论我国缺席判决制度的法律缺陷与完善

内容提要

    缺席判决制度是民事诉讼中的一项重要制度，对保障民事诉讼的两大主题“公正与效率”有着积极的作用。但我国的缺席判决制度与世界其他国家的缺席判决制度有所不同，立法模式也与世界统行的缺席判决主义和一方辩论判决主义有着本质的区别。实践中我国的缺席判决制度在操作上常与案情不相适应，在立法上存在一定的缺陷。为此从改革、发展的角度出发，借鉴外国立法中的先进经验，探索适合我国国情的立法模式，建立一个以一方辩论主义为主体，缺席判决主义为补充的缺席判决制度,是我国审判改革的必然趋势。

    我国缺席判决制度存在何种不足和缺陷，在今后的审判改革中应如何加于完善，我国的法律要不要引入两大缺席判决模式!针对上述问题，由于立法观念上的不同，学术届的观点存在不同的看法，对法律的认识也存在一定的差异。结合我国的国情，实事求是地了解、分析、外国立法中的先进经验，从中发现和借鉴适合我国国情的立法内容，应是审判改革的主导思想。能够解决问题、减少法律弊端、高效适用的法律程序，便是一种科学正确的审判制度。　　　　　　　　　　　　

    一、引言

    缺席判决制度目前在国外统行的有两种模式，缺席判决主义和一方辩论判决主义。我国的缺席判决制度在传统的职权主义模式形响下，在立法理念上既没有采用缺席判决主义也没有完全借鉴一方辩论判决主义，而是依据我国的国情和社会主义法制的特殊性，形成了我国特有的缺席判决审判制度。不过从我国现有的缺席判决制度的内容中，可以明显地看出在立法理念上既现显了缺席判决主义模式的影子也柔和了一方辩论判决主义的内容。我国的缺席判决制度在传统职权主义模式下，为维护法律秩序，提高诉讼效率方面起到了积极的作用。但在审判方式改革逐渐深入的今天，其在理论上的矛盾、实践中的缺陷和操作上的困难也日益凸现。我国法律立法较迟，发展较快，缺席判决制度在法律上存在问题不足为奇。为此，从改革发展的角度出发，应借鉴国外的立法经验，认真分析我国缺席判决制度和国外缺席判决制度在形式、内容和理念上的优劣，结合我国的国情，科学地完善我国的缺席判决制度。使当事人在民事诉讼中，真正体会到我国诉讼制度的公正、便捷和高效，从根本上解决司法实践中存在的问题，以避免审判实践中缺席判决时经常出现的法律尴尬。 

    二、 缺席判决制度的定义、概念及其产生原因 

    缺席判决是我国民事诉讼中的一项特殊制度，是对席判决的对称。对其含义，一般认为缺席判决是指法院在部分当事人无故不到庭或到庭后无故中途退庭时，由法院在查明案件事实的基础上依法做出判决的民事诉讼制度。

    (一)缺席的定义

    缺席的定义在不同的国家有不同的解释。英国的法律规定，被告不在规定的期间内对原告的主张进行抗辩或者被告虽然进行抗辩，但在法庭审理前的审查日内不到案进行辩论，既认定为缺席[2]。日本的民事诉讼法规定，当事人在言词辩论期日不到场或到场而不进行辩论被认定为缺席。 德国的民事诉讼法则把当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论视为缺席，但不提出答辩书不构成缺席。法国民事诉讼法把缺席区分为不出庭和未能在诉讼行为期间内实施诉讼行为视为缺席。美国则把缺席分为被告从不到案或不对原告的起诉书做出答辩和被告曾经到案但不做成正式的答辩书或审理时不出庭两种情形，被认定为缺席。

    我国的法律对缺席的规定为，经传票传唤在开庭之日没有正当理由不到庭或到庭后中途退庭认定为缺席。在到庭的含义上，我国法律没有明确的规定，在审判实务中一般把到庭的“庭”界定为当事人按时参加正在开庭审理本案的法庭。我国法律不认为当事人到庭后不做防御性辩解为缺席。

    (二)缺席案件产生的主要原因

    在我国民事诉讼中缺席判决案件增多的原因既有内在因素也有外在因素，内在因素主要体现在我国立法上过于粗糙、局限、机械所产生的疏漏，常常为当事人利用所至。外在因素多表现在以下两方面：一是，民事案件的当事人为法人或其他组织时，其住所、经营场所等有关情况发生变化后，不及时到有关部门办理变更登记手续，以及城乡居民异地从业、外出务工的情况增多，法院难以找到其住址；以上两种情况，法院在送达传票时被迫采用公告方式送达，而造成的缺席。二是，有的当事人为躲避债务、逃避责任或拖延诉讼，故意不应诉，以及有些当事人为了其他目的，先行起诉，起诉后又不参加诉讼以求个人目的的实现，而出现的缺席。

