公民诉讼代理问题与对策之我见

诉讼代理在促进现代诉讼的民主化以及使争议得到公正和有效的解决方面正发挥着越来越重要的作用。由于我国现代诉讼代理制度（主要指律师制度）起步较晚，对于诉讼代理制度的立法也远未成熟和完善，造成实践中存在诸多需要解决的问题，本文所要讨论的公民诉讼代理是其中的一个重要部分。在进行讨论之前，笔者先对公民诉讼代理下一个简单的定义：所谓公民诉讼代理，是指在我国的司法诉讼程序中，非法律职业（主要是律师和法律工作者）的普通公民担任诉讼当事人（或被告人）的代理人（辩护人，以下省略）并按照法律规定的程序和权利参与法庭诉讼的一种活动。 

    一、 公民代理诉讼的历史流变 

    公民诉讼代理相对于律师诉讼代理而言,共同构成了目前我国的整个诉讼代理制度。从它的发展历史来看，公民诉讼代理一直处于非正式状态，没有形成一个完整的法律制度，但我们仍可以从我国诉讼代理制度的演变历史中发现一些普通公民参与诉讼代理的痕迹。 

    我国出现诉讼代理人的历史可追溯到奴隶制社会。当时还没有真正意义上的诉讼，由于严格等级制度的存在，贵族在发生争讼时自己不能直接参与，而是派遣自己的诉讼代理人进行，该些诉讼代理人不是专门的职业人员，而是贵族能言善辩的臣下。这些代理人是作为贵族的替身看待的，当时有哪一方辩论失败则处罚相应代理人的情形。进入封建社会直至近代，被称作“刀笔吏”和“讼师”的民间诉讼代理人或辩护人逐渐普遍，几乎成为一种固定的职业，但由于他们的代理行为存在的“挑词架讼”、扰乱司法管理秩序的情况，并危及封建王朝的统治权威，因此一直未被法律所认可，相反，历代都有一些“刀笔吏”和“讼师”被送官治罪甚至遭处死的典故。在法律上认可诉讼代理人是到元朝之后，明、清两代亦有因袭。元朝法律规定，官员以及年老疾患者的亲人、家属可在特定的家事诉讼中代理出庭诉讼。此立法的原意在于维护官民等级制度，但也有体恤弱者的一面，有一定的进步意义。 

    二、我国目前阶段存在公民诉讼代理的原因 

    公民诉讼代理的存在，在于其一定程度上适应了司法制度和司法实践的需要，主要表现在以下几个方面： 

    首先，法律制度上许可公民代理诉讼的存在源于我国社会主义制度的性质和人民司法的精神内涵。社会主义制度决定了人民群众当家作主，有权参与国家各项管理，公民参与诉讼代理是每一位公民行使民主权利的表现形式；而人民司法的一贯提法更加清楚地表明了我国司法诉讼对于民众参与的开放性，公民代理诉讼是其应有的题中之义。 

    其次，公民代理诉讼能够基本满足相对我国变革前简单的社会政治、经济生活的需要。从建国以来一直到80年代中前期的计划经济制度下，我国的社会生活关系和经济、政治关系都相应的明确和简单，法律关系基本停留在传统状态，所涉的诉讼案件的领域十分狭窄，法律的专业化以及法律实践人员的专业化都不是急迫的问题，从当时的实践来看，公民作为代理人也是基本能够适应当时诉讼的要求的。 

    再次，专业律师在质量和数量上仍不能满足需求。律师制度经过建国前后的几番沉浮，文革后律师制度恢复后的一段时期内从业人员相对较少，不能够满足诉讼实践的需要，而诉讼事务的非专业状况也使得诉讼参与人对于律师的需求没有强烈的愿望。由于公民代理人一般都是当事人的亲朋邻友，进行诉讼代理也比较方便，同时这种关系也有助于通过案件的审理起到教育周围人群以及宣传法制的作用。因此，公民诉讼代理的存在缓解了诉讼当事人对于诉讼帮助的需求矛盾。 

