件，并且需要经过合法批准。如果土地管理部门违反土地管理法规违法批准的，其行为就具有了行政违法性。根据全国人大常委会2001年8月31日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第228条、第342条、第410条的解释》的规定，违反土地管理法，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中土地管理的规定。在土地管理法规中，规定有占用、征用土地的各种要件。其中包含了权限要件、原则要件、程序方面要件、条件要件等等。（1）所谓权限要件，就是土地管理部门在办理征用或占用批准手续时，根据土地管理法的有关规定，各级土地管理部门或地方人民政府有一定的权限限制。超越权限批准的，就是行政违法行为。如《土地管理法》第44条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。如果此时由省、自治区、直辖市批准，即超越了权限。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。具体的建设项目如由乡级人民政府，也超越了权限。该条第2款、第3款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。该条也是程序规定，即占用农用地从事建设项目的，必须先办理农用地转用的审批手续。第45条规定， 征用下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征用前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。这是对征用土地的权限规定。权限规定还有“经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准”等等。（2）原则性要件有：非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准等等。（3）程序性规定有：征用农用地的，应当依照本法第44条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。（4）条件要件有：建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。土地管理部门必须遵从土地管理法的禁止性规定与强制性规定，否则，将导致行政违法。

    2、必须具有徇私舞弊、滥用职权的非法批准征用、占用土地的行为。徇私是指为了私情而做不合法的事 .舞弊是指用欺骗的方式做违法乱纪的事情 .所谓本罪中的徇私舞弊，是指行为人出于个人目的，基于私情，为了私利，在土地征用、占用的批准活动中采取弄虚作假、欺上瞒下等方法违法批准征用、占用土地。公然违法乱纪，也应以徇私舞弊论。徇私舞弊表现为应做而不做，应这样做而要那么做。滥用职权，即过度地使用自己的职权，表现为超越自己的职权范围实施不应当实施的行为。

    违反法律规定批准土地的占用与征用，主要有以下的情况：

    （1）行为人没有批准权限而违反法律规定加以批准。

    （2）虽有批准权限，而不经过必须的程序违法批准。

    （3）虽有批准程序，但违反国家禁止批准的规定而批准的。

    （4）对不符合用地条件而故意违法加以批准的。

    3、本罪属于情节犯。不仅要有行为，还必须达到情节严重。所谓情节严重，根据最高人民法院2000年6月16日通过、2000年6月22日起施行的《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，指具有下列情形之一：（一）非法批准征用、占用基本农田十亩以上的；（二）非法批准征用、占用基本农田以外的耕地三十亩以上的；（三）非法批准征用、占用其他土地五十亩以上的；（四）虽未达到上述数量标准，但非法批准征用、占用土地造成直接经济损失三十万元以上；造成耕地大量毁坏等恶劣情节的。多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的，或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量、数额处罚。

    （四）犯罪客体。犯罪客体是国家机关的正常活动及国家有关土地的管理制度。犯罪对象为土地，包括耕地、林地等农用地及其他土地。

    三、认定

    （一）本罪与滥用职权罪的区别：两者都是国家机关工作人员，主观上都要求是故意，客观方面都有滥用职权的行为。区别有：1、本罪要求有徇私舞弊的行为，徇私舞弊是定罪的依据，而滥用职权罪中徇私舞弊行为则只是量刑的情节。2、客观行为方式不同。本罪的行为滥用职权的行为仅为非法批准征用、占用土地，而滥用职权罪的行为范围较广。本罪必须以徇私舞弊为构成条件，如果没有徇私舞弊，也不能构成本罪，应以滥用职权罪追究行为人的刑事责任。3、定罪的情节不同。本罪的定罪情节为情节严重。而滥用职权罪的定罪情节仅为造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。4、侵犯的客体不同。本罪所侵害的客体为国家机关有关土地征用、占用审批的正常活动，而滥用职权罪侵害的客体为国家机关所有的正常活动。