    （三）我国缺席判决制度的基本内容

    我国缺席判决制度的基本内容，主要表现在民事诉讼法第一百二十九条、第一百三十条、第一百三十一条和相关的司法解释中，即：在被告反诉情况下，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；宣判前，原告申请撤诉，人民法院裁定不准许撤诉，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；无诉讼行为能力的被告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决。 

    以上法律条文界定了我国现行民事诉讼中缺席判决制度的全部内容，其涵概的内容在司法实践中主要体现在如下几点：1.原告缺席的，可以按撤诉处理，撤诉以后可以重新起诉。对此法院在审判实践中一般以原告在法庭开庭时没有到庭或到庭后不经许可自行离庭不返时，以所记开庭笔录为证据，确认原告确席。然后审核原告起诉的案件不存在当事人违反法律规定需要依法处理的情况，同时调查原告的缺席没有正当理由时，可以裁定案件按原告撤诉处理。2.被告缺席或者宣判前原告申请撤诉不被准许而缺席的，无诉讼行为能力的被告的法定代理人无故缺席的，法院可以缺席判决。实践中法院在缺席判决时，可以简化审判程序，但仍应按照对席判决时的辩论模式进行审理。开庭笔录仍应记载：（1）原告宣读起诉状（原告缺席时由法庭代宣）；（2）被告答辩（被告缺席已提交答辩状的由法庭代宣，没有的略）；（3）当事人出示证据并质证；（4）双方辩论（实为一方辩论）；（5）法庭调解（判决离婚的案件）；等诉讼程序的相关内容。然后调查缺席一方确系无正当理由不到庭，同时认为案件事实基本清楚时才可以做出缺席裁判。3.当事人缺席，人民法院经开庭审理做出的裁判与对席判决时做出的裁判的效力相同，当事人可以上诉、申诉、申请人民检察院抗诉，但不能提出异议。

    三、我国缺席判决制度在立法理念上与外国的区别

    缺席判决法律诉讼程序的出现是在古罗马时期开始的，当时的法律诉讼要求双方当事人在出庭前明确双方争执的焦点并选定审判人员，如果一方缺席，审判程序则不能建立，所以要求当事人双方必须出庭才能进行审理。后随着审判活动的不断发展以及各国立法理念的改进，逐步完善了缺席判决制度。最俱代表性意义的是尤士丁尼安法典，其在法典中规定法官可以只按出席一方当事人的证明做出缺席方败诉的判决，并创立了罗马法中“缺席一方不得上诉的原则”，形成了缺席判决制度的雏形。近代，各国学者，尤其是德国、日本和我国台湾地区的法学研究家们，对缺席判决制度进行了进一步的研究，并结合立法实践将缺席判决制度归纳为目前世界上统行的两种基本模式：缺席判决主义和一方辩论判决主义。 

    （一）缺席判决主义和一方辩论判决主义的基本内容和立法比较

    一方辩论判决主义有些学者也称之为对席判决主义，它是指一方当事人在法院开庭审理不到庭时，由到庭一方当事人进行辩论，法院将已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，依到庭一方当事人的申请做出判决。而缺席判决主义是指原告在法院开庭审理日不到庭时，拟制为其放弃诉讼请求，法院判决驳回起诉；被告缺席时，拟制为其承认原告主张的事实，根据原告的申请，法院做出缺席判决。

    就两种缺席判决基本模式在实现公正、效率两大诉讼制度的基本价值取向方面，各有千秋。在追求程序正义方面，按照缺席判决主义，当被告缺席时，拟制为被告自认原告的诉讼主张。即使被告已在答辩状中陈述了自己的抗辩事实和理由，且能够成立，法院也不予以考虑，这显然有悖于诉讼公正的理念。一方辩论判决主义在当事人一方缺席的情况下，其在诉状或答辩状中所主张的事实，所记载的事项，被视为已作陈述，该陈述对法院有拘束力。相比之下，一方辩论判决主义强调在当事人的意志范围内发现真实，试图恢复辩论的对立性，以求得攻击和防御的最大平衡，使判决更接近公正，更符合现代诉讼理念。但是一方辩论判决主义也存在不足，如其没有完全实现对立辩论原则，法官掌握的信息材料和证据并不一定完整，做出的判决可能会出现不符合实际的情形。在一方辩论判决主义下，当事人未到庭且不提交答辩状的情形出现时，无任何主张、事实可视为缺席方的陈述，对此一方辩论判决主义也无能为力，难以实现审、判的真实性。 