    最后也是很重要的一点是，传统职权主义的诉讼模式是公民代理诉讼存在的关键因素。我国的司法体制在实践中强化了大陆法系职权主义的诉讼模式，强调法院在查明事实、维护当事人权益的职权，在诉讼中当事人只需要消极地配合法院的诉讼指导，其自身的举证、辩论并不是最后裁判结果的决定因素，因此，由公民代理人参与诉讼与律师代理诉讼在很多情况下不存在什么区别。 

    三、 公民诉讼代理在目前实践中出现的问题                     

    尽管公民诉讼代理的存在具有一些制度上的合理性，但随着“我国社会在政治、经济各领域的变革，社会生活的方方面面越来越丰富，社会的分工也越来越细致和复杂；司法诉讼模式完成了从超职权主义向职权主义和当事人主义并重转变；律师制度亦顺应社会的需要逐步完善起来”等一系列制度和事实上的变化，公民诉讼代理制度本身的不完善以及在实践中的弊端也逐渐显露出来，并引发了一些问题。 

    1、经济利益驱动违法代理，实践中冒充律师收取费用代理诉讼的黑律师、土律师大量出现。三大诉讼法对公民代理人的资格都有较宽的范围，按照其规定，几乎任何一个理智正常的个人都可以成为公民代理人（除法律援助案件对援助人有一定限制外），造成一些不具有律师执业资格的人员很容易以公民代理人的身份参与诉讼而向当事人收取报酬。前些年的实践也反映了这样一个问题：以代理诉讼为业的“黑律师”、“土律师”群体在全国各地出现。这些没有律师执业资格的普通公民“挑词架讼、胡乱收费、骗取钱财、干扰司法审判”，造成了很坏的影响，引起了法院、司法行政管理部门的高度重视。司法部曾于1990－1992年间几次发文明确只有律师事务所和基层法律服务所才能向社会提供有偿的诉讼代理服务，但由于实践中缺少制度化的具体措施配套，相应的管理也没有到位，使得以营利为目的的公民代理诉讼问题屡禁不止。 

    2、素质不高，不利于保护当事人合法权益。社会生活的变化使得现代法律关系具有高度的复杂性，诉讼的进行则更需要高度的技巧，由于公民代理人一般不是法律专业人员或者很少实际接触诉讼事务，因此其对于诉讼争议的实体法律关系的认识以及对具体诉讼程序的把握与律师相比有着较大的差距，而这种差距在最后的诉讼结果产生上往往有着很重要的影响。从司法实践中也可以发现，许多案件的败诉方并不一定是在实体上没有理由，其败诉可能就是因为不合格的诉讼代理人没有尽到职责。 

    3、分割了法律服务市场，使法律服务行业的不正当竞争行为不断加剧。司法行政主管部门虽规定“不得以公民代理形式向社会提供有偿的法律服务”，但由于该规定缺乏落实的具体举措而形同空文。公民代理人的有偿法律服务破坏了法律服务市场严格准入的制度，造成法律服务市场竞争的无序状态。同时，由于公民担任诉讼代理人时不必承担任何管理费用和税费，因此在实践中除公民代理人进行收费代理外，出现了律师、法律工作者或公司法律顾问按本行业收费标准收费而以公民个人名义代理当事人进行诉讼的情况，加剧了公民代理诉讼问题的复杂性和法律服务市场的不正当竞争状态。 

    四、完善公民诉讼代理制度的若干建议 

    1、明确担任公民诉讼代理人应当具备的资格，并划分公民作为诉讼代理人可以进入的诉讼程序范围。尽管在这一问题上当事人的自由意志是首先应当考虑的问题，但保障当事人最基本权利的实现、确保司法诉讼顺利进行是代理制度设立的最初目的，因此通过立法的形式对公民代理人的资格作出一定的限制是有必要的。 