    （二）本罪与非法占用农地罪的区别：1、主体不同。非法占用农地罪的主体包括了自然人与单位，司法实践中，往往只有农场、林场、村民委员会之类的单位才能非法占用农地改为他用，造成农用地大量毁坏。而本罪的主体是国家机关工作人员，具体是指各级土地管理机关、城市规划部门中的工作人员。2、侵犯土地的内容不同。非法占用农地罪的土地包括耕地、林地等农用地。而本罪的土地还包含了国有土地。3、客观方面的行为表现不同。本罪是在对土地的征用、占用、出让审批过程中，有关国家机关工作人员违反土地管理法规，徇私舞弊、滥用职权、非法批准征用、占用土地，情节严重，致使土地资源浪费、造成土地管理秩序混乱的行为。非法占用农地罪则是违反土地管理法规，非法将农用地改作其他用途，造成农用地大量毁坏的行为，属于破坏环境资源的犯罪。

    （三）本罪与玩忽职守罪的区别：1、主观方面不同。本罪在主观方面必须出于故意，并具有徇情徇私的目的，过失不能构成本罪；后罪在主观方面则出于过失。2、客观行为方式不同。本罪客观方面的行为方式表现为违反土地管理法规，徇私舞弊，滥用职权，非法批准征用、占用土地；后罪客观行为的方式表现为严重不负责任，不履行或不认真、不正确地履行自己职责的行为。3、定罪情节不同。本罪的定罪情节为情节严重，后罪的定罪情节仅限于给公共财产、国家和人民利益造成重大损失。4、侵犯的直接客体不同。本罪侵犯的客体为国家机关有关土地征用、占用的审批、管理活动；后罪所侵犯的客体为国家机关所有的正常活动。行为人如果在土地征用、占用的申请审批过程中，严重不负责，不履行或不认真、不正确履行职责，致使不应当批准的土地征用、占用申请被批准，并造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，构成犯罪的，以玩忽职守罪定罪。

    （四）行为人在实施本罪行为中如果收受贿赂或者出于非法占有的目的共同贪污有关费用如土地征用、占用费用的，又可能触犯他罪如受贿罪、贪污罪，应当实行数罪并罚。

    四、刑罚配置

    根据刑法第410条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处3年以下7年以下有期徒刑。根据《解释》第5规定，具有下列情形之一的，应当认定为非法批准征用、占用土地“致使国家或集体利益遭受特别重大损失”：（一）非法批准征用、占用基本农田二十亩以上的；（二）非法批准征用、占用基本农田以外的耕地六十亩以上的；（三）非法批准征用、占用其他土地一百亩以上的；（四）非法批准征用、占用土地，造成基本农田五亩以上，其他耕地十亩以上严重毁坏的；（五）非法批准征用、占用土地造成直接经济损失五十万元以上等恶劣情节的。该罪的刑罚配置只有自由刑，而无财产刑——罚金刑。刑罚种类较非职务犯罪的刑罚种类少。

    第二节  非法低价出让国有土地使用权罪

    国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。《中华人民共和国土地管理法》规定，以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发。为防止国有土地使用权收益严重的流失，故制定本罪。

    《中华人民共和国刑法》第410条规定，国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

    一、概念

    非法低价出让国有土地使用权罪，是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法低价出让国有土地使用权，情节严重的行为。

    二、犯罪构成

    （一）犯罪主体。本罪的犯罪主体为国家机关工作人员。但根据有关土地管理法律、法规规定，实施国有土地出让行为的只有国务院及其授权的地方人民政府或其主管土地资源的行政管理部门，因此，实际构成本罪主体的主要是国务院及其授权的地方人民政府或者主管土地的行政管理部门的工作人员。其他国家机关工作人员，由于无法实施出让国有土地使用权的行为，除构成共犯外，一般不能构成本罪。如果将单位通过出让方式获得的使用权非法转让、倒卖，构成犯罪的，应以非法转让、倒卖土地使用权罪论处，不构成本罪。

    （二）犯罪主观方面。必须出于故意，且为直接故意，还要有徇私的目的。即明知自己违反土地管理法规，在低价出让国有土地使用权，有损于国家利益，但为了徇私而仍决意为之，并且希望这种危害结果发生。过失不能构成本罪。对工作严重不负责任，玩忽职守，致使低价出让国有土地使用权的，即使构成犯罪，也非本罪，应以玩忽职守罪处理。如果出于故意，而无徇私的目的，也不能构成本罪，构成犯罪的，应是滥用职权罪。