    传统意义上的缺席判决主义还包括异议制度，即缺席方在一定的期间提出异议申请，使缺席判决失去效力，诉讼恢复到缺席前的状态。1896年的法国民事诉讼法规定，被告缺席时，法官根据原告的请求，如果原告所主张的事实是正当的，而且能够认定其事实，就对被告以缺席判决宣告其败诉。但是被告可以提出不附条件的异议申请，使其缺席判决失去效力。1877年的德国民事诉讼法采用承认性的争点决定，即当事人一方缺席，不管最初期日还是继续进行的期日缺席，均视为自认出席一方当事人所主张的事实，并以此为基础宣布其败诉。与此同时还规定，在两周之内若缺席一方当事人提出异议，就在同一审级内恢复辩论原状，重新进行审理。  1926年日本民事诉讼法除规定原告缺席时并非驳回请求而是判决驳回起诉这一点不同之外，几乎完全仿效德国的作法。[3]

    两大判决模式在立法理念上各有优劣，缺席判决主义模式则着重于诉讼程序的公正，主张诉讼效率优先；一方辩论判决主义模式，则把实现正义力求事实的真实作为主题。审判决活动中，适用缺席判决主义，可以使诉讼不受当事人缺席的影响而继续进行下去。对被告缺席的，法院可以依据原告的诉讼请求做出判决。这是一种法律上的拟制，即把被告的缺席行为视为是对原告请求的自认，体现了诉讼效率原则。但是，由于缺席判决主义并不考虑原告的请求在实体上能否成立，因而判决的准确性常常遭到质疑。并且由于缺席一方得提出异议使判决归于无效，因此判决不具有稳定性。还有些当事人故意利用异议来拖延诉讼，使该制度丧失了效率性的优点，也即在一定的情形下缺席判决主义并不能真正达到诉讼效率优先的目的。

     一方辩论判决主义在判决时兼顾到庭一方的陈述与缺席一方提交的有关材料，以发现真实为原则，并不因一方缺席就支持另一方的主张。到庭一方如请求不合理也可能败诉，从而体现了对双方当事人的平等保护，维护了民事审判的正义性。但是缺席一方有可能未提交任何诉讼材料，或即使提交，也未能有效、全面地阐明观点，则此时做出的判决很难达到与事实真相的统一，也不能达到维护正义的真正目的。而一方辩论判决主义没有设立当事人异议权，缺席方只能通过上诉寻求救济，无异于丧失了一级审级利益。如果缺席方是由于不可抗力、传票未送达等原因未能出庭，则其合法权益将无法得到保护。 

    （二）我国的缺席判决制度与两大模式的异同

    1.外国缺席判决制度的法律特点

    各国缺席判决制度在立法理念上基本概括为缺席判决主义和一方辩论判决主义两种基本模式，但在司法实践上各自又有其不同的特点。

    美国联邦地区法院民事诉讼规则规定，对于请求积极救济的判决，当事人不应诉或不行使本规则规定的其他抗辩，并且该事实已被宣誓陈述书或其他方法证明时，书记官应登记该当事人为缺席。缺席判决根据情形分别由书记官或者法院做出。如果原告对被告请求的是一定金额或者是通过计算可以确定的金额，而且被告并非未成年人，这时书记官应根据原告的请求或负债额的宣誓书登记被告承担请求的金额和诉讼费用的判决。在其他案件中，有权提出缺席判决主张的当事人应向法院提出该申请。如证明有正当理由，对缺席判决的登记或判决本身可予撤销。

    英国民事诉讼规则规定，在被告未提出送达认收书或答辩状时，法院可以不经开庭审理迳行做出缺席判决。但对于以下案件，原告不能取得缺席判决：（1）基于1974年消费信用法所指协议主张交付财务的诉讼；（2）运用《民事诉讼规则》规定的可选择诉讼程序的案件；（3）适用《最高法院规则》第80号令!抵押权诉讼#的诉讼，或者如诉讼在郡法院进行，采取抵押形式担保的给付之诉，但这两种情形下原告取得法院许可的除外；依据《民事诉讼规则》第49章及其补充的诉讼指引规定的诉讼程序，或者不要求提交送达认收书或答辩状的诉讼，或者关于缺席判决的取得有特别规定的。此外，在海事诉讼、仲裁程序、有争议遗嘱认证程序以及临时损害赔偿诉讼中都不能取得缺席判决。缺席判决可通过两种方式取得：如果诉讼请求是特定金额的款项的，或者款项金额由法院裁决的，或者交付财物但诉讼请求给予被告支付款项选择权的，或者是上述几种救济的组合的，原告可通过提交特定文书格式的请求书，取得缺席判决；如果诉讼请求是除以上列举之外的其他诉讼，或者是民事诉讼规则》第12、9条规定的仅要求承担诉讼费用的缺席判决，或者是该规则第12、10条规定的特殊类型的诉讼的，应通过请求书取得缺席判决。 缺席判决如果不符合法定要件，法院必须予以撤销。此外法院还可根据以下理由撤销或变更依本规则做出的缺席判决：（1）被告有实质性胜诉希望的；（2）法院认为存在充分理由撤销或变更该判决的，或者应允许被告就诉讼请求进行答辩的。在考虑是否撤销或变更缺席判决时，法院应考虑请求撤销或变更的当事人是否立即提出了申请。该申请可以由被告提出，也可以由原告提出。缺席判决被撤销时，原放弃的诉讼请求重新恢复。