    首先，以普通代理人具备的法定要求为基础，明确公民代理人应具有完全的权利能力和行为能力；不得与委托人在委托事项上存在利益冲突；不得与对方当事人存在共同利益；不得双方代理等。 

    其次、除了根据诉讼特性的需要外，对各诉讼程序中可以担任公民代理人的人员含义进行统一明确的界定。现行的各诉讼法对于公民代理人的规定中都使用了类似“近亲属”、“亲友”、“所在单位推荐的人”、以及“社会团体”等语义模糊的词汇，该些词汇在语义上的不确定使得法律规定形同虚设；而即使是同一词语，各诉讼法中的解释也有不同，如在目前行政诉讼法的有关司法解释中，对于近亲属的范围界定与刑诉法的规定是不同的。此外，一些法条中存在的含义或标准不明确的规定（如行政诉讼和民事诉讼中都允许有法院许可的其他公民进行代理诉讼，但法条中没有对何种条件可以许可未作规定）则将标准进一步明确。目前法律的修订工作中，这样一些技术型的工作完全是可以做到的。 

    再次，明确不得担任公民代理人的除外情况，最高人民法院关于刑诉法司法解释第三十三条的规定是可以参照的范例。对此，笔者认为以下人员不得担任公民代理人应予确定，包括：刑罚（包括缓刑）尚未执行完毕的人员；依法被剥夺、限制人身自由的人员；人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；受案法院的人民陪审员。除此，外国人或无国籍人是否可以担任公民代理人是一个可以讨论的问题。笔者认为，外国籍人是否给予诉讼代理方面的国民待遇应按照对等原则处理；对于无国籍人，目前应规定不得担任代理人，将来则可视我国司法的开放程度以及管理方便与否再作确定。此外，港澳台等地区居民是否可以个人名义代理他人诉讼也是一个在实践中急需确定的问题，对此笔者的观点是肯定的。 

    最后，应按案件类别的不同区分公民代理人可进入的范围。对此问题，应作进一步的研究。公民代理人是否可以进入任何一种诉讼（刑事、民事、行政、审判监督），是否可以进入任何一个审级（一审、二审），都是今后诉讼法修订时应当明确的。从目前来看，法律援助案件排除公民代理的做法是值得肯定的，因为它确保了柔弱群体在遭遇法律诉讼时得到最好的帮助。 

    2、建立公民代理诉讼的登记制度，确定由司法行政机关对公民代理人进行行政登记和管理。公民诉讼代理在现实中存在的诸多问题对诉讼制度产生了一些负面的影响，除了在立法上进行规范之外，加强行政管理是一个有效的途径。 

    目前的司法行政部门对于法律服务市场的管理还局限于律师和法律工作者，其虽然对公民代理诉讼中假冒律师的行为拥有法定的处罚权，但对未假冒律师的公民进行的诉讼代理则无明文规定。笔者认为，江苏省在此方面的制度建设值得借鉴。在现有的立法框架下，江苏省由省高级人民法院和司法厅联合发布了关于规范公民接受委托参与诉讼的有关规定.确立了以司法审查和行政登记为两个重点的双重管理体制，并在各地方建立了公民代理诉讼的行政登记制度。如金坛市明确“对公民无偿从事诉讼代理或者辩护业务的，应当由其户籍所在地的县级以上人民政府行政机关登记审批”。在这里，强调的是公民代理人在代理诉讼前需经登记的程序，这里的登记并非许可，只具有一般的程式意义。但该登记却有助于司法行政主管部门对公民代理诉讼情况的掌握，有利于其管理和规范公民代理诉讼领域出现的违法现象。为方便当事人计，建议由司法行政主管部门安排专门的官员常驻法院负责行政登记和审核工作。 