    （三）犯罪客观方面。本罪的客观方面表现为违反土地管理法规，徇私舞弊，滥用职权，非法低价出让国有土地使用权，情节严重的行为。

    出让国有土地使用权，是指国家以土地所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让给土地使用者使用，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。1、限于国有土地使用权的出让，对集体所有的土地，不存在出让问题。2、国有土地使用权的出让，是以国有土地所有权与国有土地使用权相分离为基础，国有土地使用权在法律性质上属于一种民事物权。3、国有土地使用权的出让是国家与土地使用权受让方之间的一种平等、自愿、有偿、有期限的民事合同关系，而非不平等的行政合同关系。4、国有土地使用权的出让市场即一级市级由县级以上人民政府垄断经营，其他任何单位或者个人都不得经营。5、国有土地使用权者所享有的权利不及于地下物。

    出让国有土地使用权的行为必须违反了土地管理法规。具体表现为违反《中华人民共和国土地管理法》、《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》等土地管理法律、法规中的有关出让国有土地使用权的规定。国有土地使用权的出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式进行。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议方式。采取双方协议方式出让土地使用权的，出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。国家土地管理局1995年6月28日《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》明确规定，协议出让最低价由省、自治区、直辖市人民政府土地管理部门会同有关部门拟定，报同级人民政府批准后下达市、县人民政府土地管理部门执行。协议出让最低价应当根据商业、住宅、工业等不同土地用途和土地级别的基准地价的一定比例确定，具体适用比例由省、自治区、直辖市确定。但直辖市、计划单列市及省、自治区人民政府所在地的城市的具体适用比例，须报国家土地管理局核准。确定协议出让最低价应当综合考虑征地拆迁费用、土地开发费用、银行利息及土地纯收益等基本因素。

    行为人如果不降低出让的最低价而将土地的面积故意减少，致使价格实际降低至最低价以下的，也应以低价出让土地使用权论。即为，出让土地使用权所得的总价款除以出让使用权的土地总面积得出的单价如果低于出让最低价的，即应认定为低价出让，情节严重的，应当依法追究行为人的刑事责任。

    情节严重，根据最高人民法院2000年6月16日通过、2000年6月22日起施行的《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，指具有下列情形之一：（1）出让国有土地使用权面积在30亩以上，并且出让价额低于国家规定的最低价额标准的60%的；（2）造成国有土地资产流失价额在30万元以上的。对于多次实施本罪行为依法应当追诉的，或者1年内多次实施本罪行为未经处理的，应当按照累计的数量、数额处罚。

    （四）犯罪客体。本罪所侵害的客体为国家出让国有土地使用权的正常活动。

    三、认定

    （一）本罪与非法转让、倒卖土地使用权罪的区别：1、主体不同。本罪的主体为特殊主体，仅限于国家机关工作人员；后罪的主体为一般主体，年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，均可构成其罪。另外，单位也可成立其罪主体。2、犯罪目的不同。本罪的目的为徇私徇情，既可谋取非法非物质利益，也可谋取非法物质利益；后罪的目的则为牟利，即只能谋取物质利益。3、客观行为方式不同。本罪的行为方式为违反土地管理法规，徇私舞弊，滥用职权，非法低价出让国有土地使用权；后罪的行为方式为违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地命使用权。出让涉及所有权与使用权分离的问题，转让与倒卖不涉及所有权与使用权分离的问题。4、犯罪的对象不同。本罪的对象仅限于国有土地使用权，后罪的行为对象既包括国有土地使用权，又包括集体所有土地使用权。5、犯罪客体不同。本罪所侵害的客体为国家出让国有土地使用权的正常活动；后罪所侵犯的客体则为国家有关土地使用权转让的市场秩序。

    （二）本罪与非法批准征用、占用土地罪的区别：一个是非法批准征用、占用土地，发生于土地的征用、占用审批活动中；一个是非法低价出让国有土地使用权，发生在国有土地使用权的出让活动中。行为人出于故意，违反土地管理法规，徇私舞弊、滥用职权，既实施了非法低价出让国有土地使用权的行为，又实施了非法批准征用、占用土地的行为，属于两个故意支配下的两种犯罪行为，又不存在应按一罪处断的情形，对之，应当并罚。