    德国民事诉讼法规定，原告于言词辩论期日不到场的，法院将应被告的申请做出驳回原告请求的判决；被告于言词辩论期日不到场的，法院将认为原告提出的事实已经确定，如果原告的请求有根据，可以应原告的请求做出判决[4]。不应诉当事人有权在不应诉判决送达15日内申请撤销不应诉判决，申请时无须说明不应诉的理由。如果申请符合形式上的要求，诉讼程序即自动恢复到不应诉判决发生前的状态，但不应诉一方应承担不应诉引起的费用。如果撤销不应诉判决的申请提出后，原不应诉一方仍不到庭，则将对他做出终局性的败诉判决。此外，原告还可以改为申请按现有的诉讼文件做出判决，该判决是终局性的。 

    法国民事诉讼法典将不应诉区分为不到案构成的不应诉和由于未能在诉讼行为期间内实施诉讼行为构成的不应诉。不应诉判决必须在起诉书没有向被告本人送达的情况下才能做出，并且该判决是不得上诉的判决。这种判决应在宣告之日起6个月内向不应诉一方送达，否则判决视为未做出，诉讼程序得继续进行，应诉的当事人以及提起异议的当事人都能申请改变原判决。另外，申请异议书应载明理由，否则无效。 

    日本民事诉讼法第244条规定：“在口头辩论的期日，当事人一方不出庭或不辩论而退庭时，法院考虑到审理的现状及当事人进行诉讼的情况，认为适当时，可以做出终局判决。但是，在口头辩论的期日，一方当事人不出庭或不辩论而退庭时，以出庭的一方当事人申请为限。” 

    我国台湾“民事诉讼法”规定，“言词辩论期日，当事人之一方不到场者，得依到场当事人之申请，由其一方辩论而为判决；不到场之当事人，经再传仍不到场者，并得依职权由一方辩论而为判决。如以前已为辩论或证据调查或未到场人有准备书状之陈述者，为前项判决时，应斟酌之；未到场人以前声明之证据，其必要者，并应调查之385条。但是有以下情形的，应驳回到庭当事人的申请，并延展辩论期日：（1）不到场之当事人未于相当时期受合法通知的；（2）当事人不到场系因天灾或其他不可避免之事故的；（3）到场之当事人于法院应依职权调查之事项，不能做必要之证明的；（4）到场之当事人所提出之声明、事实或证据，未于相当时期通知他方的386条。关于到场的界定，该法规定：“当事人于辩论期日到场不为辩论者，视同不到场”387条。在2000年2月9日修正的新“民事诉讼法”中，该规定未作变动。

    由此可见，各国统行的缺席判决模式没有跑出两大模式的范畴，美国、英国的缺席判决制度以缺席判决主义模式为主体；德国的缺席判决制度则以缺席判决主义模式为主，一方辩论方义模式为辅助；法国的缺席判决制度则充分兼顾了两大模式的基本内容；日本和我国台湾地区的缺席判决制度则把一方辩论方义模式作为主体模式。

    2.我国的缺席判决制度的法律特点　

    我国的缺席判决制度从形式上看，立法理念不可避免地渗透着两大模式的内容，从内容上看则有别于两大模式，与两大模式有着本质的区别。

   首先，它与缺席判决主义的缺席判决制度有着明显的不同。这种不同主要表现在：对原告的处理，我国的做法是“可以按撤诉处理”，而缺席判决主义的处理通常是拟制为原告放弃诉讼请求。这两者指向的对象不同，前者指向诉讼程序，后者指向实体问题；产生的法律效果也不同，前者导致诉讼的结束，争议恢复到未起诉时的状态，后者则导致当事人实体权利的丧失。其次，对被告的缺席，我国虽然也规定法院“可以缺席判决”，但是根据我国民事诉讼法“以事实为根据，以法律为准绳”的立法精神，法院对未到庭当事人已经提出的答辩状和其他诉讼材料仍应认真地进行审查，该方当事人的合法权益仍应受到充分的考虑。这与缺席判决主义因一方缺席便判定其败诉有着明显的不同。最后，我国对缺席判决不设立异议制度，缺席判决的效力等同于对席判决；而在缺席判决主义下模式下，缺席判决可因缺席方的异议而失去效力，并使诉讼恢复到判决前的状态。

    其次，我国的缺席审判制度也不同于一方辩论主义的缺席判决制度。这表现在：我国法律对原、被告的缺席区别对待，而一方辩论主义则不分原、被告，任何一方的缺席均可能引起缺席判决。我国缺席判决由人民法院依职权做出，而在一方辩论主义下的缺席判决，一般是经到庭一方当事人的申请而做出。

