浅谈违约责任与侵权责任的竞合 　

所谓竞合，从词义上说，竞者，争也；合者，符合、相符。竞合就是指争相符合[1]。从权利人的角度来看，因不法行为人的行为的多重性，使其具有因多种性质的违法行为而产生的多重请求权，此种现象称为请求权竞合。通常，一方行使请求权与另一方承担责任是不可分割地联系在一起的。从这个意义上，学者有时将责任竞合称为请求权竞合。在民法上，责任竞合具有如下特点：

　　第一，责任竞合因某个违反义务的行为引起。众所周知，有义务才有责任，责任乃是违反义务的结果。责任竞合的产生是因一个违反义务的行为所致，一个不法行为产生数个法律责任，是责任竞合构成的前提条件。若行为人实施数个不法行为，分别触犯不同的法律规定，并符合不同的责任构成要件，应使行为人承担不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。

　　第二，某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件。这就是说行为人虽然仅实施了一种行为，但该行为同时触犯了数个法律规定，并符合法律关于数个责任构成要件的规定，由此使行为人承担一种责任还是数种责任的问题，需要在法律上确定。从司法实践来看，一种行为符合数个责任构成要件，既可能是因为本身的复杂性所致，亦可能因为法律规定本身的交叉所引起的。不论出于何种原因，此种现象完全不同于行为人实施数个行为而造成不同损害的情况。

　　第三，数个责任之间相互冲突。这里所说的相互冲突，一方面是指行为人承担不同的法律责任，在后果上是不同的；另一方面，相互冲突意味着数个责任既不能相互吸收，也不应同时并存。所谓相互吸收，是指一种责任可以包容另一种责任。例如，在某些情况下，适用补偿性违约金可以包容损害赔偿责任。所谓同时并存，是指行为人依法应承担数种责任形式，如返还财物之后不足以弥补受害人的损失的，还应要求不法行为人承担损害赔偿责任。若数种责任是可以相互包容或同时并存的，则行为人所应承担的责任已经确定，不发生责任竞合的问题。

侵权责任与违约责任竞合的原因

　　侵权责任与违约责任是两类基本的民事责任。我国《民法通则》专设“民事责任”一章，不仅就两类责任的共性问题作出了规定，而且就两类责任分别作出了规定。然而，由于民事关系的复杂性、民事违法行为的性质的多重性，使这两类责任常常发生竞合。而解决两类责任的竞合，是各国民事立法和司法极为关注的问题。

　　一、侵权行为与违约行为

　　违约责任和侵权责任的分离是因合同法和侵权行为法的分离所产生的，这种分离在早期罗马法中即有体现。根据这种分类，违约行为和侵权行为的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系；不法行为人违反的是约定义务还是法定义务；侵害的是相对权（债权）还是绝对权（物权、人身权等）以及是否造成受害人的人身伤害等。法律将违约行为和侵权行为作出区别，使两种行为可导致不同的法律责任的发生。然而，在现实生活中，上述的区别都只是相对的。同一违法行为常常具有多重性质，符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件。具体而言：

　　第一，合同当事人的违法行为，同时侵犯了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、通知、忠实等“附随义务”或者其他法定的不作为义务。在某些情况下，一方当事人违反法定义务的行为，同时违反了合同担保的义务。

　　第二，在某些情况下，侵权行为是直接构成违约的原因，这即是所谓“侵权性的违约行为”。如保管人依保管合同占有对方的财产并非法使用，造成财产毁损灭失。同时违约行为也可能造成侵权的后果，这即是所谓“违约性的侵权行为”。如供电部门因违约中止供电，致对方当事人财产和人身遭受损害。

　　第三，不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成对他损害的侵权行为时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，那么，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。

　　第四，一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是，法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入合同责任的范围。

　　应当承认，责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经产生的现象，它的存在既体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法与侵权法既相互独立，又相互渗透的状况，因此，责任竞合现象是不可避免的。我国合同法正是在这个基础上对两种责任的竞合予以规定的。