    四、刑罚配置

    根据刑法第410条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或集体利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。根据《解释》第7条规定，具有下列情形之一的，属于非法低价出让国有土地使用权，致使国家和集体利益遭受特别重大损失：（一）非法低价出让国有土地使用权面积在60亩以上，并且出让价额低于国家规定的最低价额标准的40%的；（二）造成国有土地资产流失价额在50万元以上的。司法解释标准是决定是否追究刑事责任的最终依据 .由于该罪的刑罚配置为自由刑，无单处罚金刑，故该罪的自由裁量度小于非法占用农地罪与非法转让、倒卖土地使用权罪。职务土地犯罪的法定刑只有有期徒刑与拘役两种，非职务土地犯罪的法定刑有有期徒刑、拘役与罚金三种。

    第五章  立法建议

    第一节   土地犯罪的主体问题

    一、土地犯罪的主体

    土地犯罪的主体，根据职务与非职务的不同情况，也有所不同。非职务土地犯罪，其主体包含了自然人与单位。而职务土地犯罪，其主体仅为国家机关工作人员，没有单位犯罪的规定。

    二、职务土地犯罪主体的不完整性

    职务土地犯罪中不能以单位作为犯罪主体，有一定的弊病，其弊病在于：就会出现为达到非法批准征用、占用土地使用权的人以单位的名义进行非法批准征用与占用土地使用权，以单位集体讨论、集体决策的形式规避犯罪。根据“法无明文规定不为罪”的原则，没有单位犯罪的规定，就不能以单位犯罪给予刑罚处罚。因为集体讨论和集体决策，采用的是少数服从多数的原则，集体讨论形式的合法性，可能遮盖其行为违法的本质。而对集体决策的非法结果不能以单位犯罪加以处罚。那么是否可以对集体讨论与决策中的非法的个人意志给予刑事处罚呢？第一、集体决策的产生是个人意志还是集体意志？集体决策是多数个人意志占上风的结果。个人意志可以通过某种形式转化为集体意志，但集体意志不等于个人意志简单的相加。由集体讨论，集体作出决定，少数服从多数，执行的也是集体的决策，那么非法批准征用、占用土地的行为的主观基础为集体决策，而非某个人的决策。第二、参照单位犯罪与共同犯罪的区分的界限，集体决策与共同犯罪有严格的区分。因为（一）单位犯罪的集体是合法组成的，而共同犯罪的主体是非法组成的；（二）单位犯罪的成员除有关责任人员外，有不知情、未参与的情况存在，共同犯罪中的各成员都有犯罪意图和相关行为；（三）单位犯罪谋取的是集体利益，而共同犯罪归根结底谋取的是个人利益 .共同犯罪是共同故意情况下的共同危害行为，是单个人（自然人与单位）与单个人（自然人与单位）的意思的联络，共同犯罪中共同犯罪行为都是共同犯罪人的共同故意的外在表现。之所以成立共同犯罪，是因为共同犯罪中的每一人都有意思表示，共同犯罪中每个共犯的意思是缺一不可的。而集体决策中，执行集体讨论之决策，并非是集体中每个人的意思，有可能其中某人不同意集体讨论的意见。如果将其划分共同犯罪，那就缺乏共同犯罪的共同故意的基本要件。排除上述人员共犯的可能性，那么同意非法的集体讨论结果的人是否有可能构成共犯呢？成立共犯的基础是，要有共同犯罪的故意，还要有共同犯罪的行为。其表达共同故意的方式通过对非法意见的支持。那其中也存在有工作失误情形的，即过失情形的，有故意地表达共同犯意的行为。从判断角度来看，不易判断清楚，哪些人是失误，哪些人是故意。如果确有证据证明行为人故意，是为牟取私利的情形的，可以单独定他罪。但在该罪中要分清，执行的是集体讨论的结果，还是执行的是个人的意志？所以，笔者认为，执行的是集体的决策，除非有证据证明集体讨论过程中持非法主张的人另有其他犯罪的行为，如受贿，否则不能以该罪对其定罪。而职务土地犯罪中，对一块土地使用权的出让或批准征用、占用往往采用的是集体讨论的形式，有时候也是为了牟取集体的利益。故没有单位犯罪的规定，不利于打击土地管理运行中为牟取非法的集体利益而非法利用职权的行为。