    需要说明的是我国缺席判决制度虽不设立异议制度，但民事诉讼的公正原则不可违背，当事人因“正当理由”不能到庭的情况，被排除在缺席之外。实践中法庭对当事人是否有“正当理由”的审查，一般都在开庭之后，如果经审查认定当事人确有正当理由，则审判程序就必然回复到原来的状态。这与缺席判决主义模式下的当事人行使异议权有相似之处。所不同的是我国是在开庭程序之后审查有无“正当理由”，而异议制度是在判决之后由当事人申请判决无效。

    四、我国缺席判决制度的法律缺陷

    由于我国的缺席判决制度在立法理念上借鉴了国外统行的两种模式，但在立法内容上又与两大模式有本质的区别，在传统的职权主义模式形响下，即要借鉴国外在立法中奉行的当事人主义至上原则，又要结合我国的实际情况，兼顾职权主义的诉讼习惯,追求实体公正。这种逻辑上的不协调，导致了我国的缺席判决制度在立法上存在一定的缺陷。在审判实务中，经常遇到一些难于解决的法律尴尬，如：1.原告不到庭，被告不反诉，法院又裁定其不准撤诉时，审判将没有对象，失去审判意义；2.原告为了个人目的，多次起诉多次不到庭参加诉讼，法院应依法多次裁定其按撤诉处理，无形中认可了原告的不良诉讼行为；3.当事人一方缺席，如果开庭审理，为保证程序的完整，法庭必须代缺席方宣读起诉状或已提交的答辩状，成为一方当事人的代理人；4.缺席审理时，法庭为审查一方当事人提交证据的真实性，必须代缺席方和另一方当事人进行质证和必要的辩论，难辞偏袒一方当事人之嫌；5.当事人一方缺席，在没有确定其有无正当理由时，是否开庭难于决断，如果开庭，事后当事人有缺席的正当理由，则审判程序就必然回复到原来的状态，如果不开庭，缺席方又无正当理由，则缺席判决无从说起，影响诉讼效率；6.缺席判决时，案件事实是否清楚，法官难于用庭审材料做出正确判断，如果盲目下判，难免违背民事诉讼的实事求是原则，如果不下判，缺席判决则失去意义。以上司法实务中案件与法律程序上的不相适应，充分反映出了我国缺席判决制度在法律上存在诸多弊端，审判改革，完善立法势在必行。

    我国缺席审判制度在法律上的缺陷归纳起来主要有以下几方面内容：

    （一）违背了当事人平等原则

    民事诉讼中，当事人地位平等是其基本原则。这种地位上的平等，其外部表现，主要反映在权利义务上的平等。但就缺席判决而言，我国民诉法对待原、被告当事人缺席的处理方式与平等原则大相径庭。对原告的缺席只是“按撤诉处理”，对此原告即不失去诉讼权利又不失去实体权利，缺席后原告还可以一次次地再行起诉；被告缺席则适用缺席判决，而判决后的效力等同于对席判决，被告如有异议，也只能通过二审程序来加以救济，缺席判决被告失去的是一审的胜诉权。这种规定明显地违背了当事人地位平等原则。对原告缺席按撤诉处理，在立法理念上，无疑是借鉴了国外在立法中奉行的当事人主义至上原则，以体现我国法律对当事人诉讼权利的尊重。但事实上这仅是体现了对原告单方诉讼权利的尊重，而丝毫没有顾及被告的意愿及利益。因原告的起诉而成为被告的一方当事人，其参加诉讼及追求胜诉不仅本身就是其诉权的内容，而且为了抗辩原告的指控参加诉讼，必然在财力、时间、精力上有所付出，万一原告为避免败诉故意缺席，法院又准予撤诉，被告的利益必然要受到损害。当事人地位平等，其诉讼权利也应平等，表现为相同或相对应的权利和义务，原告有撤诉权，被告无对应权利，平等又从何谈起，相反倒是给了原告通过规避法律达到逃避败诉的机会。 

    (二)在立法理念上存在误区

    首先我国法律在立法理念上受前苏联民诉法理论的影响，主张职权主义的诉讼模式，把当事人到庭参加诉讼规定为权利和义务的共同体，到庭是权利，不到庭则不是权利。对必须到庭的被告，到庭参加诉讼则是一种应尽的义务。有的学者还认为，“当事人按时出庭，参加人民法院对案件的开庭审理，这是当事人的一项诉讼义务。”被告缺席“不仅没有履行自己的诉讼义务，而且破坏了法庭秩序”。因此缺席判决已成为对当事人的一种制裁手段[5]。把缺席判决的功能，错误地理解成对缺席方的制裁，这种认识与现代的诉讼理念不相适应。现代的诉讼理念以体现民主、公正为主题，法院在审判案件时处于中立地位，原、被告地位平等，当事人的诉权对法院起约束作用。当事人到庭参加诉讼是行使诉讼权利，不到庭参加诉讼是对诉讼权利的实体处分，而不是对法院审判权的否决。其次，我国的缺席判决制度没有体现当事人至上原则，缺席判决不依据当事人的申请，而是由法院以职权行使。理法理念上的不明确，导致了我国法律在立法上存在一定的疏漏，人民法院在缺席判决时出现的诸多法律尴尬和难于解决的问题，也体现了这方面的情况。