    在司法行政主管部门或法院进行相应审查后，对于某些以诉讼代理为常业、以获取经济利益为直接目的的公民代理人（包括目前实践中较为突出的律师事务所律师助理以公民代理为名行谋利之实的情况），一旦确证，可认定其为非法经营进行相应处罚。如果该公民代理人有志于从事法律服务工作，可教育其通过相应的考试、考核，取得执业证书，合法地从事诉讼代理活动。对于一些非法从事法律服务的机构，则要坚决整顿打击。 

    由于目前法律没有授权司法行政主管部门对于公民代理诉讼以管理和处罚的权力，因此相应的立法修改也是该制度确立的必须配套。 

    3、完善诉讼程序规则，落实司法审查权 

    根据现各诉讼法规定，法院除了对法律上已规定不得担任公民代理人的人员得拒绝其代理外，法院的审查权只限于形式上审查代理文件是否完备。同样，由于“不合格公民代理人”审查标准在法律规定上的缺失，法院的司法审查权无法真正落实。 

    笔者认为，从立法设置对公民诉讼代理进行司法审查为保障司法公正和当事人根本权利的目的来看，主要可以从以下几方面对申请代理诉讼的公民加以审查： 

    （1）、公民代理人详细的身份证明及其与当事人关系的相关材料。要求公民代理人出具详细的个人身份证明、与委托人之间关系的证明材料、已经司法行政管理部门登记的材料等，并明确不合格代理人的标准，从而最终确定公民代理人是否具有担任代理人的资格。 

    （2）、对委托其他公民担任代理人的当事人本人进行相关告知制度。在案件审理前将委托公民代理人的法律后果告知当事人本人，确认公民代理人的行为将对其产生直接的法律效力，让其明确公民代理人可代表其行使授权范围内的诉讼权利，明确公民代理应属于无偿代理；同时明确公民代理人因代理活动中重大过错造成被代理人损失的，被代理人有权要求赔偿等。 

    （3）、赋予诉讼对方当事人异议权。设立这一权利的基点在于当事人对于自身利益的关切。从实践中可以很容易地发现，对于公民代理人走后门、收买法官等意见最大的是诉讼中的对方当事人，因此，设置对方当事人的异议权将有助于发现不合格的公民代理人。当然异议的提出必须佐有相应的证据，遵循一定的程序。 

    （4）、确定人民法院对于否定公民作为诉讼代理人的决定为不可上诉之事项，但可参照回避申请决定的处理设置同级法院复议程序，对于坚持委托被拒绝之相关公民作为代理人的当事人，应明确告知其法律规定，如果该当事人符合法律援助的条件，则应当积极为其提供法律援助。 

    4、加强公民代理人权利行使保障 

    在加强对公民诉讼代理管理的同时我们也应当看到，实践中对于当事人诉讼权利仍有一些被忽视的地方，公民诉讼代理问题一直没有引起重视就是一种证明。在实践中，公民代理人在诉讼程序中的权利保障也是一个较突出的问题。这里包括了两个方面：一是现行立法对公民代理人和律师代理采取的是区别对待，双方在诉讼权利的行使范围、条件难易方面都有不同，由于立法对于公民代理人的诉讼地位未予明确，其特殊的权利如何、可以得到什么保障都没有具体的规定，公民诉讼代理存在先天不足也就必然；二是实践中人民法院对公民代理人参加诉讼支持不够，没有很好地保障其正当代理权的行使。因此，通过立法明确公民代理人的权利范围以及行使的程序是加强公民代理人权利保障必须要做的工作。 

    公民代理他人参与诉讼是现代诉讼制度民主化的表现之一，但诉讼事务的高度专业性以及诉讼结果的功利性，使得如何处理好公民代理诉讼问题成为现行司法制度完善及实践中需要认真考量并加以解决的要务之一，笔者在此试图提出一些个人的考虑和建议，以有助于制度早日完善和成熟。 崔可景 谷延林 李向伟 杨叶茂