    第二节  刑罚配置的问题

    土地犯罪的刑罚配置总的格局是好的。但在某些罪名上刑罚配置偏轻，如非法占用农地罪。

    一、非法占用农地罪的社会危害程度

    从非法占用农地罪的社会危害程度来看，非法占用农地罪应大于非法转让、倒卖土地使用权罪的社会危害性。其理由为：1、农地转用非农地是有严格限制的。农用地是我国非常宝贵的资源。尽管各国都在实行工业化，我国也和日本一样将从农业社会逐渐过渡到工业社会，存在着工业用地占用农用地的问题。从日本的情况来看，其对农地转向非农业用地，有着非常严厉地限制，农地转为非农业用地也必须符合法律规定的条件的。我国对农地转为建设用地也要经过严格的审批程序，与严格的转用条件。2、从我国的农业人口所占全国人口的比例来看，我国乡村劳动力占全国总人口数的70.08%（至1997年底）。而在发达国家，直接从事农业生产的劳动力比重：日本为6.1%，美国为2.2%，英国为1.9%，加拿大为3.1%（1991年统计数据） .那么解决农业人口吃饭与温饱问题还是我国面临的最基本的问题。尽管每年农村剩余劳动力都在向城市进军，但“农村剩余劳动力向非农产业转移的速度赶不上农村劳动力总量增加的速度。即使按每年转移农村剩余劳动力500万人计算，到2000年农村剩余劳动力有可能接近2亿人左右 . 在如此庞大的农村剩余劳动力未找到出路的情况下，农地还不能不继续承担保障生活的职能 .”农民阶级是一个举足轻重的阶级，对农民阶级利益的保护，从而发动农民的积极性与唤起农民对革命的支持。农民问题是土地问题，解决好农民问题，就是解决好中国问题，从庞大的农民群体来看，赢得了农民，就赢得胜利。从四次土地制度的改革，是利益剥夺的方式，其实质的受益者是农民。在今后的土地制度的改革中，不一定选择利益剥夺方式，而应该在土地货币化上作文章 .“对农民问题的解决，就更不应以剥夺其生产资料的方式来进行。3、我国是世界上拥有人口最多的国家，解决好10亿多人的吃饭与穿衣问题是始终摆在我们面前的巨大的问题。加之，农用地资源每年自然流失较多，对人为破坏就更应该严格禁止。故对农用地资源的保护迫在眉睫。4、我国很多占用农地的”工业园区“，因投资不到位或开发条件不具备等原因，开发得很不好，并没有起得预想的解决就业、促进经济发展的作用。非法占用农地罪的社会危害程度在现阶段仍是较大的。按照刑罚是社会危害程度的反映的原则，对于非法地占用农地的行为应以其较严重的社会危害程度给予相应的刑事处罚。

    二、非法占用农地罪的刑罚配置问题

    《中华人民共和国刑法》第342条规定，非法占用农地罪的刑罚配置为5年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。《中华人民共和国刑法》第346条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照《中华人民共和国刑法》第342条规定处罚。

    1、本罪的法定量刑幅度较宽，量刑没有区分层次。最具有说服性的案例就是：沈阳杨斌非法占用农地案。杨斌是其单位的法定代表人，其单位非法占用农地达2000亩，至多也仅能判处5年有期徒刑；而揭阳的农民教师，用10亩农地建校舍，被判刑有期徒刑2年，罚金2万元 .2000亩与10亩相比，差距实在太大，但在实定刑上的差距并不是很明显。这里有司法不统一的原因，但重要的因素在于立法没有为司法提供较为准确、精当的量刑档次。从有期徒刑到拘役再到罚金，有三种刑罚可供选择，给司法留下的自由裁量度较大。

    2、其次，基于上述对非法占用农地罪的社会危害程度的分析，该罪的法定最高刑与非法转让、倒卖土地使用权罪的法定最高刑相比，该罪的法定刑应相等或高于非法转让、倒卖土地使用权罪的法定刑。将农地资源利益与交易秩序的利益相比较，从利益的长远性分析，从环境资源的众多的受益人与交易秩序的受益人相比，前者超越了社会利益、个人利益，不仅关系到下一代的生存，也关系到子孙后代的生存利益，后者为社会利益，故农地资源利益大于交易秩序的利益是显而易见的。在非法占用农地罪与非法转让、倒卖土地罪的法定刑的比较中，犯罪起点的标准是一致的，均为非法占用或非法转让、倒卖基本农地5亩以上。而非法占用农地罪的法定最高刑为5年，与非法转让、倒卖土地罪的法定最高刑为7年比较，法定最高刑低于后者。“刑罚是国家对公民权利与利益可能造成损害的最激烈的方式，也是个人与社会发生冲突时可能产生的最严重的后果。因此，刑法在一个社会中最敏锐地体现着国家与公民的关系，以及社会的现实价值观念和社会对于源于本身的弊病的责任感与态度。对此，耶赛克有一句很贴切的话‘刑法在某种意义上是我们文化状态最忠实的反映并表现着我们国家占主导地位的精神状态’。” 刑法学界中反对将刑法纯粹作为统治者维护统治利益工具的主张，认为刑法有其自身的规律。刑法不应绝对地强调对统治秩序的保护，对统治利益的保护，刑法作为规范有其自身规律。刑法更应作为惩罚危害社会与危害人类的反社会行为的法律。故对非法破坏环境资源利益的犯罪的处罚应重于非法破坏交易秩序的处罚。