    （三）适用缺席判决的法律条件不具体

    我国的缺席判决制度规定，原、被告经传票传唤后拒不到庭或中途退途，可以适用缺席判决。其中“到庭”所指“庭”在空间上的含义无疑是指开庭的法庭。但在时间上是截止在诉讼的哪个阶段无从可知。由于规定不明确，在司法实践中，法官在审理案件时遇到许多难于决断的问题，如：1.一个案件原告或被告为多人，其中只有部份当事人到庭，部份当事人不到庭是否适用缺席判决？2.一个案件因经数次开庭，但部份当事人有时开庭未到庭，有时中途退庭，是否适用缺席判决？3.如果一个案件即使只有部份当事人出庭也需要数次开庭，是否每次开庭都应传票传唤未到庭当事人，如果应传票传唤且是公告传唤，此类案件的审理效率如何保证？4.一个案件历经数次开庭，有时原告不到庭，有时被告不到庭，应如何处理？5.如果案件审理过程中双方当事人均到庭，只是在辩论阶段一方当事人未到庭，是否应当缺席判决？6.如果未出庭当事人在庭前递交了答辩状，是否可视其为进行了答辩？对以上问题我国的缺席判决制度在法律实用上都有许多需要改进和完善的地方。我国的缺席判决制度在程序上的不具体，常使法官在办理案件时自主权利过滥，导致在缺席判决时各行其事或对缺席判决的条件已经成熟和不成熟的案件难于决断，不敢大胆适用缺席判决，无法从程序公正和审判效率上切实保障当事人的合法权益。

    （四）缺席判决的效力不稳定

    我国缺席判决制度借鉴一方辩论主义的基本模式，当事人缺席时仍要采用抗辩式的庭审方式进行案件审理，要求法官在对庭审材料进行审查核实后，做出正确的判决。这种一味追求实体公正接近真实的立法理念，导致法官在缺席判决时很难操作，尤其在一方不到庭参加诉讼也不提交任何诉讼材料的情况下，法官单凭一方当事人的一面之辞，要做出正确的裁判实属不可能。法官在审理案件时，为了尽可能地弄清案件事实，被迫陷入主动调查证据的境况中，从而使审判程序的公正性难于体现。而我国的缺席判决是由法院以职权行使，不以当事人的申请而启动，所做出的裁决效力又等同于对席判决。对缺席判决，当事人虽不能提出异议，但可以通过上诉、申诉、提请检察院抗诉的方式，对缺席判决的公正性加以质疑；不难想象，一个对案件事实的真实性难以把握的缺席判决，在上诉和再审程序中得到维持的可能性会有多少！实践中，一些当事人为了拖延诉讼时间，在一审时故意不出庭或中途退庭，而在上诉时提出证据和辩论意见，导致二审改判。当事人不打一审打二审的不良诉讼行为也被看作是一种诉讼技巧。由此可见，立法理念上的不协调，使我国的缺席判决制度在尽可能实现民事诉讼两大主题“公正与效率”上存在着诸多弊端。

    五、完善我国缺席判决制度的探析

    缺席判决制度是民事诉讼制度的一部分，在民事审判中只相对于对席审判而言，是民事诉讼程序的特殊情况，不是完整的诉讼程序。纵观世界各国，确立缺席判决制度的最终目的在于鼓励当事人积极参加诉讼，完成各种诉讼行为，尽量减少缺席情形的发生；在一定意义上尽可能维护当事人的平等地位，充分保障双方当事人在诉讼中攻守平衡的机会和手段。一个科学、完整的诉讼程序不但应体现公正和效率这两大主题，还应在司法实践中便于操作和适用，具备公正、高效、便捷的特点。我国现行的缺席判决制度因受立法理念的制约、模式设计的不协调，其功能远不能得到应有的发挥。完善和改革我国的缺席判决制度，既是设定法律的内在要求，也是审判方式改革的必然趋向。对我国缺席判决制度的完善应从以下几方面加以探析：

    （一）严格明确缺席判决的内在含意

    司法实践中缺席判决的诸多问题，不仅仅因为程序上的疏漏，更在于对缺席含义的认识混乱。纵观国外对缺席含意的界定，无外乎两方面内容：一是不到庭，二是到庭但不做防御性辩论。通常情况下不到庭和不做防御性辩论均被视作缺席。而我国只将不到庭和中途退庭作为缺席，到庭后不做防御性辩论不认为是缺席，同时还排除了有正当理由的不到庭。由此可见我国缺席判决制度中缺席的含义并不广泛，没有体现出当事人意思自治、权利自主的原则，具有一定的局限性。从公正和效率的诉讼原则出发，缺席判决必须给予双方当事人同等保护自己权利的诉讼手段和机会，尽可能地使判决建立在对立辩论的基础上，同时也应充许当事人自愿处分自己的诉讼权利，才能符合程序正义和实体正义以及提高审判效率的要求。为此，我国的缺席判决制度应包括以下两方面内容：