　　二、侵权责任与违约责任

　　尽管侵权责任和违约责任的竞合是不可避免的现象，但竞合现象并不能抹煞两类责任之间的区别，也不应导致两种责任制度的完全融合。由于两类责任在法律上存在着重大的差异，因此对两类责任的不同选择将极大地影响到当事人的权利和义务。换言之，是依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。具体来看，两类责任的区别有：

　　第一，归责原则的区别。许多国家的法律规定，违约责任适用过错推定责任原则或严格责任原则[2]。侵权责任在各国法律中通常以过错责任为基本原则，而对某些特殊的侵权行为实行严格责任原则。在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。而在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻。

　　第二，举证责任不同。大多数国家的民法规定，在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错，否则将推定他有过错。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。

　　第三，时效的区别。绝大多数国家的民法典对合同之诉和侵权之诉规定了不同的时效期限。

　　我国法律对责任竞合的处理

　　《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这一规定，从立法上明示了我国承认违约责任与侵权责任的竞合，并赋予当事人选择诉讼的权利。

　　违约责任与侵权责任是民法通则规定的两种责任形式，它们的竞合体现着当事人对竞合的责任要作出选择。然而，因这两种责任在构成要件、举证责任、赔偿范围、诉讼时效、责任形式以及对第三人的责任、诉讼管辖等诸方面均不相同，因此责任的选择异常重要。责任的选择不同导致不同的法律后果，严重影响对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁，关系到设置责任竞合制度目的能否实现的大问题。受害方当事人究竟怎样正确选择呢？笔者认为，在责任选择上，应坚持三个原则：

　　一，充分尊重受害人自由选择的原则。我国合同法没有明文限制当事人的选择权，说明法律允许受害人能针对个案的具体情况自由选择对其更有利而对加害人不利的方式提起诉讼和请求。当然，允许受害人选择请求权，并非法律完全放任当事人任意选择，对于法律规范或合法的约定业已明确限定成立责任竞合的违约行为，则限制当事人选择。如因不法行为造成受害人人身伤亡和精神损失，当事人虽有合同关系，仍应按侵权责任而不能选择按合同责任处理。

　　二、选择权的相对性原则。当事人选择有利于己的方式提起诉讼，并不是指受害人对于一种违约行为，在责任竞合时，一律只能选择一种请求权作为诉由而提起诉讼。诚然各国法律均排斥了“请求权竞合说”关于受害人可以实现二次请求权的主张，认为受害人只能实现一项请求权，加害人不能负双重民事责任。但笔者看来，这种观点是仅限某一违约行为致某一个权利损害的情形，是相对于某一个权利损害而言，而非指违约行为造成多个权利损害情况下，当事人也只能选择一个请求而提起诉讼。例如某一违约行为导致另一方当事人物质损害和精神损害，其中对于物质损害，当事人适用违约责任更有利的，而当事人只能选择一项请求权提起诉讼的话，那么当事人一旦选择违约责任，其精神损害就得不到赔偿，这就达不到保护受害人、制裁违法的目的，显然违背了允许责任竞合和选择请求权制度设立的宗旨。

　　三、选择权司法确认一次的原则。受害人基于双重违法行为而产生的两个请求权，在其中任何一个请求权未能实现时（其原因可能是已过诉讼时效或败诉等），多数人认为当事人仍可基于另一请求权提起诉讼。笔者对此不敢苟同。这种观点有诸多不妥：1、造成同一案件重复审理，人为地扩大了诉讼成本，损害了诉讼当事人合法权益；2、法院就查清的事实先后作出不同的评断，不仅失去了法律严肃性，损害了法院的声誉，也易产生案件重复处理不合法之嫌，并易使对方当事人产生司法不公的心理；3、不利于增强起诉方的诉讼责任心，因该种观点实质上给了当事人两次诉请机会，使当事人产生诉讼成败无所谓思想，极易助长当事人诉讼责任心不强而胡乱选择，这无益于当事人恰当地认真选择请求权，维护自身合法权益，并从某种意义上，还说明该种观点极易使法律规定责任竞合制度实际上落空。基于此，笔者建议，从法律上肯定当事人选择权确认一次制度，不管当事人对某一被侵害的权利所实施的任何一种请求权满意与否，另一个请求权归于消灭。钟建华