    3、再者，与其他国家的法定刑相比较，如英国的刑法，对土地毁损，使土地失去原有功效的行为，法定最高刑为10年的入狱，我国对毁坏农地的行为的法定最高刑的配置也是偏低的。

    第三节  关于农地保护的双重价值目标

    对农地的保护，可以从以下两个价值目标来考虑。现有农地保护的价值目标主要是从环境的角度出发，对农民利益的考虑不够。故对农地的保护应从以下两价值取向来考虑：

    一、从保护环境资源的价值目标出发，通过非法占用农地罪对农地进行保护。

    从非法占用农地罪所处的刑法分则中的章节来看，所处的位置为妨害社会管理秩序罪一章中的破坏环境资源保护罪一节。根据法益的分类机能，近现代国家的刑法分则，一般根据犯罪所侵犯的法益内容对犯罪进行分类 .非法占用农地罪所侵犯的法益为社会管理秩序与环境资源。所以非法占用农地罪的犯罪构成要件中，必须具有非法占用农地、改变农地用途与造成农地毁坏的同时具备。也就是说，不造成农地毁坏，就不具备构成该罪的条件。对自已享有的农地使用权，如改变了用途，并加以毁坏，数量达到犯罪标准，也应以该罪处罚。

    二、从保护农民利益的价值目标出发，通过侵犯财产罪对农地的使用权进行保护。

    我国大多数农民是以田地为生，故农地使用权对农民具有生存的价值。在工业发展过程中，如果考虑经济效益和环境利益，而将农民排除在利益分配之外，是不行的。土地这种生产资料的社会分配，不能以剥夺农民利益的方式进行。非法占用农地罪，虽然具有保护农民利益的作用，但从其犯罪构成上看，要求必须造成农地的毁坏，如行为人仅非法占用农地，而不毁坏农地，是不能以该罪进行惩罚的。此时，农地被非法占用，农民的利益受到侵害，就需要从另一价值目标考虑。农民对农地的使用权，是一种财产权利。对财产权利的侵犯行为，可以通过侵犯财产罪的刑法保护方式，来实现对农地使用权的保护。1、《宪法》中明确规定对财产权利的保护。《宪法》第四次修正案将财产权的范围扩大，将土地使用权划入了财产权的范围。规定对土地可以有补偿的征收与征用。该《宪法》修正案“为完善对私有财产的征收、征用制度提供了宪法根据”  ，“两者的法律效果不同，征收是所有权的改变，征用则是使用权的改变”。有了宪法的规定，刑法对农地使用权的保护就有了依据。2、我国即将出台的《物权法》也将农地使用权作为物权的一种，在该法的建议稿中，将农地使用权作为物权篇的一节予以专节论述  .这样，当民法保护农地使用权力不从心时，刑法以侵犯财产罪这一类罪的方式对侵犯农地使用权的行为予以刑事制裁是必要的。与制裁侵犯其他的财产权利行为的途经是一致的。3、这也是刑法的价值的取舍问题，刑法应在兼顾社会秩序的同时，优先选择个人自由，刑法对个人自由的优先选择，要求刑法保护的社会法益，还原为个人利益 .4、采用双重价值目标原则，更有利于对农地的保护。一旦将农地使用权作为刑法保护的法益，农民就会为了自身的财产权利，而拿起法律的武器，为捍卫自己的财产权利而斗争。调动农民刑事诉讼的积极性，从另一方面也促进了对农地资源的保护。因为环境资源利益的公益性，不易使破坏农地的行为暴光。与自己有关的切身利益，就会激起保护的欲望。非法占用农地罪因涉及政府利益与地方利益，无机关愿意提起刑事诉讼。农民提出侵犯财产罪的刑事自诉，将有利于克服上述的弊端（非法占用农地罪不是立法的问题，而是司法的问题 ）。非法占用农地罪又禁止农地使用权人对自己享有使用权的农地予以破坏，对农民农地使用权的保护又起着保护环境资源的作用。通过两重价值目标，环境资源利益会得到更实质的保护。