    一是，当事人无不到庭且不提交答辩状、到庭后不进行辩论、中途退庭后再未复庭的可以进行缺席判决；这种情况属当事人自愿放弃庭审的诉讼权利，其缺席是当事人自行处分权利的结果，法院对此直接适用缺席判决，不违背当事人意思自治、权利自主的原则，还可提高审判效率；

    二是，当事人虽然缺席，但已事前提供了答辩状，且答辩状中所主张的事实、所记载的事项能被视作缺席方已作正式答辩的，可要求到庭当事人提出是否缺席判决的申请，由法院进行审查后进行，缺席审判时法庭可以简化审判程序，但做出的缺席判决充许当事人提出异议；这种情况是把是否采用缺席判决的权利交给当事人，同时也承认缺席方庭前提交的诉讼材料对法院有拘束力；从而体现了程序的公正性，也避免了法院凭职权主动采取缺席判决所产生的不良后果。一方有选择缺席判决的权利，一方有提出缺席判决异议申请的权利，原告、被告权利相当。如果到庭方当事人不申请缺席判决，则法院依据缺席方庭前提交的诉讼材料采用抗辩式的庭审方式进行案件审理，在尽可能弄清案件事实的基础上做出判决，做出的判决不认为是缺席判决，缺席方当事人不能提出异议，只能通过上诉、审诉和申请抗诉来加以救济，即是判决与事实不符，其责任也是由于当事人自行处分诉讼权利所致。至于是否有正当理由应不影响缺席的存在，可以设立异议制度对此加以救济。

    （二）选择适合我国国情的立法模式

    一方辩论判决主义模式，是当事人主义诉讼模式下的缺席判决制度，我国审判方式改革的方向是逐步建立当事人主义诉讼模式。因此重构我国缺席判决制度，应建立以一方辩论判决主义为主，缺席判决主义为辅的立法模式。

    我国的缺席判决制度应以一方辩论主义为主体，是因为该种模式较缺席判决主义更好地协调了民事诉讼中的实体公正与程序公正、诉讼公正与诉讼效率等诸种价值关系，维护了民事诉讼程序的安定性，代表了世界各国缺席判决制度的改革潮流。由于缺席判决主义在追求实体公正的同时，也同样关注着缺席方的异议，而造成其在程序公正与程序效率，实体公正与程序公正的抉择中处于两难的境地。如果缺席方不提出异议或未能以适当的方式提出异议，则案件在实体上的公正程度显然值得怀疑。假如缺席方提出异议并导致了缺席判决的无效，则案件在程序上对出庭一方当事人并不公平，破坏了民事诉讼程序的安定性，并且诉讼的效率也因此受到损害。而一方辩论主义则避免了上述的两难选择，较好地解决了诉讼价值关系的协调问题。一方面，一方辩论主义将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，该审理方式可以部分地弥补缺席方由于缺席而给自身带来的不利影响，可以使案件处理结果在实体公正方面比较接近于对席判决所能达到的程度。另一方面，一方辩论主义做出的缺席判决被看作与对席判决具有同样的效力，缺席方不能提出异议申请，而只能通过上诉途径予以救济，从而维护了民事诉讼程序的安定性，保证了诉讼的效率和出庭一方的程序利益。正因为如此，一方辩论主义模式正受到越来越多的国家的关注和采用。一方辩论主义建立在正统的现代民事诉讼法理之上，更关注程序本身的周全性和判决的安定性，相对缺席判决主义而言，更适合我国国情的需要。

    同时，以缺席判决主义作为补充可以弥补一方辩论主义的不足，有利于法院在某些特殊情形下能够公平保护缺席方当事人的诉讼权利。司法实践中往往存在着因被告住所不明或其他客观原因造成法院不能向其直接送达起诉状副本和开庭传票的情况，而这时法院通常采用的公告送达只是一种拟制的送达，事实上，并不能确保被告能够知悉诉讼的存在。这种情况下如果仍适用一方辩论主义，直接做出判决且不赋予缺席被告异议权，对被告显然有失公平。而且，这也为某些当事人滥用诉权，“骗取”法院的缺席判决提供了可乘之机。所以，在以公告方式向被告送达起诉状副本和开庭传票的情形下，应当赋予被告在一定期限内对法院在其缺席时做出的缺席判决提出异议的权利。