    第四节  犯罪化标准

    在现有的土地管理法规与刑法法规中，土地违法行为与土地犯罪行为的区分标准主要是数量上的区分。这容易使违法者在数量上找到差别，利用行政处罚逃避刑事处罚。如多次实施应当追诉的行为，因每次实施的行为应当追诉，也就是说在其行为达到了情节严重已构成犯罪的情况下，才可以追诉。例如非法占用基本农田5亩以上，才可以追诉，没有达到此标准的，只能作为违法的行为予以行政处理。那么行为人可能采取每一次占用4.9亩的行为来达到占用农地的目的而又不触犯刑法。再如1年内多次实施本罪行为未经处理的，应当按照累计的数量、数额追究行为人的刑事责任。行为人可能采取1年内非法占地的数额小于法定的数额，而在2年内连续不断地每次实施未达到犯罪的非法占用农地的行为，来逃脱刑事责任。又因我国土地管理法规定，违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款。承担违法后果的方式为行政责任方式。对毁坏农地的行为行政责任的承担是不足以打击毁坏农地的行为的。笔者认为，行政处罚的措施应限于对农地没有造成破坏时，而刑事责任的承担是在农地遭受破坏时，两者的区别不仅仅在于数量上的区别，而应以实际的危害后果作为划分两者的界限。刑法仅在数量上对两者进行区分，对于保护土地资源效果并不见好。这样，我国的土地违法案件多，土地犯罪案件少的局面就出现了。违法所涉的面积总数几十、上百倍地超过犯罪所涉面积的总数，数量的巨大，同样地对我国的土地资源也产生着巨大的危害。这样的规定，对保护土地资源没有起到实际作用。所以，有必要对犯罪的标准进行一番研究。

    犯罪的标准，体现出刑法介入的尺度，即刑法与行政法规范的关系问题。刑法调整的基本原则是谦拟原则，即在其他法律可以控制的前提下，刑法是不介入的，刑法只有在其他的法律手段用尽仍不能抑制该行为时，才将刑法介入。其次，刑法的成本不能太昂贵。因为，刑罚具有最严厉性，刑罚中有剥夺人身自由的处罚，故每一次启动刑事诉讼程序，都要耗损大量的司法资源与诉讼成本。刑法的介入必须具有效益，如果对轻微的违法行为予以刑罚处罚，刑法就不再具有经济性与效益性。故刑法是我们社会防御系统中的最底线。

    从经济发展与环境保护的关系来看，要正确地把握经济发展与环境保护的分寸。经济发展需要占用农用地，而环境保护要求保留农用地。经济发展要求土地使用权顺利地流入到有资金有实力的人的手中，而国家的交易秩序要求必须具备条件或经批准地转让土地使用权。犯罪化的标准不能太低，否则会抑制经济的发展；也不能太高，否则环境保护成为空谈。

    笔者认为，行政措施与刑事措施两者的分界线不应拘泥于数量，而更应该重行为的过程。如规定，对农用地予以侵占，在未造成实际的毁坏时，应给予行政处罚；对农用地造成实际毁害的，破坏了农用地的用途时，使农用地功能遭受破坏的，在2亩以上就应给予刑事制裁。因为目前我国的人口已超过12亿，而耕地不到16亿亩，人均占有耕地仅1.2亩 ，2亩的农用地相当于2个人的耕地，且农用地被毁坏后，没有恢复的可能性。即行政措施与刑事措施两者的区别不仅仅在于数量上的区别，而还在于行为的过程，以实际的损害后果为界限。仅以数量为标准区分行政措施与刑事措施，对于保护土地资源效果并不见好。

    所以，立法不仅应以数量作为区分行政责任与刑事责任的界限，还应更以行为的过程来界别行政责任与刑事责任。如非法转让、倒卖土地使用权罪，在行为人未取得土地使用权的登记前，发现有转让的预备行为时，如通过合同进行转让等行为，应以行政违法认定，使其承担行政责任。又如非法占用农地罪中，在行为人非法占用农地时，就给予行政处理，而不要等到造成了农地的毁坏才以数额为标准追究其行政责任或刑事责任。简言之，非法占用农地罪的数额不应是定罪情节，而应将其作为量刑的情节。占用和毁坏的农地越多，刑罚措施就越重。这也是符合罪刑相适应的原则的。

    通过将行为控制在过程中，使法律这一社会控制手段发挥其真正的作用。值得参考和学习的是日本的行政法，将农药对环境的污染控制于农药的制造过程中，从源头上把关，阻止了严重后果的发生。值得借鉴的还有俄罗斯的法律，在行政法中对农药的使用进行控制，对滥用土地的行为采取收回土地所有权或使用权的方法，在刑法中也对农药的使用进行控制，对造成环境污染与人身健康遭受损失的，给予刑罚处罚。通过不同的法律责任对行为的各个环节予以控制，起到了综合治理，齐抓共管的作用，将污染环境的行为控制在未发生之时。

    第五节  增设滥用土地罪

    我国刑法第三百三十八条规定，违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这条刑法规定过于宽，应当将对土地滥用的行为独立一条罪名——滥用土地罪。因为人口的增多，对食用品的需求量的增大，用激素或农药对土地上所生长的植物过量施用，导致人类间接地摄取农药与激素的可能性增大。据预测，在今后的五十年至一百年里，有可能因过度地摄入农药、激素等残留物导致中国人整体丧失生殖能力。而在我国刑法中没有对上述行为专门的刑事处罚措施。非法占用农地罪，保护的是环境资源利益，也没有专门规定上述的对土地滥用的行为应当予以刑罚处罚。而滥用土地罪的程度要比非法占用农地罪的程度要轻一些。在滥用土地的情况下，不需要改变土地的用途，只要有对土地滥用化学物品或生物制剂等的情况，损害到人类的健康或环境时，就给予刑事惩罚。在非法占用农地罪中，重点在于非法占用农用地，且改变农用地的用途，而非化学物品对农用地的破坏。所以，单独规定滥用土地罪有非常重大的意义。对使用农药或生物制剂的行为，造成人身健康损害与环境污染的，应当给予刑事处罚，而刑法不应仅仅限于对农地的物理性的破坏上，不能仅治标而不治本。

    实际作法可参照俄罗斯刑法中的毁坏土地罪。这一犯罪的客观方面是，它是由于在肥料、植物生长素、农药和其他危险化学物质或生物物质的保管、使用和运输过程中违反这些物质的处理规则而使土地受到经济活动或其他活动有害产品的毒化、污染或其他破坏的行为（作为或不作为）；这一犯罪的后果是对人的健康造成损害，即任何形式的健康失常（从轻度丧失劳动能力到永久丧失劳动能力），以及对环境造成损害（野生和家养动物、非农作物、树木死亡，水体污染和水生生物资源由于肥料和其他排放到土地中的物质流入水中而死亡等，以及土地作为环境要素本身的退化）；犯罪的主观方面是间接故意。犯罪人意识到他违反了肥料、植物生长素、农药和其他危险化学物质或生物物质的处理规则，预见到由于违反上述规则而使土地受到污染和其他毁坏的可能性，但有意识放任后果发生或对后果采取漠不关心的态度；犯罪的主体是年满16岁并从事与处理（使用、保管、运输）肥料、植物生长素、农药和其他危险化学物质或生物物质的经济活动或其他活动的人员；并对加重结果规定不同的法定刑。

    结    语

    综观历史与国外的刑法，对土地制度与土地资源的刑法保护措施呈现出从罪名少到罪名多，从刑罚力度的小到刑罚力度大的发展趋势。土地问题关系到我们人类生存的问题。面对我国严重的人地矛盾，我国的刑法应当更加重视对土地犯罪的打击。从立法上，应当深入地研究土地制度的刑法保护策略，顺应历史发展的潮流，契合中国实际，多角度、多手段地对破坏土地制度与资源的行为予以刑事制裁，对个别的土地犯罪的刑罚配置朝重刑趋势发展，并且刑罚配置应设立档次。这是符合刑法的罪刑相适应的原则。这也是解决我国人地矛盾的战略之一，同时也是符合土地历史发展规律的。

钟 晴