    （三）确立缺席判决中双方当事人地位平等的格局

    如前述，原告缺席视为其撤诉，被告缺席被缺席判决，违背了当事人诉讼地位平等的原则，而且两种处理后果，本身是不同类的。视为撤诉是程序的处理结果，缺席判决是实体的处理结果。参照国外成熟的立法，如德国民事诉讼法第三百三十条规定“原告于言词辩论期不到场，应依申请为缺席判决，驳回原告之诉”，对原告缺席适用“驳回诉讼请求”，对被告缺席适用“缺席判决”，可体现出当事人地位平等。因为撤诉直接指向人民法院的审判请求是当事人向法院所作的诉讼行为。诉权包括程序上的诉权和实体的诉权，程序上的诉权产生于实体上的诉权。实体权利不存在撤回与否，撤诉撤回的是原告处分程序上的诉权，是一种对诉讼权利的主张，撤诉后还可以重新起诉。诉讼请求则是原告通过法院向对方当事人提出的实体权利上的要求。原告缺席抑制为原告放弃诉讼请求，意味着既处分了程序上的诉权，又处分了实体上的诉权。从程序上讲，当事人对放弃的诉讼请求不得重新提出请法院裁决。 

    （四）完善审理程序

    正因为缺席判决的特殊性，如果缺席审理案件照搬对席审理的普通程序，显然不合时宜。笔者认为缺席审理的操作程序可以省略，如：需要双方均到庭方可进行的质证程序、辩论程序，调解程序。因为上述程序是以相对方的存在为前提，一方不存在而拟制其存在所进行的庭审实际是一种形式主义。但凡不是由当事人双方到庭方能进行的程序则应当进行。如举证、当事人陈述和征询当事人最后意见。因为举证是法院依证据判断事实做出实体处理的前提，没有证据支持的事实是不能作为判决的依据，而当事人的陈述是其对缺席方诉讼材料的意见，征询当事人最后意见可以对庭审的结果进行最后的确定，这也是法院判决的依据。在庭审认证方面，由于缺席审理一方缺席，不能进行质证和辩论给法院认定事实带来更多困难，因此，在缺席审理中，法官应仔细审查非缺席方所举证据的来源、形式、证明力，并结合其他证据包括缺席方在出庭前或退庭前的提出的事实进行综合分析认定，确信诉讼已达到可以裁判的程度方可做出缺席判决。 

    我国的缺席判决在程序方面应引入异议制度和当事人申请缺席判决制度。充许当事人提出异议，一是可以对我国法律中规定的当事人因“正当理由”不能到庭的缺席情况加以救济，同时也是对当事人申请缺席判决制度的对应和补充。把因“正当理由”不能到庭的缺席情况纳入缺席的范围，可以解决我国缺席判决制度中在启动缺席判决程序时存在的不确定因素，也体现了法律程序面对原、被告在客观上的公正性，更是便于司法实践中的操作和运用，从而提高了缺席判决程序的完整性。充许当事人提出异议，是为缺席判决程序设定的救济程序，以适应我国的国情、民情，从程序上体现司法公正，最大限度地维护当事人的合法权益。

     充许当事人提出异议的条件，应界定在以下几方面：1.因“正当理由”的缺席，包括天灾人祸、重大疾病、意外情况、不可抗力等民情、民俗方面的原因。2.法律缺陷和司法弊端的原因造成的缺席，包括采用公告、留置、单位转交、邮寄方式送达的开庭传票，本人有可能或有证据证明确实没有收到传票的情况。3.由当事人申请法庭审查后认为依法可以提出异议的情况，包括缺席方向法庭提交了能够充分推反庭审事实的证据、当事人因违法被采取了限制人身自由的措施不能到庭、受对方当事人的威胁和阻挠不便出庭的情况。总止，在我国缺席判决制度中引入异议制度和当事人申请缺席判决制度，可以使法律程序更加完善，体现公正、高效、便捷的法律特点，在运用上即可体现当事人意思自治权利自主的原则，也结合了我国社会主义民主法制的实际情况，符合审判改革的要求。

    六、结语　　　　　

    随着社会的不断发展，依法制国已成为最科学、最理想的治国之道，我国由于长期受封建统治思想的影响，在立法上“人治”的阴影一时难于根除。在缺席判决制度上受职权主义模式的影响，一味追求实体公正的立法思想，已不能适应我国改革开放所产生的新情况和新要求。倡导当事人至上原则，建立以一方辩论主义为主体，缺席判决主义为辅助的缺席判决制度，已成为世界各国在立法上新的朝流，也是我国审判改革的发展趋势。我国是人口大国，各种情况复杂多样，本文仅仅从审判实践中发现和存在的问题借鉴前人在理论上研究探讨的成果，来阐述我国缺席判决制度的改革方向，其中的观点不当之处难免，对此希望同志们做进一步的探讨和研究，为我国建立一个科学适用的缺席判决制度献计献策。　

主要参考资料

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孙松涛